Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2012 г. N 06АП-1973/12

г. Хабаровск

09 июня 2012 г.

Дело N А73-130/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от Федерального казенного учреждения Межрегиональной дирекции по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России: Горлова Анна Сергеевна, представитель по доверенности от 21.10.2011 N 10/5211;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Резниченко Мария Михайловна, представитель по доверенности от 25.01.2012 N 3/418;

от третьего лица закрытого акционерного общества "Объединенная строительная группа", общества с ограниченной ответственностью "Амуравтодорстрой", Центрального банка Российской Федерации: представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 30.03.2012 по делу N А73-130/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Шапошниковой В.А.

по заявлению Федерального казенного учреждения Межрегиональной дирекции по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 26.12.2011 N 300 и предписания от 26.12.2011 N 119

третьи лица закрытое акционерное общество "Объединенная строительная группа", общество с ограниченной ответственностью "Амуравтодорстрой", Центральный банк Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России (далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, с учетом уточненных требований, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 26.12.2011 N 300 и предписания антимонопольного органа от 26.12.2011 N 119.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены закрытое акционерное общество "Объединенная строительная группа" (далее - ЗАО "ОСГ") и общество с ограниченной ответственностью "Амуравтодорстрой" (далее - ООО "Амуравтодорстрой"), Центральный банк Российской Федерации.

Решением от 30.03.2012 суд заявленные требования удовлетворил. Признал недействительным решение Хабаровского УФАС России от 26.12.2011 N 300, а также предписание от 26.12.2011 N 119. Взыскал с антимонопольного органа в пользу учреждения судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с решением суда, Хабаровское УФАС России обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ввиду несоответствия выводов суда, обстоятельствам дела.

Представить Хабаровского УФАС России в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ФКУ ДСД "Дальний Восток".

ФКУ ДСД "Дальний Восток" в представленном отзыве, его представитель в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте в сети Интернет 03.11.2011 размещена информация о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту моста через реку Белая на км 46 + 828 автомобильной дороги Р-297 "Амур" Чита - Невер - Свободный - Архара - Биробиджан - Хабаровск, подъезд к городу Благовещенск.

Государственным заказчиком проведения работ является ФКУ ДСД "Дальний Восток". Начальная (максимальная) цена контракта составляет 23 775 254 рубля.

В соответствии с пунктом 11 Документации об открытом аукционе в электронной форме (далее - Документация об аукционе) участник аукциона, с которым заключается государственный контракт, должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения государственного контракта. Государственный контракт может быть заключен только после предоставления в соответствии с требованиями настоящей документации об открытом аукционе в электронной форме, обеспечения исполнения контракта. Обеспечение исполнения государственного контракта может быть предоставлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта. Способ обеспечения исполнения государственного контракта из вышеперечисленных определяется Участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с пунктом 11.2 Документации об аукционе обязательными приложениями к банковской гарантии являются:

- копия лицензии на имя Гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено Гаранту;

- копия документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии;

- копия учредительных документов Гаранта.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 25.11.2011 N 0322100024511000140/1 на участие в открытом аукционе в электронной форме подано 7 заявок.

По результатам рассмотрения первых частей заявок комиссия приняла решение допустить всех участников, подавших заявки, к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме при рассмотрении вторых частей заявок от 02.12.2011 N 0322100024511000140/2 первое место заняло ЗАО "ОСГ" с ценовым предложением 17 286 297,84 руб.

Победителю аукциона заказчиком был направлен для подписания проект государственного контракта.

В обеспечение исполнения обязательств по контракту ЗАО "ОСГ" одновременно с подписанием контракта предоставило через электронную площадку банковскую гарантию от 12.12.2011 N БГ-558-11, выданную ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса", к которой не были приложены документы, указанные в пункте 11.2 Документации об аукционе.

Протоколом от 15.12.2011 N 0322100024511000140/3 ЗАО "ОСГ" признано уклонившимся от заключения государственного контракта, так как указанные в документации дополнительные документы при предоставлении банковской гарантии победителем торгов не представлены.

В связи с тем, что предпоследнее предложение о цене контракта сделано ООО "Амуравтодорстрой", заказчик принял решение заключить государственный контракт с указанным лицом, сделавшим предложение по цене контракта 17 405 174,11 руб.

ЗАО "ОСГ" обратилось в жалобой в Хабаровское УФАС России на действия ФКУ ДСД "Дальний Восток" при проведении открытого аукциона в электронной форме.

На основании внеплановой проверки, проведенной по жалобе ЗАО "ОСГ", антимонопольным органом возбуждено дело N 7-1/454.

По результатам рассмотрения дела Хабаровским УФАС России принято решение от 26.12.2011 N 300, которым жалоба ЗАО "ОСГ" признана обоснованной. В действиях государственного заказчика признано нарушение Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), а именно части 4 статьи 11 (установление дополнительных требований к участнику размещения заказа), части 6 статьи 41.12 (не направление подписанного контракта в установленные законом сроки).

В адрес государственного заказчика выдано предписание от 26.12.2011 N 119, которым ФКУ ДСД Дальний Восток предписано устранить выявленные нарушения Закона N 94-ФЗ, для чего в срок до 10.01.2012 заключить государственный контракт с ЗАО "ОСГ" на выполнение работ по ремонту моста через реку Белая на км 46 + 828 автомобильной дороги Р-297 "Амур" Чита - Невер - Свободный - Архара - Биробиджан - Хабаровск, подъезд к городу Благовещенск.

Несогласие учреждения с принятым решением и выданным предписанием послужило основанием для обращения в суд с заявлением об их обжаловании.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 стать 198 АПК РФ).

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Из положений указанных статей следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, пришел к выводу о наличии двух условий, предусмотренных для этого процессуальным законом: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

В силу пункта 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции, действовавшей в период спорных отношений) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Согласно пункту 11.1 Документации об аукционе контракт заключается только после предоставления обеспечения контракта в виде безотзывной банковской гарантии, поручительства или залога денежных средств.

Пунктом 11.2 Документации об аукционе установлено, что обязательным приложением к банковской гарантии является заверенная копия лицензии банка или иного кредитного учреждения на право заниматься данным видом деятельности, копия документа, подтверждающего полномочия лиц на подписание банковской гарантии, копия учредительных документов Гаранта.

Пунктом 20 Документации об аукционе установлено, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет Оператору ЭТП проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае, если такой участник в установленный Документацией об аукционе срок не направил Оператору ЭТП проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком было установлено требование об обеспечении исполнения контракта.

Судом установлено, что заказчиком победителю аукциона был направлен для подписания проект государственного контракта.

В обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту ЗАО "ОСГ" предоставило через электронную площадку ЗАО "Сбербанк АСТ" банковскую гарантию от 12.12.2011 N БГ-558-11, выданную ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" на сумму 7 132 576,20 руб. Копия лицензии, а также документ, подтверждающий полномочия лица на подписание банковской гарантии и копии учредительных документов банка приложены не были.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страхования организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Статьей 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) предусмотрено, что выдача банковских гарантий является банковской операцией.

Согласно статье 13 Закона о банках осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

В соответствии со статьей 8 Закона о банках кредитная организация по требованию физического или юридического лица обязана представить ему копию лицензии на осуществление банковских операций, копий иных выданных ей разрешений (лицензий), а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год.

Этой же нормой установлена ответственность кредитной организации за непредставление физическим или юридическим лицам информации либо предоставление недостоверной или неполной информации.

В аукционной документации установлено специальное требование о предоставлении лицензии на право выдачи банковской гарантии, а также документа, подтверждающего полномочия лица на подписание банковской гарантии и копии учредительных документов гаранта. Такое требование не противоречит нормам действующего законодательства.

ООО "ОСГ" не исполнило требование по представлению приложений к банковской гарантии, что свидетельствует о непредставлении обеспечения исполнения обязательства по государственному контракту, установленному в Документации об аукционе.

Частью 6 статьи 41.12. Закона N 94-ФЗ установлено, что заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

При таких условиях у государственного заказчика не имелось оснований в установленный законом срок направлять ЗАО "ОСГ" подписанный контракт. Нарушений части 6 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ со стороны государственного заказчика судом не установлено, следовательно, вывод о таком нарушении, изложенный в решении антимонопольного органа, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, решение Хабаровского УФАС России в данной части не соответствует части 6 статьи 41.12 Закон N 94-ФЗ.

Вывод антимонопольного органа о незаконном установлении дополнительных требований к участникам размещения заказа также не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Требования к участникам размещения заказа установлены разделом 17 Документации об аукционе и такие требования не противоречат части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Требование о представлении копии лицензии на совершение банковской операции по выдаче банковской гарантии, документа, подтверждающего полномочия лица на подписание банковской гарантии и учредительных документов Гаранта на стадии заключения государственного контракта с победителем аукциона не свидетельствует об установлении дополнительных требований к участникам размещения заказа.

Представление таких документов является дополнительным гарантом безопасности при заключении государственного контракта. Требование государственного заказчика на представление таких документов не запрещено Законом N 94-ФЗ и направлено на защиту интересов государственного заказчика, а также расходуемых им бюджетных средств от недобросовестных участников размещения заказа.

Решение Хабаровского УФАС России в данной части не соответствует части 4 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Выдавая государственному заказчику предписание о необходимости заключения государственного контракта с ЗАО "ОСГ", антимонопольным органом не проверен факт исполнения участником размещения заказа пункта 11.2 Документации об аукционе в той части, что банковская гарантия должна быть выдана банком или иной кредитной организацией.

В соответствии с Правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденных Положением Банка России от 26 марта 2007 года N 302-П (приложение 9) по внебалансовому счету 91315 учитываются выданные гарантии и поручительства.

Как следует из оборотной ведомости по счетам бухгалтерского учета кредитной организации ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" по состоянию на 01.01.2012, опубликованной на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации, на внебалансовом счете 91315 не отражены операции банка по выдаче гарантий и поручительств на сумму 7 132 576,20 руб.

Из ответа Центрального банка Российской Федерации от 07.03.2012 г.., следует, что согласно представленной в Банк России отчетности ООО "КГБ-БК" по состоянию на 01.12.2011, 01.01.2012 и на 01.02.2012 на балансовых (внебалансовых) счетах не отражены операции банка по выдаче гарантий и поручительств на сумму 7 132 576,20 руб.

Данные обстоятельства могут ставить под сомнение факт выдачи банковской гарантии ООО "Кузбасский губернский банк - Банк Кузбасса" в пользу ЗАО "ОСГ", а, соответственно, и факт представления вместе с подписанным государственным контрактом обеспечения исполнения обязательства по государственному контракту, установленного в Документации об аукционе.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ЗАО "ОСГ" не проверил факт уклонения названного участника размещения заказа от заключения государственного контракта.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение антимонопольного органа не соответствует названным выше нормативным правовым актам и нарушает права и обязанности заявителя на заключение государственного контракта, установленные Законом N 94-ФЗ.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.03.2012 по делу N А73-130/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова