Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2012 г. N 09АП-11541/12

г. Москва

29 мая 2012 г.

Дело N А40-143788/10-70-697Б

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: О.Б. Чепик, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "КОМСТАР-Регионы"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2012 г.

по делу N А40-143788/10-70-697Б вынесенное судьей Е.Н. Кондрат

по заявлению ЗАО "КОМСТАР-Регионы" (ОГРН 1097746419913)

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Волоконно-оптическая техника" (ИНН 7706400606), В/У Лельчук А.Ф.

заявление-жалоба ЗАО "КОМСТАР-Регионы" на действия (бездействия) временного управляющего должника ЗАО "КОМСТАР-Регионы".

При участии в судебном заседании:

От ЗАО "КОМСТАР-Регионы": В.Ф. Рябушев по доверенности от 30.09.2011 г..

От временного управляющего ООО "Волоконно-оптическая техника": М.Т. Таекина по доверенности от 21.05.2012 г.., А.Ф. Лельчук решение от 27.04.2012 г..

Установил:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2011 г.. в отношении ООО "Волоконно-оптическая техника" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Лельчук А.Ф.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 67 от 16.04.2011 г..

08.02.2012 г.. в Арбитражный суд города Москвы поступила жалоба ЗАО "КОМСТАР-Регионы" на ненадлежащее исполнение временным управляющим Лельчуком А.Ф. возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве ООО "Волоконно-оптическая техника".

ЗАО "КОМСТАР-Регионы" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с жалобой на ненадлежащее исполнение временным управляющим Лельчуком А.Ф. возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве ООО "Волоконно-оптическая техника" подлежит рассмотрению по существу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2012 г. в удовлетворении жалобы ЗАО "Комстар-Регионы" на действия (бездействия) временного управляющего ООО "Волоконно-оптическая техника" Лельчука Александра Файвелевича отказано.

Определение обжаловано ЗАО "КОМСТАР-Регионы" в Девятый арбитражный апелляционный суд. Заявитель жалобы ссылается на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. в судебном заседании апелляционного суда заявитель жалобы доводы жалобы поддержал в полном объеме. Кредитор считает, что финансовый анализ, представленный арбитражным управляющим первому собранию кредиторов, составлен с нарушениями требований закона, в частности отчет содержит описки и опечатки. Кроме того, в финансовом анализе отсутствует заключение по второму этапу анализа сделок должника, считает, что арбитражным управляющим неправомерно не выявлены признаки преднамеренного банкротства должника. Просил устранить недостатки в финансовом анализе, допущенные временным управляющим.

Временный управляющий возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве, в частности считает, что финансовый анализ соответствует требованиям законодательства. В материалы дела представил договор, письменные пояснения на жалобу, в который арбитражный управляющий в качестве обоснования не проведения анализа сделок должника, ссылается на отсутствие документов первичного бухгалтерского учета должника. Считает, что технические описки и опечатки в финансовом анализе не влияют на выводы временного управляющего и не могут квалифицироваться как нарушения.

Представители временного управляющего в материалы дела передали письменные пояснения на апелляционную жалобу, возражают против доводов кредитора, с определением суда согласны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно нормам закона предусмотренным п. 6 ст. 268 АПК Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, коллегией апелляционной инстанции при рассмотрении дела не обнаружено.

Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ признал надлежащим уведомление лиц, участвующих в деле и признал возможным рассмотреть дело при данной явке представителей.

Законность и обоснованность определения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, признает, что оснований для удовлетворения жалобы нет исходя из следующего.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доводы изложенные заявителем в апелляционной жалобе признаны судом апелляционной инстанции необоснованными, в связи с чем коллегия апелляционного суда признает жалобу не обоснованной, доводы жалобы не доказанными по следующим основаниям.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

При этом статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

Из системного толкования указанных норм права следует, что отстранение от исполнения временным управляющим своих обязанностей возможно в случае, если судом установлено наличие неисполнения или ненадлежащего исполнение обязанностей, установленных для временного управляющего Законом о банкротстве.

При этом отстранение временного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей является правом, а не обязанностью суда.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2010 г.. принято к производству заявление ООО "Волоконно-оптическая техника" (ИНН 7706400606) о признании его несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2011 г.. в отношении ООО "Волоконно-оптическая техника" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Лельчук А.Ф.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 67 от 16.04.2011 г..

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2011 г.. требования ЗАО "Мультирегион" были включены в реестр требований кредиторов должника в размере 18 318 772,04 руб. основного долга и 6000 руб. расходов по уплате госпошлины - в третью очередь реестра требований кредиторов должника, проценты в размере 6 456 141,81 руб. - в третью очередь реестра требований кредитора должника отдельно, как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2012 г.. ЗАО "Мультирегион" в порядке процессуального правопреемства было заменено на ЗАО "КОМСТРАР-Регионы" (ИНН 7704730503; ОГРН 1097746419913).

В соответствии со статьей 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ (Закон о банкротстве), дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом.

Особенности рассмотрения жалоб, заявлений, разногласий и ходатайств в делах о банкротстве, установлены ст. 60 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Пунктом 1 указанной статьи предусмотрено право кредиторов на обращение в арбитражный суд с жалобами о нарушении их прав и законных интересов.

Следовательно, кредитор обращаясь с жалобой должен доказать какие его права и законные интересы нарушены действиями (бездействием) конкурсного управляющего должника.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Согласно статье 20.3. Закона о банкротстве обязанность по проведению финансового анализа должника возложена на арбитражного управляющего.

Анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. В случае, если ведение бухгалтерской и финансовой отчетности должника подлежит обязательному аудиту анализ финансового состояния проводится на основании отчетности должника, достоверность которой подтверждена аудитом. В случае отсутствия заключения аудитора, временный управляющий для проведения анализа привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника (статья 70 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, отчет временного управляющего ООО "Волоконно-оптическая техника" Лельчука А.Ф. о проделанной работе за период наблюдения и отчет о проведении финансового анализа ООО "Волоконно-оптическая техника" в период с 01.01.2008 по 30.09.2010 г.. представлены в материалы дела. По итогам анализа временным управляющим были сделаны выводы о невозможности восстановления платежеспособности должника.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 25 июня 2003 года N 367 "Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим анализа" (Постановление N 367), содержащих анализ финансового состояния указываются дата и место его проведения, фамилия, имя, отчество арбитражного управляющего, наименование, место нахождение саморегулируемой организации, членом которой он является, наименование арбитражного суда, в производстве которого находится дело о банкротстве, номер дела, дата, номер судебного акта о введении в отношении должника процедуры банкротства, полное наименование, местонахождение, коды отраслевой принадлежности должника, коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника, причины утраты платежеспособности с учетом динамики изменения коэффициентов финансово-хозяйственной деятельности, результаты анализа хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, результаты анализы активов и пассивов должника, результаты анализа возможности безубыточной деятельности должника, вывод о возможности (невозможности) восстановления платежеспособности должника, вывод о целесообразности введения соответствующей процедуры банкротства, вывод о возможности (невозможности) покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения управляющему.

Исследовав анализ финансового состояния, представленный временным управляющим в материалы дела, суд приходит к выводу о том, что названный документ соответствует требованиям Постановления N 367.

Доводы кредитора о том, что управляющим не представлены сведения о привлеченных специалистах в ходе процедуры наблюдения подлежат отклонению, поскольку, как следует из отчета временного управляющего по состоянию на 02.12.2011 г.., раздел сведения о привлеченных специалистов не заполнен, расходы на исполнение обязанностей временного управляющего должник не понес.

Кроме того, как пояснил представитель временного управляющего и сам временный управляющий в отзыве, представленном суду первой инстанции, специалисты для проведения процедуры наблюдения им не привлекались. Поскольку доказательств того, что временный управляющий привлекал специалистов в ходе проведения процедуры наблюдения должника, суду не представлено, суд не может сделать вывод о том, что нарушены права кредитора на получение информации о привлеченных специалистах, так как факт их привлечения не доказан.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы кредитора о том, что в результате проведения финансового анализа в отношении ООО "Волоконно-оптическая техника" без использования результатов инвентаризации, были нарушены права конкурсных кредиторов и должника.

В соответствии с п.2 ст.67 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) временный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определенных пунктом 7 статьи 12 Закона о банкротстве, не позднее чем за пять дней до даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении наблюдения.

К отчету временного управляющего прилагаются:

заключение о финансовом состоянии должника;

обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Исходя из анализа п.2 ст.67 и п.7 ст.13, ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) не предусматривает обязанность временного управляющего проводить инвентаризацию.

Кроме того, как следует из материалов дела, отчет временного управляющего содержит сведения о проведении инвентаризации, о чем свидетельствует инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей ООО "Волоконно-оптическая техника" N 00000001 от 15.04.2011 г.., N 00000036 от 19.11.2010 г.., инвентаризационная опись основных средств ООО "Волоконно-оптическая техника" N 00000002 от 15.04.2011 г.., N 00000037 от 22.11.2010 г..

Как следует из материалов дела, при проведении процедуры наблюдения, временным управляющим проведен анализ финансового состояния ООО "Волоконно-оптическая техника", в котором сделаны выводы об отсутствии возможности восстановления платежеспособности общества, о целесообразности открытия в отношении него конкурсного производства, об отсутствии у должника признаков преднамеренного банкротства, о достаточности у общества средств для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Согласно пункту 2 статьи 70 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором. При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

В статье 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" указаны случаи, при которых проведение аудита обязательно.

В силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" (в редакции от 30.12.2008) обязательный аудит проводится, если сумма активов бухгалтерского баланса проверяемой организации по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает 20000000 рублей.

Сумма активов ООО "Волоконно-оптическая техника", согласно сведениям, содержащимся в бухгалтерском балансе по состоянию на 30.09.2010 г.. составляет 91955000 руб., что превышает 20000000 рублей.

Как видно из материалов дела, во исполнение пункта 2 статьи 70 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и пункта 4 Правил проведения финансового анализ, временным управляющим приложено к отчету Аудиторское заключение ООО Аудиторской компании "СВЯЗЬФИНАНССЕРВИС" по финансовой (бухгалтерской) отчетности, согласно которому финансовая (бухгалтерская) отчетность ООО "Волоконно-оптическая техника" достоверно отражает финансовое положение должника по состоянию на 31.12.2009 г.. и результаты финансово-хозяйственной деятельности за период с 01.01.2009 г.. по 31.12.2009 г..

Кроме того, как следует из анализа финансово-хозяйственной деятельности должника, финансовый анализ не проводился за период с 01.10.2010 г.. по дату подготовки отчета о результатах анализа, так как документы о финансово-хозяйственной деятельности за данный период не были представлены.

Также, подлежит отклонению довод заявителя жалобы о превышении временным управляющим своих полномочий в результате заключения договора с ОАО "Военно-страховая компания", которое, по мнению заявителя жалобы, ведет реестр требований кредиторов должника.

Частью 2 статьи 12 Закона о банкротстве к исключительной компетенции собрания кредиторов отнесено принятие решений о выборе реестродержателя из числа аккредитованных саморегулируемой организацией арбитражных управляющих реестродержателей.

Как следует из протокола первого собрания кредиторов от 02.12.2011 г.. по вопросу об определении реестродержателя для ведения реестра требований кредиторов ООО "Волоконно-оптическая техника", единогласно было принято решение об избрании в качестве реестродержателя арбитражного управляющего.

Кроме того, временным управляющим в материалы дела представлен договор N 1186SE40R2457 от 12.09.2011 г.., заключенный с ОАО "Военно-страховая компания", свидетельствующий о страховании ответственности арбитражного управляющего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 65 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" временный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей временного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение временным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Согласно статье 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан: принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; проводить анализ финансового состояния должника; выявлять кредиторов должника; вести реестр требований кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом; уведомлять кредиторов о введении наблюдения; созывать и проводить первое собрание кредиторов.

В соответствии с п. 3 ст. 70 ФЗ N 127 "О несостоятельности (банкротстве)" временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при их наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, осуществляет обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, реализация временным управляющим процессуальных прав лица, участвующего в деле о банкротстве, заключающаяся, прежде всего, в обязанности арбитражного управляющего действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Та или иная правовая позиция, занимаемая лицом, участвующим в деле, даже при ее ошибочности, сама по себе не свидетельствует о направленности умысла такого лица на нарушение чьих-либо прав и законных интересов. Несогласие должника с правовой позицией временного управляющего не дает оснований для признания неправомерными действия управляющего по реализации такой позиции.

По смыслу положений статей 60 и 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для признания действий арбитражного управляющего не соответствующими закону необходимо установить факт нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы, а для отстранения управляющего - и причинение убытков должнику и (или) его кредиторам.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве, под вредом, причиненным имущественным правам кредиторов понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия, совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Исходя из положений указанный нормы Закона о банкротстве, кредитор не представил в материалы дела доказательства того, что временный управляющий совершал сделки по отчуждению активов должника, приведших к уменьшению стоимости или размеру имущества должника и (или) увеличению размера имущественных требований к должнику, а также совершал иные действия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. Доводы кредитора о том, что временный управляющий не проанализировал сделки должника, не свидетельствует о невыполнении управляющим возложенных на него обязанностей по анализу сделок.

Также суд первой инстанции правомерно указал в обжалуемом определение, что выводы, сделанные временным управляющим на стадии наблюдения в отношении должника не препятствуют кредиторам в процедуре конкурсного производства обязать конкурсного управляющего обратиться с заявлениями об оспаривании сделок должника (статья 61.9. Закона о банкротстве), что исключает нарушение прав кредиторов.

В соответствии со статьями 41, 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В силу статьи 65 АПК РФ, пункта 3 статьи 65 Закона о банкротстве возможным основанием для отстранения временного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей является наличие одновременно нескольких условий:

- неисполнение или ненадлежащее исполнение временным управляющим возложенных на него обязанностей;

- нарушение прав и законных интересов заявителя жалобы;

- наличие или возможность возникновения убытков для должника или его кредиторов.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого определения Арбитражного суда г. Москвы. Ссылка в апелляционной жалобе на материалы, не исследованные судом первой инстанции, является необоснованной.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы действующего материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное определение.

Арбитражный апелляционный суд признает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного определения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется, поскольку в нарушение ст.ст. 65 АПК РФ, пункта 4 статьи 20.3, ст. 60 Закона о банкротстве должник не представил надлежащих доказательств (относимых, допустимых и достаточных), подтверждающих факт ненадлежащего исполнения обязанностей временным управляющим Лельчуком А.Ф., которые могли повлечь убытки должника либо его кредиторов.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2012 г.. по делу N А40-143788/10-70-697Б оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "КОМСТАР-Регионы" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик П.А. Порывкин