Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2012 г. N 09АП-11914/12, N 09АП-12314/2012

Москва

N 09АП-12314/2012-АК N 09АП-11914/2012-АК

25 мая 2012 г.

Дело N А40-7668/12-99-38

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Голдстиль" и Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2012 по делу N А40-7668/12-99-38, принятое судьей Г.А. Карповой,

по заявлению ООО "Голдстиль" (ОГРН 1027700338126; 119334, г. Москва, ул. Косыгина, д. 15)

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (ОГРН 1047725054464; 125373, г. Москва, Походный проезд, д. 3, 1)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Михайлюта О.В. по дов. N 65-18д от 17.04.2012;

от заинтересованного лица - Шамров И.А. по дов. N 4 от 10.01.2012; Епихина М.А. по дов. N 5 от 10.01.2012.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Голдстиль" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.09.2011 N 11-08/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве от 28.11.2011 N21-19/115054.

Решением суда от 14.03.2012 заявленные требования удовлетворены в части признания незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решения от 12.09.2011 N 11-08/046 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве от 28.11.2011 N 21-19/115054) в части привлечения к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 123 Кодекса. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и заинтересованное лицо обратились с апелляционными жалобами, в которых заявитель просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований отменить, удовлетворить заявленные требования полностью, а заинтересованное лицо просит отменить решение в части удовлетворенных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.10.2008 по 31.12.2009, составлен акт выездной налоговой проверки N 11-08/046 от 30.06.2011 и принято решение N 11-08/046 от 12.09.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 Кодекса, которым доначислены суммы налогов в размере 18 504 610 руб., начислены пени в размере 2 099 124 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по НДС по сроку уплаты 20.01.2009 в размере 3 347 370 руб., уплатить недоимку по НДС по сроку уплаты 20.04.2009 - 20.07.2009 в размере 3 844 674 руб., уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц по сроку уплаты 01.10.2008 - 31.12.2009 в размере 11 312 566 руб.; внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе общества решение налогового органа частично изменено, признано неправомерным взыскание с общества не удержанной суммы НДФЛ с суммы денежных призов, выплачиваемых физическим лицам. Однако привлечение к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с доходов, полученных победителями розыгрышей стимулирующих лотерей в виде денежных призов, признано правомерным.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Апелляционная жалоба ООО "Голдстиль".

Оспаривая решение в части уплаты НДС, заявитель указывает, что в проверяемый период осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса ("Деятельность игровых залов, эксплуатацию игровых автоматов; деятельность игорных домов (казино); деятельность тотализаторов, организацию лотерей, включая продажу лотерейных билетов" (ОКВЭД 92.71), и не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость в сфере игорного бизнеса, т.к. согласно п.п.8 п. 3 ст. 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации организация тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В целях поощрения клиентов казино за участие в игровом процессе общество проводило стимулирующие лотереи в 4 квартале 2008 г. и в 1-2 кварталах 2009 г.: стимулирующая лотерея "Денежный приз" регистрационный номер Н377С/232ДПР со сроком проведения 1 год (с 17.03.2008 по 16.03.2009), на территории казино, что подтверждается уведомлением N 65-47и от 03.03.2008 и ответом Департамента экономической политики и развития города Москвы N ДПР/8-4049 от 12.03.2008 (т.1 л.д. 113-128); стимулирующая лотерея "Розыгрыш Лакки-фишек" регистрационный номер Н377С/233ДПР со сроком проведения 1 год (с 17.03.2008 по 16.03.2009), на территории казино, что подтверждается уведомлением N 65-46и от 03.03.2008 и ответом Департамента экономической политики и развития города Москвы N ДПР/8-4051 от 12.03.2008 (т. 1 л.д. 129-147); стимулирующая лотерея "Розыгрыш промо-билетов системы EZ Pay" регистрационный номер Н377С/242ДПР со сроком проведения 1 год (с 25.06.2008 по 24.06.2009), на территории казино, что подтверждается уведомлением N 65-117и от 25.08.2008 и ответом Департамента экономической политики и развития города Москвы N ДПР/8-9748 от 20.06.2008 (т. 2 л.д. 1-19); стимулирующая лотерея "Денежный приз" регистрационный номер Н377С/281ДПР со сроком проведения с 17.03.2009 по 30.06.2009, на территории казино, что подтверждается уведомлением N 65-11и от 20.01.2009 и ответом Департамента экономической политики и развития города Москвы N ДПР/9-2628 от 26.02.2009 (т. 2 л.д. 20-37); стимулирующая лотерея "Розыгрыш Лакки-фишек" за регистрационным номером Н377С/280ДПР со сроком проведения с 17.03.2009 по 30.06.2009, на территории казино, что подтверждается уведомлением N 65-12и от 20.01.2009 и ответом Департамента экономической политики и развития города Москвы N ДПР/9-2632 от 26.02.2009 (т. 2 л.д. 38-55)

Общество указывает, что в силу специфики его деятельности указанные лотереи имели особенности нормативного регулирования.

Так, согласно подп. 2 п. 3 ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ стимулирующая лотерея представляет собой лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Призовые фонды проведенных обществом стимулирующих лотерей сформированы за счет средств организатора лотереи, т.е. за счет средств общества, полученных от осуществления игорной деятельности, как основного вида деятельности. Право на участие в данных лотереях не связано с внесением платы.

В соответствии со ст. 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске игр - Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения (лицензии), - и участниками игр основаны на договоре. Договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа.

В проводимых обществом стимулирующих лотереях договором служат промо-билеты и магнитные карточки.

Кроме того, проводимые обществом стимулирующие лотереи, как особенность организаций, занимающейся игорной деятельностью, являются лотереями, основанными на риске: участниками являлись только постоянные клиенты казино, которые играли в азартные игры, рисковали денежными средствами и выиграли баллы, за которые и получили магнитные карточки участника/промо-билеты стимулирующей лотереи; выигрышная комбинация и приз определяются случайным образом; участие в стимулирующих лотереях как следующий этап игры - дополнительный бонус.

Поэтому само участие игрока в стимулирующей лотерее является продолжением уже начатой азартной игры.

Приказами общества N 65-289/1п от 05.09.2008 (т. 2 л.д.56-59), N 65-268/1п от 18.08.2008 (т. 2 л.д. 65-67), N 65-397/1п от 10.12.2008 (т. 2 л.д. 79-82) установлены условия выдачи промо-билетов в зале казино, в соответствии с которыми промо-билеты выдаются за игровыми столами (автоматами) при выпадении в процессе игры (Блэк Джек, Покер, Рулетка, Стад Покер) определенных комбинаций (выплат).

Общество назначало стимулирующие лотереи приказами директора, в приложениях к которым утверждались подробные условия проведения и сценарий (т. 2 л.д. 60-108).

Кроме того, из расписок о получении выигрышей понятно, каким из способов был заключен договор - получить выигрыш в стимулирующей лотерее по магнитной карте мог только постоянный игрок, вступивший в азартную игру за личные денежные средства до начала стимулирующей лотереи (т.2 л.д. 63-64, 72-73, 77-78, 86-87, 91-92, 96-97, 101-102, 107-108). Данные расписок являются доказательством проведения стимулирующих лотерей как дополнительный бонус продолжения азартной игры.

В связи с этим заявитель указывает, что операции, связанные с проведением стимулирующих лотерей у налогоплательщиков, чья основная деятельность связана с организацией тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) в целях НДС регулируются пп. 8 п. 3 ст. 149 Кодекса, как мероприятие, проведенное в рамках основного вида экономической деятельности, и подлежат освобождению от налогообложения НДС.

Указанные доводы жалобы налогоплательщика отклоняются в связи со следующим.

В п. 4 условий проведения стимулирующих лотерей "Розыгрыш Лаки-Фишек" и "Денежный Приз" описан способ заключения договора между организатором вышеуказанных лотерей и участником лотерей, которым является: выдача магнитной карточки установленного образца участнику; выдача промо-билетов игроку, получившему определенные выплаты и комбинации, указанные в условиях проведения стимулирующей лотереи; выдача промо-билетов любому посетителю при посещении им казино. Следовательно, договором между обществом и клиентом казино являются магнитные карточки и промо-билеты.

В соответствии с ч.1 ст.7 Федерального закона N 138-Фз право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Подпунктом 2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона N 138-Фз предусмотрено, что лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи, является стимулирующей лотереей.

Согласно ч. 1 ст. 16 вышеуказанного Федерального закона договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи.

Федеральный закон N 138-ФЗ определяет стимулирующую лотерею как лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. Следовательно, стимулирующую лотерею нельзя признать основанной на риске.

Указанный подход подтверждается разъяснениями Минфина России данными в письме от 14.11.2007 N 03-04-06-01/392 и ФНС России - в письмах от 16.07.2009 N 3-5-04/1040@, от 02.03.2006 N 04-1-03/115.

В соответствии с п.1 ст. 146 Кодекса объектом налогообложения по НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, по передаче на территории РФ товаров (выполнению работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы по которым не принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль.

В целях главы 21 Кодекса передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией.

В соответствии с п.п. 8 п. 3 ст. 149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС на территории РФ организация тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса.

Согласно п.п. 8.1 п. 3 ст. 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории РФ проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

В соответствии с п.п. 9 п. 3 ст. 149 Кодекса, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ лотерейных билетов, проводимых по решению уполномоченного органа.

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" в зависимости от организатора лотереи подразделяются на государственные и негосударственные.

Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является РФ или субъект РФ. От имени РФ организатором государственной лотереи, проводимой на всей территории РФ, может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ. От имени субъекта РФ организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта РФ, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ.

Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством РФ и имеющее место нахождения в РФ юридическое лицо. От имени муниципального образования организатором негосударственной лотереи, проводимой на территории одного муниципального образования, может быть только уполномоченный орган местного самоуправления. Федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ не могут быть организаторами негосударственной лотереи.

По решению уполномоченного органа исполнительной власти проводятся всероссийская государственная лотерея на основании решения Правительства РФ, региональная государственная лотерея на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, муниципальная лотерея на основании решения органа местного самоуправления.

Для проведения стимулирующих лотерей, то есть лотерей, право на участие в которых не связано с внесением платы и призовой фонд который формируется за счет средств организатора лотереи, решения органов исполнительной власти не требуется (п.п 2 п 2 ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ).

Такие лотереи проводятся по решению организации, право на ее проведение возникает вследствие представления (не позже чем за 20 дней до начала лотереи) в уполномоченный орган исполнительной власти (федеральный, региональный или местный) уведомления о проведении стимулирующей лотереи, если же этого не произойдет, организация может проводить лотерею без каких-либо дополнительных разрешительных мер.

В связи с изложенным для проведения обществом стимулирующей лотереи необходимо было лишь уведомить соответствующий уполномоченный орган (Департамент экономической политики и развития города Москвы), т.е. проведение стимулирующих лотерей в соответствии с законодательством, регулирующим данные вопросы, носит не разрешительный, а уведомительный характер.

Согласно п. 3 ст. 6 Федерального закона N 138-ФЗ федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления не позднее чем через два месяца со дня подачи заявления о предоставлении разрешения на проведение лотереи обязан выдать заявителю соответствующее разрешение или мотивированный отказ в выдаче такого разрешения. При этом указанные органы обязаны не позднее чем через три дня со дня принятия соответствующего решения направить заявителю уведомление о выдаче разрешения на проведение лотереи или об отказе в выдаче такого разрешения.

Из этого следует, что не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость только те лотереи, которые проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти (п.п. 8 п. 3 ст. 149 Кодекса).

Таким образом, налоговое законодательство не предусматривает оснований для освобождения от уплаты НДС при проведении стимулирующих лотерей.

Утверждение общества о том, что стимулирующие лотереи, как особенность организаций, занимающихся игорной деятельностью, не основано на нормах действующего законодательства.

Из анализа приведенных норм, следует, что в соответствии с п.п. 8.1 п. 3 ст. 149 Кодекса не подлежат налогообложению НДС операции по проведению только государственных лотерей, то есть лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти.

В соответствии с п. 2 ст. 154 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст.40 Кодекса, с учетом акцизов и без учета НДС.

Обязанность по уплате НДС в бюджет со стоимости безвозмездно переданных товаров (работ, услуг) возникает у налогоплательщика в том налоговом периоде, когда фактически имела место отгрузка товара (выполнение работ, оказание услуг).

Следовательно, инспекция вправе была произвести доначисление налога на добавленную стоимость.

Апелляционная жалоба Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве.

Согласно позиции налогового органа, отраженной в апелляционной жалобе, проведение стимулирующей лотереи является рекламной акцией и в связи с этим ООО "Голдстиль" при вручении денежных призов (выигрышей) победителям стимулирующих лотерей, выступает налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) по ставке 35%. Следовательно, по мнению инспекции, общество должно было исчислить и уплатить НДФЛ с выплаченных выигрышей.

УФНС России по г. Москве решение налогового органа N 11-08/046 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 37-48) частично изменило, признав неправомерными доводы инспекции о взыскании с общества неудержанной суммы НДФЛ с суммы денежных призов, выплачиваемых физическим лицам. Однако, привлечение общества к налоговой ответственности в порядке действия ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с доходов, полученных победителями розыгрышей стимулирующих лотерей в виде денежных призов является правомерным.

Доводы инспекции изложенные в апелляционной жалобе отклоняются в связи со следующим.

Так, основным видом деятельности ООО "Голдстиль" является деятельность по организации азартных игр (деятельность игровых залов, эксплуатацию игровых автоматов; деятельность игорных домов (казино); деятельность тотализаторов, организацию лотерей, включая продажу лотерейных билетов) - ОКВЭД 92.71.

Общество проводило стимулирующие лотереи в рамках основной деятельности, целью которых являлось поощрение клиентов за участие в игровом процессе. Победителями лотерей стали физические лица.

В соответствии со ст. 1062 и 1063 ГК РФ лотерея является игрой и проводится в рамках основной деятельности организации в соответствии с порядком проведения лотерей, тотализаторов и иных игр и пари.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы, призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В соответствии со ст. 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с НК РФ возложена обязанность уплачивать соответственно налоги сборы.

Порядок исчисления и уплаты налога на доходы физических лиц определяется гл.23 ч. 2 НК РФ.

Согласно ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

В соответствии со ст. 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками: 1) от источников в РФ и (или) от источников за пределами РФ - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; 2) от источников в РФ - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами РФ.

Налоговыми агентами в соответствии со ст. 24 НК РФ признаются лица, на которых в соответствии с Налоговым Кодексом РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему РФ.

Как следует из п. 2 ст. 226 НК РФ агент обязан исчислить и удержать налог в отношении всех доходов налогоплательщика, за исключением доходов, исчисление и уплата налога по которым производится налогоплательщиком самостоятельно.

Согласно гл. 23 НК РФ на организаторов тотализаторов и лотерей, выплачивающих выигрыши физическим лицам, не возложены обязанности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога с таких сумм, а также обязанность представлять в налоговый орган сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ (обязанности налогового агента).

В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 228 НК РФ: "физические лица, получающие выигрыши, выплачиваемые организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов), - исходя из сумм таких выигрышей" самостоятельно должны исчислить и уплатить налог на доходы физических лиц.

Ставка налога на доходы физических лиц, для указанного выше дохода, установлена ст. 224 НК РФ в размере 13%, за исключением случаев, указанных в пунктах 2,3,4,5 ст. 224 НК РФ.

Также согласно разъяснениям Министерства Финансов РФ от 6 мая 2011 г. N 03-04-05/1-342, организации основным видом деятельности которых является "Деятельность по организации азартных игр (деятельность игровых залов, эксплуатацию игровых автоматов); деятельность игорных домов (казино); деятельность тотализаторов, организацию лотерей, включая продажу лотерейных билетов" и имеющие соответствующие лицензии не являются налоговыми агентами по налогу на доходы физических лиц, а физические лица, получающие выигрыши, выплачиваемые организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов), самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, исходя из сумм таких выигрышей.

Более того, согласно письму Министерства Финансов РФ от 02.03.2006 г.. N 04-1-03/115 физические лица, получающие выигрыши, выплачиваемые организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов), самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, исходя из сумм таких выигрышей (в соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 228 НК РФ).

Положениями гл. 23 НК РФ на организаторов тотализаторов и лотерей, выплачивающих выигрыши физическим лицам, не возложены обязанности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога с таких сумм (обязанности налогового агента).

Однако следует иметь в виду, что деятельность по организации тотализаторов и лотерей подлежит лицензированию, порядок которого установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2002 N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений".

Таким образом, если организация не зарегистрирована как организатор тотализатора или лотереи в установленном законодательством порядке, то в отношении выплат денежных выигрышей физическим лицам она является налоговым агентом и должна исполнять обязанности налогового агента, определенные ст. ст. 226 и 230 НК РФ (Письмо Министерства Финансов РФ от 02.03.2006 г.. N 04-1-03/115)

Налогоплательщиком в целях исполнения Постановления Правительства Российской Федерации от 15.07.2002 N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" была получена лицензия N 000758 на осуществление следующего вида деятельности: "Организация и содержание тотализаторов и игорных заведений" (Приложение N 1), соответственно в отношении выплат денежных выигрышей физическим лицам заявитель не является налоговым агентом.

Таким образом, физические лица, получившие доход в виде выигрыша от участия в стимулирующих лотереях, обязаны самостоятельно исчислить и уплатить налог на доходы физических лиц по ставке налога 13% в соответствии с п.1 ст. 224 НК РФ.

В соответствии с Письмом УФНС России по г. Москве от 24.03.2010 N 20-15/3/030497 организаторы лотерей не признаются налоговыми агентами в отношении выигрышей, выплачиваемых физическим лицам. Поэтому требования ст. 230 НК РФ о ведении учета доходов и представлении сведений по форме 2-НДФЛ, установленные для налоговых агентов, к организаторам лотерей не применяются.

В соответствии с Федеральным законом от 29.05.2002 N 57-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 01.01.2002 выигрыши, выплачиваемые организаторами лотерей облагаются налогом на доходы физических лиц по ставке 13 процентов (до 01.01.2002 - по ставке 35%) - Письма Минфина России от 13.09.2010 N03-04-05/8-536.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что пп.5 п.1 ст. 228 НК РФ суд первой инстанции растолковал по иному, а именно, в решении Арбитражного суда г. Москвы установлено, что стимулирующую лотерея нельзя признать основанной на риске, однако суд приходит к противоположному выводу ссылаясь на письмо Министерства Финансов РФ от 6 мая 2011 г. N 03-04-05/1-342, т.е. указывает, что физические лица, получающие выигрыши, выплачиваемые организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр, самостоятельно исчисляют, уплачивают НДФЛ и представляют декларацию.

Между тем, довод налогового органа отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с письмом Министерства Финансов РФ от 6 мая 2011 г. N 03-04-05/1-342 и пп. 5 п. 1 ст. 228 НК РФ, на основании которых суд делает выводы, указано, что физические лица, получающие выигрыши, выплачиваемые организаторами лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов), - исходя из сумм таких выигрышей, самостоятельно должны исчислить и уплатить налог на доходы физических лиц.

Таким образом, Арбитражным судом г. Москвы правомерно были сделаны выводы, согласно которым, организация зарегистрированная как организатор тотализатора или лотереи в установленном законодательством порядке и имеющая соответствующую лицензию, не должна исполнять обязанности налогового агента, определенные ст. ст. 226 и 230 НК РФ в отношении выплат денежных выигрышей физическим лицам (Письмо Министерства Финансов РФ от 02.03.2006 г.. N 04-1-03/115).

На основании изложенного следует, что ООО "Голдстиль" не приобрело статуса налогового агента по выплаченным суммам выигрыша от участия в лотерее и, следовательно, у ООО "Голдстиль" не возникло обязанности, предусмотренной п. 3 ст. 24, ст. 230 НК РФ, п. 4 ст. 226 НК РФ по исчислению и удержанию налога на доходы физических лиц, а также по учету его дохода и предоставлении в налоговый орган сведений о доходах физического лица.

Таким образом, приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2012 по делу N А40-7668/12-99-38 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова