Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2012 г. N 05АП-3912/12

г. Владивосток

08 июня 2012 г.

Дело N А24-5383/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 05 июня 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июня 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Попова Ю.Н. (врио заместителя начальника юридического отдела по доверенности N 4/1 ОТ 30.12.2011);

от ответчика: Сафронова Е.Б. (по доверенности от 25.05.2012)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

апелляционное производство N 05АП-3912/2012

на решение от 20.03.2012

судьи О.Н. Бляхер

по делу N А24-5383/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по иску ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ИНН 2721075486, ОГРН 1022700931220)

к ООО "МорСтрой" (ИНН 4101133607, ОГРН 1094101005261)

об изменении условий договора N 9/02с-10 от 20.12.2010

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МорСтрой" об изменении условий договора субподряда N 9/02с-10 от 20.12.2010 на выполнение работ по строительству объекта: "Группа многоэтажных жилых домов в микрорайоне "В" жилого района Северо-Восток по ул. Дальневосточной в г. Петропавловске-Камчатском (жилой дом поз. 1, 2, 3, 4)", а именно истец просит: абзац первый пункта 2.1. статьи 2 "Цена договора и порядок расчетов" изложить в следующей редакции: "Общая стоимость работ составляет 895233947,35 руб., в том числе: НДС 18% - 136561110,61 руб." (с учетом уточнения исковых требований, заявленного истцом и удовлетворенного судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 20.03.2012 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном исследовании фактических обстоятельств дела, истец обратился в суд с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование привел доводы о том, что суд необоснованно отклонил заявленное истцом ходатайство об отложении рассмотрения дела и в его отсутствие принял представленные ответчиком документы. Основание предъявленного иска составляют факт некачественного выполнения работ и выполнение ответчиком работ не в полном объеме, что является существенным нарушением условий заключенного договора субподряда N 9/02с-10 от 20.12.2010. Сослался на недействительность актов выполненных работ.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель ответчика выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств: распоряжения ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" N 205-р от 05.03.2012, договор субподряда N 35/701-12с-11 от 12.09.2011, акта сверки взаимных расчетов между ООО "ПортАктивСтрой" и ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" за период с 01.01.2011 по 02.04.2012 с приложенными счетами - фактурами и товарными накладными на 26 листах, реестра актов выполненных работ КС-2, КС-3 от 09.11.2011. Представитель истца суду пояснил, что указанные документы имелись на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, однако не были представлены по причине неучастия в судебном заседании. Представитель ответчика по заявленному ходатайству не возразил.

С учетом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", разъяснившего применение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции у истца была возможность приобщить к материалам дела указанные документы, в том числе путем направления их в суд посредством почтовой связи, однако истец не выполнил возложенную на него обязанность по доказыванию обоснованности своих требований, и обоснование невозможности представления данных документов в суд первой инстанции не приведено, коллегия, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказала в приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, в связи с чем заявитель лишен права ссылаться на них в обоснование доводов апелляционной жалобы. Представителю истца возвращены представленные документы.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 20.12.2010 между Федеральным государственным унитарным предприятием "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при федеральном агентстве специального строительства" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "МорСтрой" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 9/02с-10, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика работы по строительству объекта "Группа многоэтажных жилых домов в микрорайоне "В" жилого района Северо-Восток по ул. Дальневосточной в г. Петропавловске - Камчатском (жилой дом поз.1, 2, 3, 4)", состоящий из 4-х этапов, в том числе:

1) 12-ти этажный, 96 квартирный жилой дом, общей площадью квартир не менее - 4010 м2 и административными помещениями общей площадью не менее 329 м2 (Поз.1);

2) 12-ти этажный, 96 квартирный жилой дом, общей площадью квартир не менее - 4010 м2 и административными помещениями общей площадью не менее 303 м2 (Поз.2);

3) 12-ти этажный, 96 квартирный жилой дом, общей площадью квартир не менее - 4010 м2 и административными помещениями общей площадью не менее 329 м2 (Поз.3);

4) 5-ти этажный, 90 квартирный жилой дом, общей площадью квартир не менее - 4570,5 м2 и административными помещениями общей площадью не менее 853м2 (Поз.4).

Согласно пункту 1.2 договора субподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями настоящего договора, технической документацией, строительными нормами и правилами, сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять работы и оплатить их в соответствии с настоящим договором.

Срок окончания работ - не позднее 30 октября 2011 года (п. 1.5 договора). Цена договора и порядок оплаты установлены сторонами в разделе 2 договора, согласно пункту 2.1 которого общая стоимость работ по настоящему договору 1001966610 руб., в том числе НДС 18% - 152842 364 руб., в соответствии со сводным сметным расчетом и на основании положительного заключения государственной экспертизы о проверке определения достоверности сметной стоимости. В цену договора включена стоимость всех затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, а также лимитированные и прочие затраты согласно МДС 81-35.2004, и все налоги, действующие на момент заключения договора.

В соответствии с пунктами 2.2, 2.3 договора оплата аванса производится в размере 30 (тридцати) % от цены договора после получения денежных средств от государственного заказчика. Погашение аванса производится ежемесячно путем вычетов в размере 30 (тридцати) % из сумм платежей, причитающихся субподрядчику (из сумм каждого счета, предъявленного к оплате) за фактически выполненные работы до полного погашения аванса.

В силу пункта 2.4 договора оплата принятых в соответствии с п. 5.1, 5.2 договора работ осуществляется за фактически выполненные работы путем безналичного расчета в течение 5 (пяти) календарных дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на основании выставленных счетов и получения денежных средств от государственного заказчика. Счет-фактура представляется не позднее 5 (пяти) календарных дней после подписания сторонами акта приемки окончательных работ по объекту.

Порядок сдачи и приемки выполненных работ предусмотрен в разделе 5 договора, в соответствии с которым субподрядчик ежемесячно, до 25-го числа отчетного месяца, предоставляет подрядчику следующую документацию: акты освидетельствования скрытых работ (в случае выполнения работ в отчетном периоде); акты промежуточной приемки ответственных конструкций (в случае выполнения работ в отчетном периоде); исполнительные геодезические съемки, схемы, профили (в случае выполнения работ в отчетном периоде); акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2; справку о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 (п. 5.1 договора). Подрядчик в течение 3-х дней со дня предоставления ему документов, принимает выполненные работы по акту о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и подписывает справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме NКС-3, либо направляет субподрядчику мотивированный отказ. В случае если в установленный срок подрядчик не направит субподрядчику подписанный акт либо мотивированный отказ от его подписания, работы считаются принятыми подрядчиком без замечаний, а акт о приемке выполненных работ подписанным. В случае мотивированного отказа подрядчиком от приемки работ сторонами составляется двусторонний акт с указанием перечня необходимых доработок, порядка и сроков их выполнения. Работы, выполняемые в соответствии с вышеуказанным перечнем, в части устранения недостатков (дефектов), возникших по вине субподрядчика, осуществляются субподрядчиком за свой счет (п. 5.2 договора).

Согласно пункту 5.4. договора приемка работ по объекту осуществляется по акту приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11). Субподрядчик после оформления приемки Объекта не освобождается от выполнения любого из обязательств, предусмотренных настоящим договором, которые остались невыполненными или не надлежаще выполненными ко времени подписания акта о его приемке. В этом случае, к акту прилагается перечень замечаний по качеству и объемам выполненных работ с указанием сроков их устранения (п. 5.8 договора).

В пунктах 8.1, 8.2 договора установлено, что договор вступает в силу и становится обязательным для обеих сторон со дня его подписания и действует до полного исполнения сторонами всех обязательств по настоящему договору. Отношения по договору прекращаются по завершению гарантийного срока на выполнение работ по объекту с учетом его возможных продлений.

Дополнительными соглашениями N 1 от 29.03.2011, N 2 от 29.07.2011, и N3 от 09.09.2011 стороны внесли изменения в договор, в том числе, в пункт 2.1, установив общую стоимость работ в сумме 963345360 руб., а затем 919659680 руб., а оговорили, что срок окончания работ - не позднее 15.10.2011.

Полагая, что ответчиком допущены существенные нарушения договора от 20.12.2010 N 9/02с-10, так как работы выполнены ответчиком ненадлежащим образом (фиброцементные плиты, смонтированные на 3 жилых домах, имеют некачественное колированное заводское покрытие, которое легко вытирается под атмосферным либо механическим воздействием), при этом часть работ по строительству ливневой канализации, предусмотренных договором, не выполнена, истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением об изменении условий договора N 9/02с-10 от 20.12.2010.

Стороны в силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободны в заключении договора. Закон не запрещает, а прямо предусматривает, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422) (диспозитивная норма).

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Вместе с тем как установлено судом, работы по договору от 20.12.2010 N 9/02с-10 ответчиком выполнены и приняты истцом, что подтверждается актом приемки объекта капитального строительства от 18.10.2011. Как следует из материалов Департаментом градостроительства и земельных отношений Петропавловск-Камчатского городского округа 25.11.2011 выданы разрешения на ввод объектов, указанных в договоре от 20.12.2010 N 9/02с-10, в эксплуатацию, а именно: разрешение N 41 301 000-81, разрешение N 41 301 000-80, разрешение N 41 301 000-82, разрешение N 41 301 000-77. Кроме того, в материалах дела имеются заключения Инспекции государственного строительного надзора Камчатского края от 25.11.2011 N 31, N32, N33, N 34 о соответствии объектов требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правил актом и проектной документации.

Данные обстоятельства свидетельствует о том, что работы предусмотренные договором, ответчиком выполнены и приняты истцом, а также то, что работы имеют для истца потребительскую ценность, и он пользуется результатами работ.

В связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что истец, ссылаясь на факт нарушения ответчиком условий заключенного договора, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал, что допущенные ответчиком нарушения являются существенными, т.е., что истец в результате некачественно выполненных ответчиком работ в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, как и не доказал, что выявленные недостатки исключают возможность использования результата работ по своему целевому назначению и не могут быть устранены подрядчиком.

В соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Между тем доказательств соблюдения истцом претензионного порядка урегулирования спора в материалы дела также не представлено.

В статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы. Заказчик в этом случае по своему выбору вправе потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 1). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (часть 3).

При этом указанной статьей не предусмотрена возможность заказчика потребовать от подрядчика внесения изменений в договор в части оплаты выполненных работ, в случае некачественного выполнения работ подрядчиком, что свидетельствует об избрании истцом ненадлежащего способа защиты права по смыслу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из представленных истцом документов не представляется возможным установить факт неустранимости недостатков выполненных ответчиком работ, а также обстоятельства невозможности использования результата этих работ в полном объеме. Истцом в подтверждение своей позиции о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ в материалы дела не представлены ни претензии, ни дефектные ведомости, ни технические заключения, локальные сметы и т.д.

В силу приведенных выше обстоятельств, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявленные исковые требования ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" удовлетворению не подлежат.

Возражения истца о недействительности актов приемки объектов по причине отсутствия полномочий у Духно С.Г. на их подписание, с учетом предмета и оснований иска, не входят в предмет доказывания по настоящему делу, не относятся к существу рассматриваемого требования.

Доводы истца об отсутствии возможности урегулировать спор посредством примирительных процедур являются несостоятельными. Необходимо отметить, что положения главы 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обязывают суд принимать меры для примирения сторон, а также понуждать стороны к заключению мирового соглашения, которое по своему содержанию должно носить добровольный характер. Арбитражный суд только содействует сторонам в урегулировании спора (ч. 1 ст. 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Кроме того, в силу ч. 1 ст. 139 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта, что не умаляет прав сторон на заключение мирового соглашения. Учитывая изложенное, апелляционный суд не может признать законным и обоснованным довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции статьи 138 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не может быть принят довод заявителя жалобы о нарушении его права на судебную защиту в связи с тем, что суд первой инстанции рассмотрел дело в его отсутствие, не удовлетворив ходатайство об отложении дела слушанием.

В соответствии с ч. 4 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Обязательное отложение судебного заседания предусмотрено только в двух случаях: когда это прямо предусмотрено Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о месте и времени судебного разбирательства. Из содержания ч. 3 и 4 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.

Таким образом, ч. ч. 3, 4 ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляют возможность суду отложить рассмотрение дела по ходатайству отсутствующего лица в случае, если его отсутствие приведет к невозможности всестороннего объективного рассмотрения дела.

Суд первой инстанции, рассматривая заявленное ходатайство, пришел к выводу, что материалы дела располагают достаточным объемом доказательств, позволяющим рассмотреть спор по существу в отсутствие сторон, учитывая, что истец не был лишен права представления доводов, возражений в письменной форме посредством почтовой, факсимильной, электронной связи, в связи с чем в удовлетворении ходатайства отказал.

Ссылки истца на нарушение судом принципа состязательности при рассмотрении дела несостоятельны, поскольку представленные ответчиком в последнем судебном заседании документы не являлись доказательством каких-либо иных обстоятельств по делу, не заявленных сторонами ранее, фактически составлены сторонами по делу и имелись в распоряжении сторон, а также не бли положены в основу оспариваемого решения.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Таким образом, оснований для отмены решения по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Оспариваемое решение соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Процессуальных оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 20.03.2012 по делу N А24-5383/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко