Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2012 г. N 12АП-3975/12

г. Саратов

23 мая 2012 г.

Дело N А06-9321/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Акимовой М.А., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (ОГРН 1053000000041 ИНН 3017041554 г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 19 марта 2012 года по делу N А06-9321/2011 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (ОГРН 1053000000041 ИНН 3017041554 г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань)

о признании недействительным решения от 04 октября 2011 г. N 37-К-03-11

третье лицо: открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (ОГРН 1097746448315 ИНН 7704731218 г. Москва),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" - Журенко В.С. доверенность от 23.12.2011 г..,

в отсутствие представителей открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания", Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 19.03.2012 г.. отказано в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Астраханская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "АЭСК", общество) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - антимонопольный орган) от 04.10.2011 г.. по делу N 37-К-03-11.

ОАО "АЭСК", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить полностью и вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании недействительным Решения антимонопольного органа по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В представленных отзывах антимонопольный орган и открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (далее - ОАО ""Оборонэнергосбыт") просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

В соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей ОАО "АЭСК", антимонопольного органа, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ОАО "АЭСК" (гарантирующий поставщик) и ОАО "Оборонэнергосбыт" (абонент) был подписан договор энергоснабжения от 01.01.2010 г.. N 800, согласно пункту 1.1 которого гарантирующий поставщик обязан осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или путем заключения договора с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией абонента, а абонент обязан принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги в срок на условиях, определенных настоящим договором по действующим на момент расчета ценам.

Согласно пункту 8.1 Договора договор заключается на срок по 31.12.2010 г.. и считается ежегодно продленным на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 г.. N 78-р ОАО "Оборонэнергосбыт" определено единственным поставщиком электрической энергии для нужд Минобороны России, в том числе в целях обеспечения снабжения электрической энергией подведомственных Минобороны России организаций, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности (ином законном основании) организациям, подведомственным Минобороны России и (или) образованным во исполнение Указа Президента РФ от 15.09.2008 г.. N 1359 "Об открытом акционерном обществе "Оборонсервис".

12.07.2011 ОАО "АЭСК" направило ОАО "Оборонэнергосбыт" уведомление от 12.07.2011 г.. N 1080 о вводе ограничения поставки электроэнергии, в котором указывалось, что в связи с тем, что обязательства по оплате за 30 % заявленной электроэнергии за июль составят 2 245 837,31 руб., ОАО "Оборонэнергосбыт" необходимо в срок до 19.07.2011 г.. исполнить обязательства по оплате за электроэнергию и представить подтверждающий оплату документ в ОАО "АЭСК", либо прибыть для урегулирования вопроса о погашении указанной суммы. В уведомлении содержалось предупреждение, что в случае неоплаты или непредставления подтверждающего документа об оплате задолженности, в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006, ОАО "Оборонэнергосбыт" необходимо самостоятельно ввести ограничение режима потребления на 50 % с 19.07.2011 г.. с 10 - 00 час. Также в уведомлении указывалось, что в случае неурегулирования ОАО "Оборонэнергосбыт" вопроса по обязательствам об оплате за электроэнергию, ОАО "Оборонэнергосбыт" будет введено полное ограничение режима потребления с 22.07.2011 г.. с 10-00 час. Согласно уведомлению в указанный срок ОАО "Оборонэнергосбыт" необходимо принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечения безопасности людей и сохранности оборудования в связи с введением ограничения режима потребления.

Помимо указанного, в уведомлении содержалось предупреждение о том, что ОАО "Оборонэнергосбыт" до 25.07.2011 г. необходимо оплатить 40% заявленной величины на июль в сумме 5 484 978,62 руб. В случае неоплаты или непредставления подтверждающего документа об оплате указанной суммы, ОАО "Оборонэнергосбыт" необходимо самостоятельно ввести ограничение режима потребления на 50 % с 25.07.2011 с 10-00 час. ОАО "Оборонэнергосбыт" предупреждалось, что в случае неурегулирования вопроса по обязательствам об оплате за электроэнергию, ОАО "Оборонэнергосбыт" будет введено полное ограничение режима потребления с 28.07.2011 г.. с 10-00 час.

В уведомлении содержалась информация, что в указанный срок ОАО "Оборонэнергосбыт" необходимо принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечения безопасности людей и сохранности оборудования в связи с введением ограничения режима потребления.

В связи с указанными обстоятельствами ОАО "Оборонэнергосбыт" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о неправомерных действиях хозяйствующего субъекта от 21.07.2011 г.. N 06-23/751.

Антимонопольным органом было возбуждено дело N 37-К-03-10 по признакам нарушения ОАО "АЭСК" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом принято решение от 04.10.2011 г.., пунктом 1 которого действия ОАО "Оборонэнергосбыт", совершенные на рынке розничной торговли электрической энергией в границах территории нахождения абонентов ОАО "Оборонэнергосбыт" на территории Астраханской области и выразившиеся в направлении ОАО "Оборонэнергосбыт" уведомления от 12.07.2011 г.. N 1080 о вводе ограничения поставки электроэнергии, результатом которого могло явиться ущемление интересов ОАО "Оборонэнергосбыт" и других лиц, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пунктом 2 решения указано, что в связи с тем, что на момент принятия настоящего решения совершенное ОАО "АЭСК" нарушение окончено, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать.

ОАО "АЭСК" не согласилось с решением антимонопольного органа, в связи с чем обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований ОАО "АЭСК", сделал вывод о том, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на совершение действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Пунктом 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173 "О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства" предусмотрено, что ограничение или прекращение отпуска топливно-энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии, газа и воды), оказания услуг связи и коммунальных услуг воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, считается действиями, нарушающими безопасность государства.

Ограничение или прекращение поставки энергии, поименованных в пункте 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.11.1995 г.. N 1173 органов, в том числе и военных комиссариатов, квалифицируются данным актом как действия, нарушающие безопасность государства. Причем суд отмечает, что запрет на ограничение или прекращение поставки энергии не поставлен в зависимость от исполнения или неисполнения сторонами своих договорных обязательств.

Суд первой инстанции установил, что ОАО "АЭСК" имеет долю на рынке розничной торговли электрической энергией (без производства, передачи и распределения) более 50%, т.е. занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, что подтверждается Выпиской из реестра хозяйствующих субъектов и не оспаривалось представителем общества в судебном заседании.

ОАО "АЭСК", обладая информацией, что ОАО "Оборонэнергосбыт" является единственным поставщиком электрической энергии для нужд Минобороны, в том числе подведомственных Минобороны организаций, что подтверждается, в частности, вступившими в силу судебными актами по делу N А06-1441/2011, оставленными без изменения определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2012 г.. NВАС-4307/12, в одностороннем порядке уведомило ОАО "Оборонэнергосбыт" о возможном отключения электроэнергии, в том числе на соответствующих объектах воинских частей, тем самым создав угрозу нарушения безопасности государства, что прямо запрещено Указом Президента Российской Федерации от 23.11.1995 г.. N 1173.

Согласно Приложению N 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 29.05.2002 г.. N 364 "Об обеспечении устойчивого газо- и энергоснабжения финансируемых за счет средств федерального бюджета организаций, обеспечивающих

безопасность государства" энергоснабжающая организация обязуется не производить ограничение подачи электрической и тепловой энергии потребителю в пределах установленных ему главным распорядителем средств федерального бюджета лимитов бюджетных обязательств в случае несвоевременного поступления платежей на его счета.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г.. N 530 утверждены Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период сформирования электроэнергетики (далее - Правила N 530). Разделом XIII Правил N 530 установлен порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии в случае нарушения потребителями своих обязательств. Данный порядок не подлежит расширительному толкованию и не может быть изменен по усмотрению сторон.

Согласно пункту 168 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г.. N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии" (с изменениями и дополнениями) в отношении потребителей (отдельных объектов), частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления.

Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6. В отношении таких потребителей (отдельных объектов) в обязательном порядке определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с пунктами 188 и 189 настоящего документа, которые являются существенными условиями договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии).

В перечень потребителей электрической энергии (отдельных объектов), ограничение режима потребления электрической энергии которых ниже уровня аварийной брони не допускается, входят воинские части Министерства обороны Российской Федерации (пункт 3 Приложения N 6 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии).

В соответствии с пунктами 170 и 171 Правил N 530 ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору должно применяться индивидуально в отношении каждого потребителя при условии соблюдения прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к одним и тем же распределительным устройствам соответствующей сетевой организации. Такое ограничение режима потребления вводится по инициативе лиц, перед которыми не исполнены обязательства по договору.

Следовательно, введение ограничения режима потребления электрической энергии возможно лишь в отношении таких субъектов электроэнергетики как потребители электрической энергии.

Потребителями электрической энергии в соответствии со статьей 3 Федерального закона Российской Федерации "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г.. N 35-ФЗ признаются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

ОАО "Оборонэнергосбыт" в силу распоряжения Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р является единственным поставщиком электроэнергии для нужд Минобороны России, в связи с чем, ОАО "Оборонэнергосбыт" приобретает у заявителя электроэнергию не для собственных нужд, а осуществляет в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам приобретенной электрической энергии и обладает в соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике статусом энергосбытовой организации, о чем было известно Обществу.

Введение ограничения подачи электрической энергии гарантирующим поставщиком в отношении энергосбытовой организации, либо угроза ведения такого ограничения, не предусмотрены действующим законодательством.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции, что данные действия общества являются незаконными вне зависимости от того, имелась ли у ОАО "Оборонэнергосбыт" задолженность перед истцом за полученную электроэнергию.

Также в указанном уведомлении содержится угроза введения полного ограничения режима потребления энергии, что в силу пункта 163 Правил N 530 влечет за собой прекращение подачи электрической энергии потребителю путем осуществления переключений на объектах электросетевого хозяйства сетевой организации. При отсутствии такой возможности прекращение подачи электрической энергии осуществляется путем отсоединения энергопринимающих устройств потребителя от электрической сети.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что ОАО "АЭСК" направило только уведомление о возможном ограничении режима потребления энергии.

Таким образом, антимонопольный орган в обжалуемом по делу решении правомерно признал ОАО "АЭСК" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В пункте втором обжалуемого решения указано, что на момент принятия настоящего решения совершенное ОАО "АЭСК" нарушение окончено, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать, не нарушает материальных прав ОАО "АЭСК", в связи с тем, что при установлении законности первого пункта данного решения, пункт второй не возлагает на ОАО "АЭСК" каких либо обязанностей.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что часть объектов Минобороны, в отношении которых планировалось ввести ограничение режима потребления, не подпадает под категорию "воинская часть". По мнению судебной коллегии указанный довод опровергается материалами дела.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый по делу судебный акт отмене не подлежит.

В силу подпунктов 3, 12 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом апелляционной жалобы на судебные акты, вынесенные по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, государственная пошлина уплачивается в размере 1000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы заявителем была оплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на заявителя. Поскольку заявителем оплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законодательством, излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату (статья 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 19 марта 2012 года по делу N А06-9321/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Астраханская энергосбытовая компания" (г. Астрахань) из бюджета Российской Федерации излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 000 рублей.

Выдать открытому акционерному обществу "Астраханская энергосбытовая компания" (г. Астрахань) справку на возврат из бюджета Российской Федерации излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

М.А. Акимова Т.С. Борисова