Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 08АП-2230/12

город Омск

22 мая 2012 г.

Дело N А75-1644/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2230/2012) общества с ограниченной ответственностью "Гидроэнергомонтаж" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2011 по делу N А75-1644/2011 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гидроэнергомонтаж" (ОГРН 1038603650238, ИНН 8603015940) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения N 10-14/030420 от 27.12.2010,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийского автономного округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Гидроэнергомонтаж" - Токарь Е.Н. по доверенности N 2012-05 от 14.05.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Белянин М.С. по доверенности б/н от 21.02.2012 сроком действия до 31.12.2012, личность установлена на основании служебного удостоверения,

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийского автономного округу - Югре - Белянин М.С. по доверенности N от 10.11.2011 сроком действия на один год, личность установлена на основании служебного удостоверения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гидроэнергомонтаж" (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО "Гидроэнергомонтаж") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу -Югре (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган, МИФНС России N 6 по ХМАО - Югре) от 27.12.2010 N 10-14/030420 в части доначисления налога прибыль и налога на добавленную стоимость, а также привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени за неуплату указанных налогов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление федеральной налоговой службы по Ханты -Мансийскому автономному округу - Югре (далее - вышестоящий налоговый орган, УФНС по ХМАО - Югре).

Решением от 29.12.2011 по делу N А75-1644/2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требований Общества в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из достаточности доказательств, представленных Инспекцией, позволяющих сделать вывод об отсутствии реальных сделок ООО "Гидроэнергомонтаж" с его контрагентом - обществом с ограниченной ответственностью "ОмскСибТрейд" (далее - ООО "ОмскСибТрейд"), а также того, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение права на налоговую выгоду в виде предъявления сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС) к вычету и расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, по операциям с вышеназванным контрагентом, содержат недостоверную информацию, что обусловило правомерное доначисление Инспекцией НДС, налога на прибыль организаций, соответствующих пени и штрафов.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Гидроэнергомонтаж" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Общество настаивает на реальности хозяйственных операций ООО "ОмскСибТрейд", что, по его мнению, подтверждается выполнением строительно-монтажных работ для ОАО "Славнефть- Мегионнефтегаз" с использованием материалов, полученных от ООО "ОмскСибТрейд".

Податель жалобы считает, что обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки не лишают налогоплательщика права на получение налоговой выгоды, поскольку ООО "Гидроэнергомонтаж" при взаимодействии с его контрагентом действовало с должной осмотрительностью и осторожностью; тот факт, что ООО "ОмскСибТрейд" ненадлежащим образом исполняло свои налоговые обязательства не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, который не может нести ответственность за действия других организаций.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители Инспекции и вышестоящего налогового органа в устных выступлениях и письменных отзывах Инспекция и Управление возразили на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

МИФНС России N 6 по ХМАО - Югре проведена выездная налоговая проверка ООО "Гидроэнергомонтаж" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 01.10.2010 N 10-14/112 (т.1 л.д. 21-54).

Рассмотрев материалы проверки с учетом возражений налогоплательщика, заместителем начальника МИФНС России N 6 по ХМАО - Югре вынесено решение N 10-14/030420 (т. 1 л.д. 64-82), которым ООО "Гидроэнергомонтаж" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль за 2007 - 2008 годы, неполную уплату НДС за 1, 2, 3 кварталы 2008 года, а также по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов за 2007-2008 годы в виде штрафа в общей сумме 4 014 763 руб.

Этим же решением ООО "Гидроэнергомонтаж" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007-2008 годы, НДС за сентябрь 2007 года, 1,2, 3 квартал 2008 года, в общей сумме 20 485 761 руб., а так же пени за несвоевременную уплату указанных налогов и несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в общей сумме 4 983 225 руб.

В порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, указанное решение налогоплательщиком было обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

Решением N 15/090 от 21.02.2011 УФНС по ХМАО - Югре отказало в удовлетворении апелляционной жалобы Общества, оставив решение нижестоящего налогового органа без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции N 10-14/030420 от 27.12.2010 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, а также привлечения к налоговой ответственности и начисления пени за неуплату указанных налогов, ООО "Гидроэнергомонтаж" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

29.12.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из решения Инспекции N 10-14/030420 от 27.12.2010 основанием для доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль организаций, НДС в общей сумме 20 485 761 руб., а так же соответствующих пени и штрафов послужило непринятие Инспекцией первичных документов налогоплательщика, представленных им в обоснование расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, и налоговых вычетов по НДС в подтверждение финансово-хозяйственных операций с ООО "ОмскСибТрейд".

При этом налоговый орган пришел выводу об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика с вышеуказанным контрагентом, а представленные заявителем не проверку первичные документы, оформленные от имени ООО "ОмскСибТрейд", содержат недостоверные сведения, позволяющие усомниться в добросовестности данного контрагента и самого налогоплательщика.

Так, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля было установлено, договоры поставки от 01.09.2007 N 63, от 10.01.2008 N 25, заключенные между ООО "Гидроэнергомонтаж" и ООО "ОмскСибТрейд" (т. 2 л.д. 74-77, 78- 79), счета-фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону со стороны ООО "ОмскСибТрейд", подписанные от имени Касьяненко О.Ю. (т.3 л.д. 56-106, т. 2 л.д. 74-79), были составлены и подписаны сторонами до регистрации ООО "ОмскСибТрейд" в качестве юридического лица, а потому фактически не могли быть заключены и исполнены.

ООО "ОмскСибТрейд" по адресу, указанному в учредительных документах, не находится, отчетность о работающих лицах организация не представляет, не имеет материально-технических и штатных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в соответствии предоставленными заявителем на проверку Инспекции договорами.

Согласно анализу движения денежных средств на расчетном счете "ОмскСибТрейд", последнее не производило каких - либо расчетов на ведение своей хозяйственной деятельности.

Допрос свидетеля Касьяненко О.Ю. показала, что он не является учредителем ООО "ОмскСибТрейд", документы, необходимые для создания и регистрации не подписывал, доверенности на право подписи документов другим лицам не давал, в финансово- хозяйственной деятельности не участвовал, подтвердить финансово - хозяйственные взаимоотношения заявителя с ООО "ОмскСибТрейд" не можеь, печать данной организации не имеет, в 2008 году терял паспорт.

Результаты почерковедческой экспертизы подписи, выполненной на первичных документах ООО "ОмскСибТрейд" от имени Касьяненко О.Ю. свидетельствуют, что подпись выполнена иным лицом.

Установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства в своей совокупности позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что принятые заявителем к учету бухгалтерские первичные документы содержат недостоверные сведения, не соответствуют требованиям Федерального закона "О бухгалтерском учете", статей 169 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут служить основанием для произведения ООО "Гидроэнергомонтаж" налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций по хозяйственным операциям с ООО "ОмскСибТрейд".

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ООО "Гидроэнергомонтаж" необоснованной налоговой выгоды, подтвержденной совокупностью обстоятельств, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщика, и рассмотрении дела по существу.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными, в связи с чем отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

При этом первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (часть 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции, ООО "Гидроэнергомонтаж" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и в налоговые вычеты по НДС были включены расходы и НДС, предъявленные ООО "ОмскСибТрейд" по договорам поставки металлопроката N 68 от 01.09.2007 и N 25 от 10.01.2008.

Договоры, счета-фактуры, накладные на отпуск материалов на сторону от имени ООО "ОмскСибТрейд" подписаны от имени Касьяненко О.Ю. (т.3 л.д. 56-106, т. 2 л.д. 74-79).

Между тем, из регистрационного дела ООО "ОмскСибТрейд" следует, что государственная регистрация указанного юридического лица осуществлена 12.02.2008, о чем внесена запись о включении в Единый государственный реестр юридических лиц N 1085543008605 (т.17 л.д. 133-142, т.18 л.д. 1-35).

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации, установлено, что для целей Налогового кодекса Российской Федерации используется понятие организации - как юридического лица, образованного в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 51 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо считается созданным со дня внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

В силу пункта 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания.

Согласно положениями статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками.

Таким образом, подписанные между заявителем и ООО "ОмскСибТрейд" договоры поставки до его государственной регистрации в качестве юридического лица, фактически не могли быть заключены и исполнены.

Более того, отсутствие реального исполнения договоров поставки металлопроката N 68 от 01.09.2007 и N 25 от 10.01.2008 его сторонами подтверждается установленными в ходе выездной налоговой проверке обстоятельствами, согласно которым ООО "ОмскСибТрейд" обладает признаками юридического лица, не осуществляющего реальной хозяйственной деятельности.

Так, Инспекцией было установлено, что ООО "ОмскСибТрейд" по месту своей регистрации не находится. Основным видом деятельности данной организации является оптовая торговля, при этом ООО "ОмскСибТрейд" не имеет основных средств, производственных активов, транспортных средств, численность работников предприятия составляет 1 человек. Налог на доходы физических лиц не исчислялся, и не перечислялся в бюджет. Декларации по транспортному налогу не представлялись, оплата третьим лицам за привлечение работников для исполнения договорных обязательств не производилась.

Из представленной Государственным учреждением - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в Центральном административном округе города Омска справки от 12.11.2010 исх. N 16811 следует, что ООО "ОмскСибТрейд" состоит на уч?те в административном органе с 27.02.2008, отчетность по работникам за период с 01.01.2007 по настоящее время не представляло (т. 3 л.д. 128).

Анализ движения денежных средств по расчетному счету О ООО "ОмскСибТрейд" не подтвердил реальность хозяйственных операций налогоплательщика с указанным контрагентом, поскольку свидетельствует об осуществлении транзитных платежей между ООО "ОмскСибТрейд" и иными организациями (ООО "Капитал-Инвест", ООО "Экспо-Сервис", ООО "К-Трейд" и многие другие) (т.3 л.д.129-150, т.4 л.д.1-130).

Так, всего за период с 18.02.2008 по 27.11.2009 на расчетный счет ООО "ОмскСибТрейд" поступили денежные средства в размере 1 586 482 323 руб. 24 коп., которые перечислены на счета иных организаций и индивидуальных предпринимателей в полном объеме. Расходные операции по расчетному счету свидетельствуют об отсутствии операций, присущих любым юридическим лицам, ведущим реальную хозяйственную деятельность: выплата заработной платы, оплата услуг связи, канцелярских расходов, транспортных и коммунальных услуг и т.п. Фактически расчетный счет ООО "ОмскСибТрейд" использовался только для перечисления транзитных платежей, одним из основных получателей которых являлось ООО "Капитал-Инвест", в адрес которого перечислено 879 046 000 руб., что составило более 55,4 процента всех полученных денежных средств за 2008 год.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2008 год сумма НДС, уплаченная в бюджет составила 556 рублей (т. 2 л.д. 80-112).

Налоговые декларации по транспортному налогу, налогу на имущество и справки по форме 2-НДФЛ в налоговый орган ООО "ОмскСибТрейд" не представлялись.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи, свидетельствуют о том, что договоры, заключенные заявителем с ООО "ОмскСибТрейд", были направлены исключительно на получение налоговой выгоды заявителем путем уменьшения налогооблагаемой базы за счет завышения расходов и получения налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, налоговым органом было установлено, что первичные бухгалтерские документы за 2007- 2008 годы год представленные заявителем Инспекции в подтверждение налоговых вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, по сделкам с ООО "ОмскСибТрейд" содержат недостоверные сведения, что опровергает реальность выполнения работ указанными контрагентами в пользу налогоплательщика.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, при создании ООО "ОмскСибТрейд" его учредителем и директором являлся Турченюк А.Г., что подтверждается решением единственного учредителя от 28.01.2008 N 1, заявлением о государственной регистрации юридического лица от 05.02.2008, уставом ООО "ОмскСибТрейд" (т.3 л.д.1-23, т.17 л.д. 142).

Согласно договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО "ОмскСибТрейд" от 14.03.2008, Турченюк А.Г. передал, а Касьяненко О.Ю. принял и оплатил долю в уставном капитале ООО "ОмскСибТрейд" в размере 100 процентов (т. 17 л.д. 138).

Решением участника ООО "ОмскСибТрейд" от 14.03.2008 N 2 в связи с приобретением 100 процентов доли в уставном капитале учредителем и директором с 14.03.2008 являлся Касьяненко О.Ю., в результате чего были внесены соответствующие изменения в устав ООО "ОмскСибТрейд" (т.17 л.д. 137-140, т. 3 л.д. 24-30).

Из протокола допроса нотариуса Чернявской Ю.А. следует, что 05.02.2008 ею была засвидетельствована подлинность подписи Турченюк А.Г., а 14.03.2008 подлинность подписи Касьяненко О.Ю. на заявлении о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО "ОмскСибТрейд" (т.17 л.д. 70-72). Из протокола следует, что Турченюк А.Г. является юрисконсультом ООО "Трас Консалтинг", которое занимается оказанием услуг при создании юридических лиц. ООО "ОмскСибТрейд" создано свидетелем Турченюк А.Г. по просьбе и для гражданина по имени Станислав, который ранее обращался в ООО "ТрасКонсалтинг" для оказания услуг. При создании ООО "ОмскСибТрейд" Турченюк А.Г. 18.02.2008 открыл расчетный счет в Омском филиале ОАО "УралСибБанк". Реальной предпринимательской деятельностью ООО "ОмскСибТрейд" не занималось. В дальнейшем по инициативе Станислава была оформлена продажа принадлежащей ему доли гр. Касьяненко. ООО "Гидроэнергомонтаж" и его руководитель Лободянский А.Н. свидетелю Турченюк А.Г. не известны (т.16 л.д. 143-145).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом получены протоколы допроса свидетеля Касьяненко О.Ю. от 30.09.2010 N 68, от 30.09.2010 б/н (фактически являются одним допросом, зафиксированным на двух бланках протоколов допросов), проведенного специалистом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Свердловской области.

В ходе допроса Касьяненко О.Ю. пояснил, что в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 являлся неработающим. Об организации ООО "ОмскСибТрейд" никогда не слышал и ее не создавал, документы от имени директора никогда не подписывал. Примерно весной 2008 в городе Нижний Тагил свидетелем был утерян паспорт, который осенью 2008 за вознаграждение незнакомые люди вернули (т.2 л.д. 116-124).

Несмотря на противоречия в показаниях свидетелей в части купли-продажи доли в ООО "ОмскСибТрейд", показания свидетеля Касьяненво О.Ю. подтверждаются проведенным в ходе налоговой проверки экспертным исследованием.

В рамках налоговой проверки на основании постановления от 13.11.2010 N 10-14/022121 назначена почерковедческая экспертиза с целью установления подлинности подписей на первичных учетных документах ООО "ОмскСибТрейд", представленных заявителем в ходе выездной налоговой проверки, выполненных от имени Касьяненко О.Ю. Общество ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы и с заключением специалиста. Отводов экспертам заявлено не было (т.2 л.д. 132-135).

Согласно заключению специалиста N 0059/10 от 09.12.2010 подписи от имени Касьяненко О.Ю., выполненные в следующих документах: договоре поставки продукции от 01.09.2007 N 68; договоре поставки продукции от 10.01.2008 N 25; дополнительном соглашении от 10.09.2007; спецификации на поставку товара; счетах фактурах от 10.09.2007 N 742, от 12.09.2007 N 751, от 15.01.2008 N 15, от 18.01.2008 N 17, от 26.02.2008 N 25, от 19.03.2008 N 27, от 11.04.2008 N 201, от 15.04.2008 N 207, от 10.07.2008 N 527, от 10.09.2007 N 742, от 15.04.2008 N 285, выполнены не Касьяненко О.Ю. (т.2 л.д. 136-145).

Заключение специалиста N 0059/10 от 09.12.2010 о почерковедческом исследовании принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Исследование проведено экспертами ООО "Центр независимой экспертизы и оценки", имеющими необходимые уровни образования и подготовки по конкретной экспертной специальности, подтверждение уровня профессиональной подготовки и стаж работы по данной специальности.

На исследование представлялись подлинные документы (договоры, первичная учетная документация) и образцы почерка и подписи Касьяненко О.Ю., содержащиеся в протоколах допроса свидетеля Касьяненко О.Ю. с приложенными к ним образцами почерка и подписи Касьбяненко О.Ю.

Исследование проведено на основании научной и методической литературы, отвечает требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости.

Доказательств дачи экспертом заведомо ложного заключения суду не представлено, достоверность выводов не опровергнута.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялось, судом апелляционной инстанции заключение специалиста принимается как допустимое доказательство.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно применены к рассматриваемой ситуации положения пунктов 4, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в негативном для налогоплательщика, контексте, поскольку ООО "Гидроэнергомонтаж" в данном случае для целей налогообложения учтены хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с получением необоснованной налоговой выгоды, которая получена заявителем не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности с ООО "ОмскСибТрейд", а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм НДС.

Налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства, исследовал и обосновал их в совокупности, каким образом каждое из них в отдельности и они все в совокупности свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме". В данном случае налоговый орган представил доказательства того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводит к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Таким образом, приводимые налоговым органом доводы и указанные в решении обстоятельства являются подтверждением недобросовестности ООО "Гидроэнергомонтаж" при реализации предоставленного ему законом права на получение налоговой выгоды.

Субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В рассматриваемом случае налогоплательщиком никаких проверочных действий в отношении контрагента проведено не было (паспорт или иной документ, удостоверяющий личность лица, действующего в качестве руководителя организации - контрагента, не запрашивались и не предъявлялись, равно как и доверенности на право подписания первичных документов).

Довод Общества о том, что доказательством реальности хозяйственных операций с контрагентом является последующее использование строительных материалов при выполнении работ для открытого акционерного общества "Славнефть-

Мегионнефтегаз", несостоятелен, поскольку дальнейшее использование товара в производственной деятельности, не может являться достаточным доказательством реального приобретения товара именно у ООО "ОмскСибТрейд" при отсутствии к тому надлежащих и достоверных доказательств, отвечающим требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Более того налоговым органом не подвергалась сомнению реальность хозяйственных операций, выполненных заявителем для открытого акционерного общества "Славнефть-Мегионнефтегаз".

Доводы Общества о свободе юридических лиц в выборе контрагентов и заключении договоров, а также о приемлемости цены договоров для заявителя, не опровергают вышеизложенных выводов апелляционного суда и установленных по делу фактических обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальности сделок между заявителем и ООО "ОмскСибТрейд".

С учетом изложенных обстоятельств и исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств судом первой инстанции сформулирован обоснованный вывод о том, что представленные в обоснование налоговых вычетов документы Общества, не соответствуют признаку достоверности и не свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций с ООО "ОмскСибТрейд", что послужило правомерным основанием для отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Гидроэнергомонтаж" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Гидроэнергомонтаж".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2011 по делу N А75-1644/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков