Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2012 г. N 03АП-1952/12

г. Красноярск

14 июня 2012 г.

Дело N А33-3211/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "06" июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" июня 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от ответчика: Голубь С.С. представителя по доверенности от 10.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Агава"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" апреля 2012 года по делу N А33-3211/2012, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

прокурор Октябрьского района города Красноярска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АГАВА" (далее - общество "АГАВА", общество, ответчик, ИНН 2465041814 ОГРН 1022402483696) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 апреля 2012 года общество с ограниченной ответственностью "АГАВА" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 17.04.2012 не согласно, считает, что проверочная закупка проведена с нарушением статей 7, 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку отсутствует утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановление о проведении проверочной закупки в отношении общества; отсутствуют основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем, доказательства, представленные прокурором в подтверждение совершения административного правонарушения являются недопустимыми доказательствами по делу.

Прокурор представил возражения на апелляционную жалобу, в котором решение от 17.04.2012 считает законным и обоснованным, указывает, что сотрудник полиции Тяжевкина Е.Ю. принимала участие в проверке в качестве специалиста и в целях фиксации факта совершения административного правонарушения, оказания технической помощи в соответствии со статьей 25.8 КоАП.

Прокурор в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие прокурора.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв с 17 часов 30 минут 04.06.2012 до 14 часов 20 минут 06.06.2012.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "АГАВА" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022402483696.

24 февраля 2012 года прокуратурой Октябрьского района города Красноярска совместно с сотрудниками ГИАЗ отдела полиции N 2 Межмуниципального управления МВД России "Красноярское" проведена проверка исполнения законодательства в сфере отпуска и оборота лекарственных средств обществом с ограниченной ответственностью "АГАВА", имеющим лицензию на осуществление фармацевтической деятельности N ЛО-24-02-000341 от 09 марта 2010 года сроком до 09 марта 2015 года, в аптечном учреждении, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Новосибирская, д. 48.

В ходе проверки, в рамках осуществления проверочной закупки, установлен факт реализации сотрудником аптеки "АГАВА" Титаевой М.И. лекарственного средства "Кетанов" (1 упаковка - 10 мг по цене 35 рублей 36 копеек) без рецепта врача.

По результатам проверки составлен протокол поверки предприятия торговли (сферы услуг) от 24.02.2012.

Усмотрев в действиях общества "АГАВА" состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заместителем прокурора Октябрьского района города Красноярска Битером С.А. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.02.2012.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Обжалуя решение суда первой инстанции, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП, заявитель ссылается на то, что проверочная закупка, в ходе которой выявлено вменяемое обществу правонарушение, проведена с нарушением статей 7, 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ), поскольку отсутствует утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановление о проведении проверочной закупки в отношении общества; отсутствуют основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем, доказательства, представленные прокурором в подтверждение совершения административного правонарушения, являются недопустимыми доказательствами по делу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.02.2012 (л.д. 10-14), 24.02.2012 в рамках проверочной закупки в аптеке общества, расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. Новосибирская, д. 48, прокуратурой района совместно с сотрудником ГИАЗ отдела полиции N 2 Межмуниципального управления МВД России "Красноярское" осуществлен закуп лекарственного средства "Кетанов", 10 мг, который отпускается только по рецепту врача, без рецепта врача.

По результатам проверки составлен протокол поверки предприятия торговли (сферы услуг) от 24.02.2012 (л.д. 14), который подписан только сотрудником ГИАЗ отдела полиции N 2 Межмуниципального управления МВД России "Красноярское" Тяжевкиной Е.Ю. В данном протоколе указано, что проверка общества проведена в соответствии с информацией, зарегистрированной в КУСП N 23 от 06.02.2012.

Из изложенного следует и судом первой инстанции обоснованно установлено проведение в отношении общества оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки, предусмотренной пунктом 4 статьи 6 Закона N 144-ФЗ, что не опровергнуто прокурором.

В соответствии со статьей 1 Закона N 144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Статьей 3 Закона N 144-ФЗ предусмотрено, что оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.

Согласно статье 5 Закона N 144-ФЗ органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 7 Закона N 144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Статьей 8 Закона N 144-ФЗ предусмотрены условия проведения оперативно-розыскных мероприятий. Так, проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Доказательств, подтверждающих соблюдение статей 7 и 8 Закона N 144-ФЗ при проведении проверочной закупки в аптеке общества, в том числе наличие оснований для проведения проверочной закупки, постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в материалы дела прокурором не представлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проверочная закупка в аптеке общества проведена с нарушением статей 7 и 8 Закона N 144-ФЗ, в связи с чем, доказательства, полученные в ходе проверки и представленные в подтверждение совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП, являются недопустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении на основании статьи 26.2 КоАП и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы прокурора о том, что сотрудник полиции Тяжевкина Е.Ю. принимала участие в проверке в качестве специалиста и в целях фиксации факта совершения административного правонарушения, оказания технической помощи в соответствии со статьей 25.8 КоАП, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как несоответствующие установленным по делу обстоятельствам.

Поскольку прокурором не представлено допустимых доказательств, подтверждающих совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП, то основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют.

Кроме того, привлекая общество к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП, выразившегося в реализации сотрудником аптеки "АГАВА" Титаевой М.И. лекарственного средства "Кетанов" (1 упаковка - 10 мг по цене 35 рублей 36 копеек) без рецепта врача, суд первой инстанции применил нормы права, не действующие на момент привлечения к административной ответственности, а именно:

- Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности";

- Положение о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416, утратило силу в связи с утверждением Положения о лицензировании фармацевтической деятельности Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081;

- Федеральный закон от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" утратил силу с 1 сентября 2010 года в связи с принятием Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "17" апреля 2012 года по делу N А33-3211/2012 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Агава" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова