Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2012 г. N 08АП-3126/12

город Омск

08 июня 2012 г.

Дело N А46-16370/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кундос Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3126/2012) Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 марта 2012 года по делу N А46-16370/2011 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237; ИНН 5406323202; г. Новосибирск, ул. Советская, 5) к Муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" (ОГРН 1025500609200; ИНН 5501016762; место нахождения: г. Омск, ул. 24-я Северная, 125А) о взыскании 504 096 руб. 33 коп.,

при участии в судебном заседании:

от Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" - представителя Давыдова В.Н. по доверенности N 5249-ип от 29.12.2011 сроком действия до 31.12.2012

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель Харченко Я.А. по доверенности N 03-03/46оф от 01.01.2012 сроком действия до 31.12.2012,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", истец) в Арбитражный суд Омской области с иском к муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" (далее - МП г. Омска "Тепловая компания", ответчик) о взыскании 504 096 руб. 33 коп. стоимости сверхнормативных потерь на участке теплотрассы, расположенной в Октябрьском теплоэнергетическом округе от ТЭЦ-5 до ГК "Куйбышевский" (луч "Оранжерея"), длиной 1 571 м, диаметром 700 мм, за период с 01.08.2011 по 31.08.2011.

Исковые требования со ссылкой на статьи 309, 310, 420, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненадлежащим исполнением МП г. Омска "Тепловая компания" взятых на себя обязательств по оплате стоимости тепловых потерь.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05 марта 2012 года по делу N А46-16370/2011 исковые требования удовлетворены. С МП г. Омска "Тепловая компания" в пользу ОАО "ТГК N 11" взыскано 504 096 руб. 33 коп. стоимости сверхнормативных тепловых потерь и 13 081 руб. 93 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, МП г. Омска "Тепловая компания" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Омской области от 05 марта 2012 года по делу N А46-16370/2011 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы МП г. Омска "Тепловая компания" указывает, что ответчик не был надлежащим образом извещен о вызове его представителя на 13.09.2011 для составления акта обследования технического состояния надземных теплотрасс луча "Оранжерея". Кроме того, полагает, что включение налога на добавленную стоимостью (далее - НДС) в расчет суммы убытков ОАО "ТГК N 11" неправомерно, поскольку дополнительно выработанная тепловая энергия в связи с потерями в процессе транспортировки не была реализована.

ОАО "ТГК N 11" в отзыве на апелляционную жалобу просило решение Арбитражного суда Омской области от 05 марта 2012 года по делу N А46-16370/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель МП г. Омска "Тепловая компания" поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что считает необоснованным взыскание стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии за август 2011 года, поскольку акт обследования тепловых сетей составлен 13.09.2011.

Представитель ОАО "ТГК N 11" в судебном заседании высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03 июня 2010 года между ОАО "ТГК N 11" (энергоснабжающая организация) и МП г. Омска "Тепловая компания" (предприятие) заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и куплю-продажу тепловой энергии и теплоносителя, используемых на технологические нужды N 05.125.471.10, в соответствии с которым предприятие обязалось осуществлять для Омского филиала ОАО "ТГК N 11" услуги по передаче тепловой энергии потребителям энергоснабжающей организации на условиях и в порядке, предусмотренных договором и в пределах его действия, а энергоснабжающая организация, в свою очередь, обязалась оплачивать услуги предприятия по передаче тепловой энергии, на условиях и в порядке, предусмотренных договором и в пределах его действия (л.д. 11-17).

Согласно пункту 1.2 договора N 05.125.471.10 энергоснабжающая организация поставляет, а предприятие обязуется оплачивать энергоснабжающей организации стоимость тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации технологических нужд предприятия - фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя, возникающих в процессе их передачи по сетям предприятия абонентам энергоснабжающей организации в порядке и сроки, предусмотренные условиями настоящего договора.

В соответствии с пунктом 3.2.1 договора N 05.125.471.10 МП г. Омска "Тепловая компания" обязалось обеспечивать передачу полученной от ОАО "ТГК N 11" тепловой энергии от границы раздела балансовой принадлежности тепловых сетей энергоснабжающей организации и предприятия до тепловых сетей (теплопотребляющих устройств) абонентов в количестве, полученном от энергоснабжающей организации, за вычетом нормативных потерь тепловой энергии на тепловых сетях предприятия.

В силу пункта 3.2.14 договора N 05.125.471.10 предприятие обязалось оплачивать энергоснабжающей организации стоимость тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации нормативных и сверхнормативных потерь тепловой энергии, сверхнормативных потерь теплоносителя, возникающих в процессе передачи по сетям предприятия абонентам энергоснабжающей организации в порядки и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Как указывает истец, ОАО "ТГК N 11" выполняло свои обязательства по договору N 05.125.471.10 от 03.06.2010, между тем, ответчик обязательства по оплате сверхнормативных тепловых потерь, возникших при передаче тепловой энергии за август 2011 года не исполнил.

ОАО "ТГК N 11" выставило МП г. Омска "Тепловая компания" на оплату счет-фактуру N Т11-80614 от 11.10.2011, направило акт приема-передачи N Т11-80614 от 11.10.2011 на общую сумму 504 096 руб. 33 коп., на расчетный счет ответчика было выставлено платежное требование N 5-2500 от 12.10.2011 на указанную сумму (л.д. 35-37).

Истец направило в адрес МП г. Омска "Тепловая компания" претензию N 30-03-12/6291 от 26.10.2011, в которой предложило ответчику в пятнадцатидневный срок со дня получения претензии погасить задолженность по оплате тепловых потерь на участке теплотрассы луча "Оранжерея", в том числе за период с 01.08.2011 по 31.08.2011 в размере 504 096 руб. 31 коп. (л.д. 38-40).

МП г. Омска "Тепловая компания" претензию истца получило (л.д. 41), в ответе N 4345-ИП от 02.11.2011 на претензию истца предложило совместно построить теплотрассу, а претензии по существующей предельно изношенной теплотрассе просило приостановить до 01.07.2012 (л.д. 42).

В связи с тем, что ответчик не оплатил задолженность по оплате тепловых потерь за спорный период, ОАО "ТГК N 11" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Оценив условия договора N 05.125.471.10 от 03.06.2010, свидетельствующие в совокупности о согласовании сторонами всех существенных условий договора, принимая во внимание имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости регулирования сложившиеся между сторонами правоотношений нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

На основании частей 1, 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу части 2 статьи 548 ГК РФ правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются к отношениям связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 утверждены "Правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок", утвержденные (далее - Правила N 115).

Пунктом 6.1.31 Правил N 115 предусмотрено, что для всех трубопроводов тепловых сетей, арматуры, фланцевых соединений, компенсаторов и опор труб независимо от температуры теплоносителя и способов прокладки следует выполнять устройство тепловой изоляции в соответствии со строительными нормами и правилами, определяющими требования к тепловой изоляции оборудования и трубопроводов.

Требования к тепловой изоляции тепловых сетей установлены в строительных нормах и правилах N 41-03-2003 "Тепловая изоляция оборудования и трубопроводов".

Согласно пункту 2 Приложения N 2 к договору N 05.125.471.10 от 03.06.2010 МП г. Омска "Тепловая компания" приняло на себя обязательства принимать меры для устранения сверхнормативных потерь тепловой энергии через изоляцию в течение трех рабочих дней. Факт устранения сверхнормативных потерь фиксируется соответствующим актом, составленным в установленном договором порядке с обязательным направлением извещения о вызове представителя энергоснабжающей организации для подтверждения факта ликвидации сверхнормативных потерь.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не был надлежащим образом извещен о вызове его представителя на 13.09.2011 для составления акта обследования технического состояния надземных теплотрасс луча "Оранжерея", опровергаются материалами дела.

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" представило в материалы дела факсограмму N 273 от 12.09.2011 и доказательства ее направления в адрес ответчика о приглашении представителя ответчика, уполномоченного подписывать акты обследования для комиссионного обследования луча "Оранжерея" (л.д. 74).

13 сентября 2011 года представителями СП "Тепловые сети", ОАО "ТГК N 11" проведено обследование технического состояния надземных теплотрасс, принадлежащих ответчику, в результате которого установлен ряд нарушений, в частности, повторно установлено отсутствие тепловой изоляции на 20% на участке теплотрассы длиной 1571 м, диаметром 700 мм по лучу "Оранжерея". Обследование проведено в присутствии представителей МП г. Омска "Тепловая компания" и Управления Ростехнадзора по Омской области о чем составлен акт, подписанный представителями всех участвующих сторон, которым ответчику было предписано восстановить тепловую изоляцию на обследованных участках (л.д. 33-34).

Ответчик, указывает на нарушение пункта 2 Приложения N 2 договора об извещении телефонограммой или нарочным способом о вызове представителя предприятия для подтверждения факта сверхнормативных потерь, между тем представитель ответчика присутствовал при проведении обследования, что отражено в акте обследования от 13.09.2011 - подпись представителя ответчика Арбузова Н.А. присутствует на данном акте, что свидетельствует о том, что МП г. Омска "Тепловая компания" надлежащим образом извещено о проведении обследования теплосетей 13.09.2011.

Доводы МП г. Омска "Тепловая компания" о необоснованности взыскания стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии за август 2011 года, поскольку акт обследования тепловых сетей составлен 13.09.2011, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В материалах дела имеется акт обследования теплотрасс, находящихся на балансе МП г. Омска "Тепловая компания" от 17.01.2006, составленный представителями СП "Тепловые сети", ОАО "ТГК N 11" в присутствии представителей МП г. Омска "Тепловая компания" и Управления Ростехнадзора по Омской области (л.д. 32).

По результатам обследования 17.01.2006 технического состояния надземных теплотрасс ответчика в Октябрьском теплоэнергетическом округе выявлено полное либо частичное отсутствие тепловой изоляции на нескольких участках теплотрасс, в том числе: на участке теплотрассы луча на пос. Ростовка, длиной 1571 м, диаметром 700 м. (луч "Оранжерея").

Указанный акт подписан представителями СП "Тепловые сети", ОАО "ТГК N 11" и Управления Ростехнадзора по Омской области, МП г. Омска "Тепловая компания" было предписано восстановить тепловую изоляцию на обследованных участках. Представитель МП г. Омска "Тепловая компания" от подписания акта отказался, о чем сделана соответствующая отметка.

Доказательства полного восстановления ответчиком тепловой изоляции на участке теплотрассы длиной 1571 м, диаметром 700 мм по лучу "Оранжерея" после 17.01.2006, в материалы дела не представлены.

С учётом изложенного, наличие тепловой изоляции на спорном участке теплотрассы в полном объеме в августе 2011 года ответчиком не доказано.

В соответствии с пунктом 3.1 Приложения N 2 к договору N 05.125.471.10 от 03.06.2010 величина сверхнормативных потерь тепловой энергии через изоляцию на участке теплотрассы определяется расчетным путем в соответствии с СП 41-103-2000 "Проектирование тепловой изоляции и трубопроводов" и главой 10 "Теплофикация и тепловые сети" (Е.Я.Соколов, 1982) за минусом нормативных тепловых потерь через теплоизоляционную конструкцию (в зависимости от года проектирования трубопроводов) по установленным фактам отсутствия тепловой изоляции с начала отопительного сезона или (с даты обнаружения нарушения) за весь период нарушения. Нарушения фиксируются двусторонними актами, составленными с участием полномочных представителей сторон.

По факту отсутствия изоляции на 20% участка теплотрассы, расположенной в Октябрьском теплоэнергетическом округе, от ТЭЦ-5 до ГЦ "Куйбышевский" (луч "Оранжерея") длиной 1571 м, диаметром 700 мм, ответчику начислена стоимость сверхнормативных тепловых потерь за период с 01.08.2011 по 31.08.2011 исходя из количества сверхнормативных потерь, рассчитанных в соответствии с условиями пунктом 3.1 договора, и за указаний период составивших 663,20 Гкал.

Контррасчёт количества тепловых потерь на указанном участке теплотрассы за август 2011 года ответчиком не представлен.

В соответствии с пунктом 4.6 договора в редакции дополнительного соглашения N 05.125.471.10 д/с-1 от 11.03.2011 (л.д. 25-26) Стоимость фактических (нормативных и сверхнормативных) потерь тепловой энергии определяется на основании тарифов на тепловую энергию в горячей воде, утверждённых приказами Региональной энергетической комиссии Омской области на 2011 год (644,15 руб. за Гкал без учёта НДС).

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Как указано выше, на оплату сверхнормативных потерь тепловой энергии на спорном участке теплотрассы в августе 2011 года в размере 663,20 Гкал, ОАО "ТГК N 11" выставило МП г. Омска "Тепловая компания" счёт-фактуру на сумму 504 096 руб. 33 коп. с учётом НДС - 76 896 руб. 05 коп.

Между тем, начисление ОАО "ТГК N 11" НДС на стоимость тепловых потерь неправомерно.

Согласно части 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не была получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с истцом, а ответчик, осуществляющий её передачу, не является потребителем энергии.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Поскольку дополнительно выработанная компанией тепловая энергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, статья 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщик при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму НДС, в рассматриваемом случае не подлежит применению.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 N 4762/09.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании задолженности по оплате сверхнормативных тепловых потерь подлежали удовлетворению частично в размере 427 200 руб. 28 коп. (663,2 Гкал * 644,15 руб.), без учёта НДС.

Неправильное применение норм материального права в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного акта.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба МП г. Омска "Тепловая компания" - частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05 марта 2012 года по делу N А46-16370/2011 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" (ОГРН 1025500609200; ИНН 5501016762; г. Омск, ул. 24-я Северная, 125А) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ОГРН 1055406226237; ИНН 5406323202; г. Новосибирск, ул. Советская, 5) 427 200 руб. 28 коп. стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии, 11 085 руб. 63 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать".

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в пользу муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" 305 руб. 20 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Л. И. Еникеева