Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 г. N 09АП-11954/12

г. Москва

28 мая 2012 г.

Дело N А40-6343/12-79-60

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.05.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Веклича Б.С., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 12 апелляционную жалобу ОАО "Седьмой Континент" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2012 г. по делу N А40-6343/12-79-60, принятое судьей Дранко Л.А.,

по заявлению ОАО "Седьмой Континент" (ОГРН 1027700093343, 125581, Москва, ул. Фестивальная, д 8, стр. 1)

к Отделу УФМС России по Москве в СЗАО г. Москвы (ОГРН 123423, Москва, Карамышевская наб., д.14)

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	Терешина И.В. по доверенности от 11.05.2012 N 288;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Седьмой Континент" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Отделу УФМС России по Москве в СЗАО г. Москвы (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 01.12.2011 N 3673, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 10.04.2012 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано. Постановление по делу об административном правонарушении признано законным.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт в пользу общества. При этом податель апелляционной жалобы ссылается на то, что не допускал иностранного гражданина к трудовой деятельности, в качестве хозяйствующего субъекта не заключал с ним трудовой договор, заявитель является заказчиком маркетинговых услуг у ООО "Агентство Сетевого мерчендайзинга Про" по договору от 15.04.2010 N 226, ссылается на письмо Минздравсоцразвития России от 14.03.2012 N 23-4/457 и распоряжение по ОАО "Седьмой Континент" от 17.01.2007 N 5.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Административный орган в судебное заседание представителя не направил. Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителя УФМС, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя заявителя, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения N 429 от 06.09.2011 сотрудниками административного органа в магазине, принадлежащем ОАО "Седьмой Континент" по адресу: Москва, ул.Народного Ополчения, д.24 проведена проверка соблюдения миграционного законодательства.

В результате проверки выявлен факт привлечения ОАО "Седьмой Континент" к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Эшпулотова Мансура Шодмоновича, 29.07.1990 г.р.

Посчитав, что заявителем нарушены п.5 ст.18.1. Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Постановление Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" ответчиком в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 08.09.2011 МС N 650877. О составлении протокола общество извещалось телеграммой, от получения которой отказалось (т.1, л.д.90).

Постановлением ответчика о привлечении к административной ответственности по делу N 3673 от 01.12.2011 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, наложен штраф в размере 800 000 рублей. Дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии законного представителя ОАО "Седьмой Континент" Грешневиковой О.А., действующего по специальной доверенности от 28.11.2011 N 248 (т. 1 л.д. 93) с правом на участие в административном деле N 3673.

Считая указанное постановление незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с п. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя события и состава вмененного ему правонарушения.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности принято административным органом в рамках его полномочий, соблюдение порядка привлечения и сроков давности привлечения к ответственности судом первой инстанции проверены, оснований для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 судом не установлено, что не оспаривается заявителем.

В соответствии с ч.1 ст.18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

На основании п.5 ст.18.1. Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Частью 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 для хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1) установлена на 2011 год допустимая доля иностранных работников в размере 0 % общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образуют действия (бездействие) нарушающее положения федерального законодательства, запрещающего иностранным гражданам и лицам без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающие их трудовые права в этих сферах.

В магазине заявителя, расположенном по адресу: Москва, ул.Народного Ополчения, д.24, осуществляется продажа алкогольной продукции, указанный факт заявителем не оспаривается.

Фактическое осуществление трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Эшпулотова Мансура Шодмоновича, 29.07.1990 г.р. в магазине, принадлежащем ОАО "Седьмой Континент", по указанному адресу подтверждается материалами дела об административном правонарушении N 3673, в том числе: актом проверки от 06.09.2011, протоколом осмотра территории от 06.09.2011, протоколом об административном правонарушении от 08.09.2011 МС N 650877, объяснениями гражданина Республики Таджикистан Эшпулотова Мансура Шодмоновича, 29.07.1990 г.р., постановлением от 06.09.2011 о привлечении гражданина Республики Таджикистан Эшпулотова Мансура Шодмоновича, 29.07.1990 г.р. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, корешком пропуска на гражданина Республики Таджикистан Эшпулотова М.Ш., объяснениями сотрудников ОАО "Седьмой Континент" Сорокиной Н.А., Зыбина Н.И.

В соответствии со ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Указанные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что ОАО "Седьмой Континент" фактически привлекло к трудовой деятельности в качестве мерчендайзера в магазине гражданина Республики Таджикистан Эшпулотова Мансура Шодмоновича, 29.07.1990 г.р. в нарушение требований ст.18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и части 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947, тем самым, совершив административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество не является надлежащим субъектом вмененного ему административного правонарушения судебной коллегией отклоняется, поскольку ОАО "Седьмой Континент" допустило к трудовой деятельности иностранного гражданина, то есть своими действиями совершило административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.18.17 КоАП РФ, выразившееся в несоблюдении в соответствии с Федеральным законодательством в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Субъектами правонарушения по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ являются работодатель или заказчик работ (услуг). В рассматриваемом случае Общество выступает заказчиком маркетинговых услуг у ООО "Агентство Сетевого мерчендайзинга Про" по договору от 15.04.2010 N 226.

В соответствии с п.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно п.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Вина ОАО "Седьмой Континент" в совершении вмененного правонарушения установлена, поскольку последнее имело возможность воздержаться от привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина на указанную должность, и таким образом выполнить требования нарушенных правовых норм.

Представленное заявителем письмо Минздравсоцразвития России от 14.03.2012 N 23-4/457, адресованное обществу, во внимание не принимается, поскольку не является нормативным правовым актом, а является лишь позицией должностного лица Минздравсоцразвития России относительно применения положений постановления Правительства РФ от 22.12.2011 N1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации", в то время как заявителем нарушены требования Постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947.

Ссылка на распоряжение по ОАО "Седьмой Континент" от 17.01.2007 N 5 отклоняется, поскольку административным органом фактически установлено нарушение требований действующего законодательства, а также указанного распоряжения.

Доводы о недоказанности факта осуществления в магазине заявителя торговли алкогольными напитками опровергаются показаниями старшего менеджера Сорокиной Н.А. (л.д. 58), чеками на продажу алкогольных напитков (л.д. 48). Отсутствие у заявителя кода ОКВЭД 52.25.1 (розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво) само по себе не исключает торговлю указанными товарами, что и было выявлено сотрудниками УФМС. Опечатка в решении суда относительно организационно-правовой формы общества может быть исправлена в порядке, предусмотренном ст. 179 АПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения Общества к административной ответственности ответчиком соблюдены, размер ответственности определен административным органом с учетом требований ст.4.1. КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2012 г. по делу N А40-6343/12-79-60 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова