Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2012 г. N 08АП-3656/12

город Омск

14 июня 2012 г.

Дело N А75-8433/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3656/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.02.2012 по делу N А75-8433/2011 (судья Загоруйко Н.Б.), принятое по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Тольков А.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 407 от 29.03.2011 сроком действия 21.03.2014),

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее по тексту - ОАО "Ростелеком", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения Управления от 03.08.2011 (исх. N 02/ГБ-0312 от 04.08.2011) о признании положения открытого акционерного общества "Уралсвязьинформ" (далее по тексту - ОАО "Уралсвязьинформ") на рынке предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам на территории Ханты - Мансийского автономного округа - Югры в 2010 году доминирующим, признании действий ОАО "Ростелеком" нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления, поддержания монопольно высокой цены на услугу доступа к сети Интернет для физических лиц, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, и предписания Управления N 56 от 03.08.2011 (исх. N 02/ГБ-0313 от 04.08.2011) о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ОАО "Ростелеком" требования в полном объеме, признав недействительными оспариваемые ненормативные правовые акты, поскольку пришел к выводу, что они не соответствуют действующему законодательству Российской Федерации.

Не согласившись с принятым решением, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Ростелеком" требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как указывает податель апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что Управлением проведен неполный и недостоверный анализ рынка услуг доступа к сети Интернет в Ханты -Мансийском автономном округе - Югре, а также с нарушением порядка проведения анализа рынка, является неверным. По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не учёл того обстоятельства, что только 24 проанализированных хозяйствующих субъекта оказывают услугу по доступу к сети Интернет физическим лицам. Остальные хозяйствующие субъекты оказывают услуги по доступу к сети Интернет только юридическим лицам либо вообще данную услугу не оказывают.

Ханты-Мансийское УФАС России также не согласно с выводом арбитражного суда о том, что сведения о включении в Реестр заявителя как правопреемника ОАО "Уралсвязьинформ" отсутствуют, следовательно, пункты 2 и 3 резолютивной части обжалуемого решения противоречат действующему законодательству, и ОАО "Ростелеком" не может быть выдано предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением. Как указывает податель апелляционной жалобы, анализ конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам проводился Управлением за период 2010 год, когда на рынке наряду с ОАО "Уралсвязинформ" осуществляло деятельность и ОАО "Ростелеком". Доминирующим было признано положение ОАО "Уралсвязинформ", ОАО "Ростелеком" в анализируемый период доминирующего положения на рынке не занимало. В связи с чем, по мнению подателя апелляционной жалобы, Ханты-Мансийское УФАС России в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не могло признать нарушившим антимонопольное законодательства лицо, прекратившее свою деятельность. Вместе с тем, поскольку из заявления о реорганизации ОАО "Уралсвязьинформ" следует, что его правопреемником по всем обязательствам выступает ОАО "Ростелеком", Управлением было вынесено определение о замене ответчика по делу, а потому нарушение было признано в действиях ОАО "Ростелеком".

В представленном до начала судебного заседания отзыве ОАО "Ростелеком" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Ростелеком" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ханты-Мансийское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ОАО "Ростелеком", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По результатам рассмотрения обращений граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры об установлении ОАО "Уралсвязьинформ" завышенных цен на предоставление доступа к сети Интернет по технологии хDSL по сравнению с другими регионами России, а также информации о тарифах по оказанию услуг широкополосного доступа к сети Интернет, представленной ОАО "Уралсвязьинформ" по запросу антимонопольного органа, приказом Управления от 28.02.2011 N 147 в отношении ОАО "Уралсвязьинформ" возбуждено дело N 02-02-040/2011 о нарушении антимонопольного законодательства, а именно: части 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе производства по делу N 02-02-040/2011 о нарушении антимонопольного законодательства комиссия Управления установила, что стоимость тарифных планов "Социальный" и "Круглые сутки" по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры существенно выше аналогичных тарифов, действующих на территориях зоны деятельности других филиалов ОАО "Уралсвязьинформ", превышает сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли, и в соответствии со вторым критерием, установленным частью 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", цена по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры является монопольно высокой.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу о нарушении ОАО "Уралсвязьинформ" запрета на злоупотребление доминирующим положением, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

По результатам рассмотрения дела N 02-02-040/2011 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Управления принято решение от 03.08.2011 (исх. N 02/ГБ-0312 от 04.08.2011) о признании положения ОАО "Уралсвязьинформ" на рынке предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам на территории Ханты - Мансийского автономного округа - Югры в 2010 году доминирующим, а также о признании действий ОАО "Ростелеком" нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части установления, поддержания монопольно высокой цены на услугу широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Кроме того, ОАО "Ростелеком" выдано предписание N 56 от 03.08.2011 (исх. N 02/ГБ-0313 от 04.08.2011) о прекращении злоупотребления доминирующим положением, в соответствии с которым заявителю предписано:

- прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в установлении монопольно - высокой цены на предоставление широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц в географических границах Ханты - Мансийского автономного округа - Югры;

- в срок до 15.10.2011 внести изменения в приказ (иной документ), которым утверждаются тарифы на услуги связи Ханты - Мансийского филиала ОАО "Ростелеком" в части тарифов на услуги широкополосного доступа к сети Интернет, приведя их в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства;

- сообщить о выполнении предписания с приложением подтверждающих документов в Ханты-Мансийское УФАС России в срок до 25.10.2011.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

24.02.2012 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое антимонопольным органом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из содержания оспариваемого решения Ханты-Мансийского УФАС России и отмечалось выше, основаниями для его вынесения послужили выводы Управления о том, что положение ОАО "Уралсвязьинформ" на рынке предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам на территории Ханты - Мансийского автономного округа - Югры в 2010 году являлось доминирующим, а также о том, что действия ОАО "Ростелеком" в части установления, поддержания монопольно высокой цены на услугу широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, нарушают пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

С учетом содержания резолютивной части оспариваемого решения антимонопольного органа суд первой инстанции обоснованно констатировал, что применительно к вменяемым нарушениям антимонопольного законодательства Ханты-Мансийское УФАС России должно доказать доминирующее положение субъекта на товарном рынке, а также экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар. При этом, поскольку подлежит выяснению факт занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения, к предмету доказывания по настоящему спору относится и правильность определения антимонопольным органом границ товарного рынка, на котором положение субъекта признано доминирующим.

В соответствии со статьёй 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 3.1 и 3.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее по тексту - Правила), которыми регламентирован порядок формирования и ведения данного реестра.

Формирование и ведение реестра осуществляется в том числе путём включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчёте, который подготавливается в том числе в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил).

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа с целью установления доминирующего положения ОАО "Уралсвязьинформ" в соответствии с регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, и Порядком проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее по тексту - Порядок), Ханты-Мансийским УФАС России проведён анализ конкурентной среды на рынке по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, по результатам которого ведущим специалистом - экспертом М.И. Силаевым составлен аналитический отчёт Ханты - Мансийского УФАС России о состоянии конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам. Временной интервал исследования товарного рынка установлен как 2010 год (т. 1, л.д. 41-48).

В соответствии с указанным аналитическим отчетом ОАО "Уралсвязьинформ" в географических границах Ханты-Мансийского автономного округа - Югры имеет долю на рынке предоставления широкополосного доступа к сети Интернет для физических лиц в размере более 50 процентов и, соответственно, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" положение ОАО "Уралсвязьинформ" признано доминирующим на рынке соответствующих услуг.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доминирующее положение ОАО "Уралсвязьинформ" на соответствующем товарном рынке установлено Ханты-Мансийским УФАС России с грубым нарушением требований указанного выше Порядка.

Так, в соответствии с п. 3.1. Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.2. Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В материалах дела отсутствуют и антимонопольным органом не представлено доказательств проведения опроса покупателей, равно как и анализа договоров на предмет выявления продуктовых границ рынка.

То есть Ханты-Мансийское УФАС России, определив продуктовые границы спорного товарного рынка, как услуги предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам, в нарушение процитированных императивных требований Порядка не опросило ни одного покупающего такие услуги лица, хотя такие лица могут иметь различное мнение как о свойствах товара (услуги), определяющих их выбор, так и о взаимозаменяемости таких услуг.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Ханты-Мансийское УФАС России недостоверно определило продуктовые границы исследовавшегося рынка, без чего невозможно правильное определение объема рынка и доли на нем ОАО "Уралсвязьинформ".

Далее, как следует из указанного аналитического отчета, Ханты-Мансийское УФАС России определило в качестве географических границ товарного рынка территорию Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Между тем, такое определение границ не соответствует обязательным требованиям раздела IV Порядка в связи с тем, что антимонопольный орган неправомерно расширил географические границы рассматриваемого товарного рынка услуг по предоставлению доступа к сети Интернет до указанных границ.

Согласно пункту 4.1. Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

При этом, исходя из содержания пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пунктов 4.1-4.3 Порядка, географическими границами товарного рынка являются границы территории, на которой приобретатель приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность либо целесообразность приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 4.6 Порядка в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара.

С учетом процитированных норм определение географических границ товарного рынка основывается на экономической и технической возможности приобретения товара на определенной территории и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Как обоснованно обращает ОАО "Ростелеком" в представленном отзыве на апелляционной жалобу, на территории каждого муниципального образования действует свой круг операторов связи, которые имеют в данных муниципальных образованиях возможность оказания услуг.

Согласно ответу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) от 10.03.2011 N 01545-09/72 (вх. N 02-1148 от 11.03.2011) (т. 1, л.д. 65-72) на запрос Ханты-Мансийского УФАС России об операторах связи, предоставляющих услуги по доступу к сети Интернет, услуги связи по доступу к сети Интернет в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре оказывает 53 оператора.

При этом, из данного ответа следует, что большинство хозяйствующих субъектов осуществляют деятельность на территории только одного муниципального образования (например, компании "ТрансТелеКом", "Теле-Плюс", "Альфа-ТЕЛ", "Про-Нет", "КОМСТАР - Объединенные ТелеСистемы" только на территории г. Сургута; ООО "Прайд", ООО "ПРЕСТИЖ-ИНТЕРНЕТ" только на территории г. Нижневартовска и т.п.).

Утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что включение в расчет общего объема товарного рынка долей хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги доступа к сети Интернет в одном городе, муниципальном образовании Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, подтверждает полноту проведенного анализа, прямо противоречит разделу IV Порядка, поскольку определенные Ханты-Мансийское УФАС России географические границы рынка не соответствуют территориям действия операторов связи (необоснованно расширены).

При данных обстоятельствах не может быть признано достоверным установление Ханты-Мансийским УФАС России единого рыночного пространства услуги предоставления доступа к сети Интернет на территории всего Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Кроме того, Ханты-Мансийское УФАС России при проведении указанного выше анализа неверно определило состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с п. 5.1. Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В разделе 5 аналитического отчета Ханты-Мансийское УФАС России делает ссылку на данные, предоставленные Управлением Роскомнадзора по Тюменской области, ХМАО и ЯНАО, и указывает, что услугу предоставления доступа к сети Интернет осуществляют 45 хозяйствующих субъектов, в то время как, уже указывалось выше, означенным органом Ханты-Мансийскому УФАС России предоставлены сведения о 53-х операторах связи.

После чего Ханты-Мансийское УФАС России перечисляет 24 хозяйствующих субъекта, которые согласно представленным самостоятельно указанными субъектами сведениям, предоставляют доступ к сети Интернет физическим лицам. Соответственно, дальнейший анализ, в том числе расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, Ханты-Мансийское УФАС России производит применительно к указанным 24-м субъектам.

При этом к утверждению подателя апелляционной жалобы о том, что остальные хозяйствующие субъекты оказывают услуги по доступу к сети Интернет только юридическим лицам либо вообще данную услугу не оказывают, суд апелляционной инстанции относится критически, в силу того, что такое заявление не находит своего подтверждения ни в указанном аналитическом отчете, ни в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Более того, в аналитическом отчете отсутствуют данные, например, об объеме предоставленных услуг за 2010 год и о выручке за 2010 год в отношении следующих субъектов:

- ООО "Телематика" (ответ ООО "Телематика" исх. N 72 от 08.04.2011, вх. N Управления 02-1851 от 11.04.2011);

- ООО "Теле-Плюс" (ответ ООО "Теле-Плюс" исх. N 98 от 08.04.2011, вх. N Управления 02-1843 от 11.04.2011);

- ООО "Газпром трансгаз Югорск" (ответ ООО "Газпром трансгаз Югорск" исх. N 16-4/03509 от 12.04.2011, вх. N Управления 02-2043 от 18.04.2011),

хотя в ответах данных хозяйствующих субъектов прямо указано на оказание услуг физическим лицам.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в результате неверного определения продуктовых и географических границ товарного рынка, неполного установления всех хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке Ханты-Мансийское УФАС России неверно произвело определение состава действующих на нем продавцов, объем этого рынка и, соответственно, долю (положение) ОАО "Уралсвязьинформ" на нем.

Кроме того, утверждая, что доминирующее положение ОАО "Уралсвязьинформ" выражается в установлении и поддержании монопольно высокой цены на рассматриваемую услугу, Ханты-Мансийское УФАС России в соответствии с частью 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" должно доказать, что данная цена установлена путем повышения ранее установленной цены товара при неизменности в совокупности расходов, состава продавцов и покупателей и условий обращения товара на товарном рынке либо путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара при существенном снижении расходов, изменении состава продавцов или покупателей товара, условий обращения товара на товарном рынке, которые обусловливают уменьшение цены.

Из материалов дела, в том числе оспариваемого решения Управления, следует, что Ханты-Мансийское УФАС Россиине не проводило анализа обоснованности расходов ОАО "Уралсвязьинформ" по оказанию услуги предоставления доступа к сети Интернет, ограничившись лишь сравнением тарифов, расходов и прибыли ОАО "Уралсвязьинформ" по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре с аналогичными показателями на территории других рынков - Свердловской области, Тюменской области, Ямало-Ненецкого автономного округа, Пермского края, Курганской области, Челябинской области, которые, в том числе по мнению самого антимонопольного органа, являются несопоставимыми с рынком Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Таким образом, в нарушение требований статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Ханты-Мансийское УФАС России не произвело анализ расходов, не доказало размер суммы необходимых ОАО "Уралсвязьинформ" расходов для производства и реализации услуги предоставления доступа к сети Интернет, а также прибыли указанного лица на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и не указало, насколько цены, установленные ОАО "Уралсвязьинформ", превышали эти суммы, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для констатации факта нарушения пункта 1 части статьи 10 указанного Федерального закона.

Помимо этого, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Ханты-Мансийское УФАС России не обосновало взаимосвязь между пунктом 1 резолютивной части оспариваемого решения о признании положения ОАО "Уралсвязьинформ" на рынке предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в 2010 году доминирующим и пунктами 2 и 3 решения о признании действий ОАО "Ростелеком" нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и выдаче именно ОАО "Ростелеком" предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

В апелляционной жалобе Ханты-Мансийское УФАС России указывает, что, поскольку из заявления о реорганизации ОАО "Уралсвязьинформ" следует, что его правопреемником по всем обязательствам выступает ОАО "Ростелеком", Управлением было вынесено определение о замене ответчика по делу, а потому рассматриваемое нарушение было признано именно в действиях ОАО "Ростелеком".

По убеждению суда апелляционной инстанции, факт реорганизации ОАО "Уралсвязьинформ" путем присоединения к ОАО "Ростелеком" не может служить основанием для констатации того факта, что именно последнее юридическое лицо нарушило требования Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Действительно, в соответствии с решением годового общего собрания акционеров ОАО "Ростелеком" от 30.06.2010 ОАО "Ростелеком" реорганизовано в форме присоединения к нему ряда хозяйствующих субъектов, в том числе ОАО "Уралсвязьинформ".

01.04.2011 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за государственным регистрационным номером 2117847862229 о реорганизации юридического лица в форме присоединения.

01.04.2011 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за государственным регистрационным номером 117847862218 о прекращении деятельности ОАО "Уралсвязьинформ" в связи с присоединением к ОАО "Ростелеком".

Таким образом, ОАО "Уралсвязьинформ" с 01.04.2011 не оказывает услуг и не присутствует в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта на рынках.

Пункт 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что при присоединении одного юридического лица (общества) к другому к последнему переходят все права и обязанности присоединенного юридического лица (общества) в соответствии с передаточным актом.

В то же время возможность отнесения к объекту правопреемства факта доминирования того или иного лица на определенном товарном рынке в определенный период времени ни действующим законодательством, ни договором присоединения между ОАО "Уралсвязьинформ" и.ОАО "Ростелеком" не установлена.

Определение доминирующего положения и расчет доли хозяйствующего субъекта в силу процитированных выше императивных требований законодательства невозможен без проведения анализа конкурентной среды именно в отношении данного хозяйствующего субъекта.

Как уже отмечалось выше, анализ конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет физическим лицам проводился Ханты-Мансийским УФАС России в отношении ОАО "Уралсвязьинформ".

Вместе с тем в анализируемый период (2010 год) на том же самом рынке действовало ОАО "Ростелеком", однако в отношении последнего анализ конкурентной среды не проводился. Указанные обстоятельства антимонопольным органом по существу не оспариваются.

Таким образом, как собственно установление факта доминирующего положения, так и установление факта злоупотребления таковым ОАО "Ростелеком" не может считаться доказанным.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа обоснованно признано арбитражным судом недействительным.

В соответствии со статьей 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

В соответствии с пунктом 3.4.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447, решение по делу, принятое комиссией (далее - решение), подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела.

Согласно пункту 3.44 Регламента по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу. Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, оспариваемое предписание, выданное на основании решения антимонопольного органа, признанного недействительным, также не может быть признано законным.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявленные ОАО "Ростелеком" требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Ханты-Мансийского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.02.2012 по делу N А75-8433/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Л.И. Еникеева О.Ю. Рыжиков