Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2012 г. N 08АП-3398/12

город Омск

24 мая 2012 г.

Дело N А75-9194/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3398/2012) (регистрационный номер 08АП-3398/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.03.2012 по делу N А75-9194/2011 (судья Членова Л.А.), принятое по заявлению Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации Кондинского района (ОГРН 1028601392380, ИНН 8616003853)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения N 06-02/АФ-5215 от 20.10.2011 и предписания N 73 от 20.10.2011,

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "ЮТЭК - Региональные сети" (ОГРН 1078601003788, ИНН 8601033125), открытого акционерного общества "Тюменьэнерго",

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации Кондинского района - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "ЮТЭК - Региональные сети" не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Кондинского района (далее - заявитель, Комитет) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, Ханты - Мансийское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от N 06-02/АФ-5215 и предписания N 73 от 20.10.2011.

Определениями арбитражного суда от 15.11.2011 и 19.12.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены открытое акционерное общество "ЮТЭК - Региональные сети" (далее - ОАО "ЮТЭК - Региональные сети") и открытое акционерное общество "Тюменьэнерго" (далее - ОАО "Тюменьэнерго").

Решением от 07.03.2012 по делу N А75-9194/2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил заявленные Комитетом требования.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на неверную квалификацию антимонопольным органом действий Комитета, а также формальный подход при вынесении оспариваемых решения от N 06-02/АФ-5215 и предписания N 73 от 20.10.2011 без учета того, что включение в состав лота имущества, предназначенного для водоотведения - наружные сети канализации "Детский сад на 20 мест", назначение для транспортировки канализационных стоков протяженностью 24,6 метров, год ввода в эксплуатацию 2011, ул. Волгоградская, 10 п. Назарово", было вызвано технической ошибкой, которая была сразу же устранена, как только о ней стало известно Комитету.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Ханты - Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Комитета в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган настаивает на том, что включение организатором аукциона в состав одного лота технологически и функционально несвязанного муниципального имущества привело к нарушению норм антимонопольного законодательства, ограничению и устранению конкуренции ввиду нереализованного намерения ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" участвовать в аукционе на право заключения договора аренды муниципального имущества для передачи электрической энергии.

В письменном отзыве Комитет возразил на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Поступивший от ОАО "Тюменьэнерго" письменный отзыв на апелляционную жалобу не может быть приобщен к материалам дела в связи с отсутствием доказательств его направления в адрес лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поскольку данный отзыв поступил в апелляционный суд через канцелярию суда апелляционной инстанции, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

До начала судебного заседания от Ханты-Мансийского УФАС России, Комитета, поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей ОАО "ЮТЭК - Региональные сети", ОАО "Тюменьэнерго", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не заявивших ходатайств об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

В Ханты - Мансийское УФАС России поступило заявление ОАО "ЮТЭК - Региональные сети", указывающее на признаки нарушения Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации Кондинского района антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона на право заключения договора аренды объектов электросетевого имущества, находящегося в муниципальной собственности Кондинского района (т. 1 л.д.31-33).

В рамках рассмотрения жалобы ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" в соответствии с приказом Ханты - Мансийского УФАС России от 06.10.2011 N 1066 в отношении Комитета была проведена проверка (т. 1 л.д.25-26).

В ходе проверки комиссией антимонопольного органа было установлено, что в целях проведения открытого аукциона на право заключения договора аренды объектов электросетевого имущества, находящегося в муниципальной собственности Кондинского района, Комитетом в соответствии с Приказом ФАС России от 10.02.2010 N 67 "О порядке проведения конкурсов и аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества" была подготовлена аукционная документация (т. 1 л.д. 72-116). В состав лота N 57 в Перечень имущества, которое передается по договору, было включено имущество - наружные сети канализации "Детский сад на 20 мест", назначение для транспортировки канализационных стоков протяженностью 24,6 метров, год ввода в эксплуатацию 2011 год, ул. Волгоградская, 10 п. Назарово", предназначенное для водоотведения (том 1 л.д.103), что явилось основанием для вывода комиссии о включении Комитетом в состав одного лота муниципального имущества, технологически и функционально не связанного между собой.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Ханты-Мансийским УФАС России вынесено решение от 20.10.2011 N 06-02/АФ-5212, которым Комитет признан нарушившими часть 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", а также порядка проведения торгов предусмотренного частью 5 статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" путем включения в состав одного лота технологически и функционально не связанного муниципального имущества (т. 1 л.д.6-11).

На основании решения от 20.10.2011 N 06-02/АФ-5212 Ханты-Мансийским УФАС России вынесено предписание от 20.11.2011 N73, которым Комитету предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства: расторгнуть договор аренды N 121/А от 07.07.2011 (т. 1 л.д. 12-13).

Не согласившись с решением от 20.10.2011 N 06-02/АФ-5212 и выданным на его основании предписанием от 20.11.2011 N73, Комитет обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

07.03.2012 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, предметом оспариваемого конкурса явилось право заключения договора аренды в отношении муниципального имущества - электросетевые объекты (КЛД, ВЛ, КТП, здание ЗТП, наружные сети электроснабжения).

Заключение договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества в силу статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением случаев, установленных Законом.

Пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" устанавливает, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения указанных договоров и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом (части 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции).

Предусмотренный частью 5 статьи 17.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, установлен Приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 N 67, вступившим в действие 07.03.2010 (далее - Приказ ФАС РФ N 67). Этим Приказом утверждены Правила проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества (далее - Правила).

В приложении N 2 к приказу ФАС от 10.02.2010 N 67 значится, что по решению собственника или уполномоченного собственником обладателя имущественного права заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может осуществляться исключительно путем проведения торгов в форме конкурса, в том числе, в отношении системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод.

При разработке конкурсной и аукционной документации пунктами 38, 112 Приказа ФАС РФ N 67 установлен запрет на включение в состав одного лота технологически и функционально не связанного государственного или муниципального имущества, в частности, включение в состав одного лота государственного или муниципального имущества, предназначенного для электроснабжения, теплоснабжения, газоснабжения, а также водоснабжения и водоотведения.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, на сайте http:/torgi.gov.ru на электронной площадке в сети Интернет размещено извещение N 190511/0105111/01 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договоров аренды муниципального имущества - электросетевые объекты (КЛ, ВЛ, КТП, здание ЗТП, Наружные сети электроснабжения, всего 223 объекта). Целевое назначение передаваемых в аренду объектов - оказание услуг по электроснабжению (т.1 л.д. 34-37).

Согласно пункту 57 Приложения N 1 к аукционной документации в состав лота включено имущество, предназначенное для водоотведения - наружные сети канализации "Детский сад на 20 мест", назначение для транспортировки канализационных стоков протяженностью 24,6 метров, год ввода в эксплуатацию 2011 год, ул. Волгоградская, 10 п. Назарово" (т. 1 л.д. 55), что послужило для управления основанием для признания комитета нарушившим требования части 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции".

Между тем, частью 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" установлены антимонопольные требования к торгам, проводимым в соответствии с нормами Федерального закона от 26.07.2006 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Поскольку передача муниципального имущества в аренду не относится к товарам, услугам, либо работам для муниципальных нужд, то есть не регулируется Федеральным законом от 26.07.2006 N 94-ФЗ, является правильным вывод суда первой инстанции о неверной квалификации антимонопольным органом действий Комитета в качестве нарушающих положения части 3 статьи 17 части 3 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции".

Более того, включение Комитетом в состав лота N 57 имущества, предназначенного для водоотведения - наружные сети канализации "Детский сад на 20 мест", назначение для транспортировки канализационных стоков протяженностью 24,6 метров, год ввода в эксплуатацию 2011, ул. Волгоградская, 10 п. Назарово", не свидетельствует о нарушении Комитетом антимонопольного законодательства, а является следствием технической ошибки, которая была сразу же устранена, как только о ней стало известно Комитету.

Факт отсутствия противоправного действия Комитета при ошибочном включении в состав одного лота муниципального имущества, технологически и функционально не связанного между собой, подтверждается извещением о проведении конкурса, в котором указано целевое назначение передаваемых в аренду объектов - для оказания услуг по электроснабжению (т. 1 л.д. 36), аукционной документации, согласно которой 222 объекта являются объектами энергосетевого хозяйства (КЛД, ВЛ, КТП, здание ЗТП, наружные сети электроснабжения) и только один объект - объектом, предназначенным для водоотведения.

Таким образом, Ханты - Мансийское УФАС России, формально установив факт включения Комитетом в состав лота имущества, предназначенного для водоотведения, и признав в связи с этим Комитет нарушившим нормы Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", не учло все юридически значимые обстоятельства, способствующие совершению данного правонарушения, степень общественной опасности данного деяния и характер последствий.

Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства как всякая мера ответственности должна отвечать требованиям справедливости, быть соразмерной конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В данном случае решение антимонопольного органа указанным критериям не отвечает.

Вопреки позиции антимонопольного органа о нарушении действиями Комитета прав ОАО "ЮТЭК - Региональные сети", которое не реализовало своего намерения участвовать в аукционе на право заключения договора аренды муниципального имущества для передачи электрической энергии, ошибочное включение в состав объектов аукциона имущества, предназначенного для водоотведения, не могло повлиять на определение победителя конкурса, поскольку все участники конкурса располагали одинаковыми сведениями об объектах, включенных в состав лотов.

Кроме того, информация о проведении аукциона своевременно была опубликована комиссией, а потому заинтересованные лица имели возможность направить в соответствии с пунктом 47 Правил организатору конкурса запрос о разъяснении положений конкурсной документации.

Согласно пункту 119 Правил проведения конкурсов или аукционов, организатор аукциона по собственной инициативе или в соответствии с запросом заинтересованного лица вправе принять решение о внесении изменений в документацию об аукционе не позднее, чем за 5 дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.

Как указывает заявитель, в случае обращения ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" к Комитету с запросом о получении разъяснений относительно противоречий, содержащихся в документации об аукционе, Комитет в порядке, предусмотренном пунктом 2.3 документации об аукционе, мог внести изменения в указанную документацию и своевременно устранить допущенную ошибку.

Однако ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" не воспользовалось правом направления организатору конкурса запроса о разъяснении положений конкурсной документации. Более того, доказательства намерений ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" участвовать в аукционе, в материалы дела не представлены.

Таким образом, сама по себе техническая ошибка, допущенная путем включения в документацию об аукционе объекта "наружные сети канализации "Детский сад на 20 мест" не могла привести к ущемлению прав ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" либо иного лица, на участие в аукционе, поскольку они располагали всеми сведениями об объектах, включенных в состав лота, и могли направить организатору конкурса запрос о разъяснении положений конкурсной документации.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа обосновано было признано судом первой инстанции недействительным.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании решения Комиссия выдает предписание.

Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447 решение по делу, принятое Комиссией (далее - решение), подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание N 73 от 20.10.2011, выданное на основании решения от 20.10.2011 N 06-02/АФ-5212, также подлежит признанию незаконным, поскольку возлагает на Комитет незаконную обязанность по устранению нарушения, которое фактически допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, антимонопольным органом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.03.2012 по делу N А75-9194/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков