Заключение на проект федерального закона N 455348-4 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации" (не действует)

Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 13 сентября 2007 г. N вн. 2.2-1/3487
по проекту федерального закона N 455348-4 "О порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации", внесенному Правительством Российской Федерации
(первое чтение)

Досье на проект федерального закона

По представленному проекту федерального закона сообщаем следующее.

Согласно положениям части 1 статьи 1 проекта предметом регулируемых отношений являются коммерческие организации, имеющие стратегическое значение. Поскольку при этом речь идет о возможном приобретении акций (долей) таких организаций, то неясно, почему в проекте не указано конкретно, что они являются хозяйственными обществами. Такое уточнение, на наш взгляд, уместно и с учетом того, что в законодательство Российской Федерации введены такие понятия, как "стратегические предприятия и организации" (см., в частности, статью 190 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", статью 6 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества").

Проект содержит положения о возможности "блокировать решения органов управления коммерческих организаций, имеющих стратегическое значение" (абзац второй части 2 статьи 1 проекта). Обращаем внимание, что данное понятие не имеет легального определения, в связи с чем указанное положение проекта нуждается в пояснении.

Учитывая, что предмет регулирования определен в части 1 статьи 1 проекта, неясна правовая норма части 3 указанной статьи проекта, согласно которой "настоящий Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций, урегулированные иными федеральными законами".

В дополнительном уточнении нуждаются содержащиеся в части 2 статьи 1 проекта слова "иные иностранные публично-правовые образования".

Представляется неудачным предлагаемое проектом (пункт 3 части 1 статьи 2) определение понятия угрозы национальной безопасности через тот же самый термин ("угроза национальной безопасности - угроза национальной безопасности в значении, определяемом законодательством Российской Федерации о безопасности"), поскольку законодательством Российской Федерации указанный термин не определен.

На наш взгляд, положения, касающиеся содержания контроля (пункт 4 статьи 2), требуют более четкой регламентации и не могут в себя включать возможность установления "иных действий" без их конкретизации, поскольку предлагаемая редакция может позволить контролирующему органу использовать свои полномочия по своему усмотрению.

Следует обеспечить согласование данного проекта с проектом N 455354-4 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности" (далее - проект федерального закона N 455354-4), в частности, по вопросам установления круга лиц, на которых распространяется действие проектируемого закона, а также условного обозначения федеральных органов исполнительной власти.

Так, рассматриваемый проект (см., например, статьи 1, 2 и другие) относит к контролирующим лицам иностранного инвестора и группу лиц. Проект федерального закона N 455354-4 к контролирующим лицам наряду с иностранным инвестором относит группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, а также несколько иностранных инвесторов, действующих на основании соглашения или согласованно (статья 1 проекта).

Кроме того, в данном проекте (часть 1 статьи 5) используется условное обозначение "федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее - уполномоченный орган)", тогда как в статье 4 проекта федерального закона N 455354-4, вносящей изменения в часть 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), указан "орган, уполномоченный на реализацию функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации". Полагаем, что условное наименование одного и того же органа в обоих проектах должно быть идентичным.

Полагаем, что при определении условных наименований федеральных органов исполнительной власти следует прежде всего исходить из основных полномочий, закрепленных за этими органами в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации, а также из законодательной практики их изложения. В связи с тем, что в настоящее время предлагаемая проектом функция контроля отсутствует у федеральных органов исполнительной власти, ее в данном проекте следует уточнить и обозначить не только в условном наименовании уполномоченного органа, но также и в других его положениях. Для этого в проекте целесообразно предусмотреть новую специальную статью, посвященную, "контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности" или внести соответствующие изменения в имеющиеся проектные положения (например, статьи 5 и 7).

Следует унифицировать условные наименования органов в названии и содержании статьи 7 проекта, так как в ее названии речь идет, в частности, об органах федеральной службы безопасности, а в части 4 - о федеральном органе исполнительной власти в области обеспечения безопасности.

Положение абзаца 11 статьи 2 проекта оперирует понятием "незначительное количество акций". Полагаем, что в целях определенности проектируемой нормы указанное понятие следует раскрыть, указав, например, процент приходящихся на такие акции голосов.

Предлагаемый механизм согласования указанных проектом сделок (статьи 5, 6 и другие) представляется сложным для восприятия и неточным. Так, в некоторых положениях проекта идет речь о предварительном согласовании сделок с уполномоченным органом (часть 3 статьи 4 и часть 1 статьи 5), а в других - о согласовании "приобретения контроля", согласовании сделок (см., например, часть 5 статьи 4 и части 2 и 3 статьи 5).

Порядок согласования указанных проектом сделок с "предварительного согласия", оформляемого уполномоченным органом, на основании решения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, возглавляемой Председателем Правительства Российской Федерации, с привлечением для решения отдельных вопросов Правительства Российской Федерации (см. часть 8 статьи 5), нуждается в дополнительной проработке. На наш взгляд, в данном случае речь должна идти о принятии (вынесении) указанной Комиссией соответствующего решения, проект которого подготавливается уполномоченным органом с учетом заключения федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности, что позволит избежать дополнительных административных процедур.

Нуждается в доработке порядок подачи и рассмотрения ходатайств о согласовании сделки (см. статьи 5 и 6). Так, например, из проекта неясно, каким документом (решением, постановлением и т.п.) уполномоченного органа оформляются его юридически значимые действия, то есть связанные с возвратом заявителю ходатайства без рассмотрения (абзац 1 части 6 статьи 5), возвратом заявителю ходатайства "с указанием причин возврата" (абзац 2 части 6 статьи 5), уведомлением заявителя об отказе в согласовании сделки (часть 8 статьи 5), удовлетворением ходатайства (часть 9 статьи 5) и другие. При этом причина (мотив, основание) совершения таких действий, полагаем, должны разъясняться уполномоченным органом во всех указанных случаях, а не только применительно к случаю, указанному в абзаце 2 части 6 статьи 5 проекта.

Положение пункта 1 части 1 статьи 6 проекта о проверке наличия у коммерческой организации "факта привлечения к административной ответственности за административное правонарушение в области защиты государственной тайны при отсутствии лицензии" следует согласовать с терминологией Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ). Так, например, в части 2 статьи 13.13 КоАП РФ предусмотрено "занятие видами деятельности, связанной с использованием и защитой информации, составляющей государственную тайну, созданием средств, предназначенных для защиты информации, составляющей государственную тайну, осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите информации, составляющей государственную тайну, без лицензии". Кроме того, проектом не указано правонарушение, изложенное в части 3 статьи 13.12 КоАП РФ, которое связано с нарушением условий такой лицензии. Вместе с тем, предусматривая проверку наличия факта привлечения организации к административной ответственности за незаконную деятельность в области защиты информации, составляющей государственную тайну, проект ничего не говорит о фактах совершения работниками данной организации преступлений, связанных с разглашением государственной тайны, утратой документов, составляющих государственную тайну и другие (см. статьи 283, 284 УК РФ и другие), что нелогично.

Из положения проекта о том, что в соглашении между заявителем и уполномоченным органом должна определяться ответственность за нарушение обязательств заявителя не ясно, о какой ответственности идет речь (части 5, 6 статьи 6 проекта). Если подразумевается ответственность, указанная в частях 1-3 статьи 8 проекта, то она будет определяться на законодательном уровне. Если речь идет, например, об уголовной ответственности или ответственности, предусмотренной КоАП РФ, то эти виды ответственности не должны являться предметом такого соглашения, поскольку устанавливаются только УК РФ и КоАП РФ. К тому же следует учесть, что, например, в КоАП РФ непосредственно не предусмотрено ответственности за нарушение указанных проектом обязательств.

Согласно положениям части 2 статьи 8 проекта по иску уполномоченного органа иностранный инвестор лишается в судебном порядке права голоса на общем собрании акционеров (участников). В связи с этим в целях предотвращения злоупотреблений, в том числе коррупционного характера, следует предусмотреть в статье 7 проекта обязанность уполномоченного органа обращаться в указанных проектируемым законом случаях с соответствующими исками в суд.

Согласно положениям абзаца первого части 4 статьи 7 проекта правом проводить оперативно-розыскные мероприятия наделяется федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности. Указанное положение проекта необходимо согласовать с положениями статьи 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которым на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям органов федеральной службы безопасности, а не всему органу в целом.

В дополнительном обсуждении нуждается включение в абзац второй части 4 статьи 7 проекта положения о том, что оперативно-розыскные материалы, полученные в результате указанных мероприятий, являются допустимыми доказательствами при рассмотрении судами отдельных категорий исков, поданных органом, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций.

Как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (статья 68), так и в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (статья 60) речь идет о том, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами (средствами доказывания), не могут подтверждаться в суде никакими другими доказательствами.

С учетом названных положений процессуальных кодексов нормативное предписание абзаца второго части 4 статьи 7 проекта фактически будет означать, что доказательствами при рассмотрении исков уполномоченного органа могут быть только оперативно-розыскные материалы федерального органа исполнительной власти в области безопасности, и никакими другими доказательствами обстоятельства дела подтверждаться не могут.

Полагаем, что установление понятия допустимости доказательств и критериев их допустимости может осуществляться только в процессуальных законах, тем более, что согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы и суд обязан оценить относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Наряду с этим обращаем внимание на несогласованность указанных положений проекта и положений статьи 1 проекта федерального закона N 455354-4, согласно которым материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться в качестве доказательств по судебным искам.

На наш взгляд, положение абзаца третьего части 2 статьи 8 проекта, согласно которому иностранные инвесторы (группа лиц) в судебном порядке лишаются права голоса на общем собрании акционеров (участников) за грубое или неоднократное невыполнение иностранным инвестором (группой лиц) принятых на себя обязательств, является частным случаем нормы абзаца первого части 2 указанной статьи проекта, в связи с чем может быть исключено.

Кроме того, учитывая, что часть 4 статьи 8 проекта, в целом посвященная ответственности, декларативна и не несет правовой нагрузки по сравнению с другими частями этой же статьи, ее следует исключить либо конкретизировать применительно к случаям, до этого указанным в частях 1 - 3 этой статьи, например, определив в ней, к компетенции каких судов относится рассмотрение указанных в этой статье исков.

Текст проекта нуждается в юридико-технической и редакционной доработке. Так, считаем целесообразным преамбулу оформить в виде статьи 1 законопроекта со следующим наименованием:

Статья 1. Цели настоящего Федерального закона

В существенной доработке нуждается структура статей законопроекта: 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 8.

Замечания юридико-технического характера переданы в Комитет в рабочем порядке.

Начальник управления

Г.П. Ивлиев