Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2012 г. N 15АП-5897/12

город Ростов-на-Дону

06 июня 2012 г.

дело N А53-23255/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: заведующая отделом образования администрации Тарасовского района Скидан Г.А., паспорт, представитель Свиридкина А.Е. по доверенности N 754 от 04.06.2012, представитель Воронин В.А. по доверенности N 755 от 04.06.2012

от ответчика: представитель Кандыбка А.И. по доверенности N 62 от 20.04.2012, представитель Щелкунов Р.В. по доверенности N 63 от 20.04.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магеллан"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2012 по делу N А53-23255/2011

по иску муниципального учреждения Отдел образования администрации Тарасовского района Ростовской области (ИНН 6133002110, ОГРН 1026101604605)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Магеллан" (ИНН 2301049067, ОГРН 1032300012150)

о взыскании 7146649,73 руб.

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение "Отдел образования администрации Тарасовского района Ростовской области" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Магеллан" (далее - общество) о взыскании 9672370,63 руб. неустойки по муниципальному контракту N 8 от 22.02.2011 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 26.03.2012 с общества в пользу учреждения присуждено ко взысканию 201 300,34 руб. неустойки, в остальной части в удовлетворении иска отказано, распределены расходы по уплате госпошлины. Мотивируя решение, суд указал, что факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных в контракте, подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, ответчиком в установленном законом порядке не оспорен. Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неустойка подлежит начислению только на сумму невыполненных работ с применением ставки 0,1 % за каждый день просрочки.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что нарушение срока выполнения работ по контракту N 8 от 22.02.2011 имело место по вине заказчика. Так, по утверждению общества, в ходе исполнения принятых на себя обязательств подрядчиком было установлено, что объект проведения капитального ремонта находится в ненадлежащем состоянии, в связи с чем возникла необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом; заказчиком не были обеспечены необходимые для своевременного выполнения работ на объекте условия, в частности отсутствовало энергоснабжение. Перечисленные обстоятельства, по утверждению ответчика, явились причиной нарушения срока выполнения работ по контракту. Кроме того, ответчик ссылается на ненадлежащее уведомление его о времени и месте судебного разбирательства, в результате чего он был лишен заявить о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела заключения ООО "АрхДонПроект" N 002/12.

Суд, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку данное доказательство представлено после вынесения решения суда, является новым доказательством по делу. Доказательства невозможности представления указанного заключения до вынесения решения по не зависящим от него уважительным причинам ответчиком не представлены.

Таким образом, заключение ООО "АрхДонПроект" N 002/12 не может быть приобщено к материалам дела с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в виду отсутствия доказательств невозможности представления указанного доказательства в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по независящим от ответчика уважительным причинам.

Представители истца в судебном заседании возражали против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) 22.02.2011 был заключен муниципальный контракт N 8, согласно условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязался выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по объекту: "Комплексный капитальный ремонт детского сада, расположенного по адресу: ул. Молодежная, 16 х. Зеленовка Тарасовского района Ростовской области" в соответствии со сметной документацией и графиком выполнения работ.

Согласно разделу 3 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 25.10.2011), цена работ составляет 8444453,16 руб., в том числе НДС 18%.

Стороны в разделе 5 контракта определили следующие сроки выполнения работ: начало 15.04.2011, окончание 30.09.2011. Моментом завершения работ в целом считается дата подписания комиссией акта приемки объекта.

Пунктом 17.1 контракта предусмотрено, что за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, в том числе сроков выполнения этапов работ согласно графику выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1% от цены контракта за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств по контракту.

Нарушение обществом предусмотренного контрактом срока выполнения работ послужило основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 9672370,63 руб. неустойки за период с 01.10.2011 по 18.01.2012.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является муниципальным контрактом на выполнение работ для муниципальных нужд, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса срок окончания выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого влечет наступление предусмотренных действующим законодательством негативных правовых последствий.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, общество работы по контракту выполнило не в полном объеме и с нарушением срока, предусмотренного графиком производства работ, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками формы КС-3 (т. 2, л.д. 2-101).

Поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения подрядчиком обязательств по выполнению объема работ в установленный в муниципальном контракте срок, заказчиком в порядке пункта 17.1 контракта заявлено требование о взыскании неустойки за период с 01.10.2011 по 18.01.2012, исходя из ставки 1 % от стоимости контракта, которая начислена за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств, что согласно уточненному расчету истца составило 9672370,63 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязанности по выполнению работ в установленные муниципальным контрактом сроки установлен судом, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено, требование о взыскании договорной неустойки заявлено истцом правомерно в соответствии с пунктом 17.1 контракта.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал, что требование о взыскании неустойки, заявленное без учета объема фактически выполненных подрядчиком работ, не соответствует требованиям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, заказчик при расчете неустойки за несвоевременное выполнение работ вправе исходить лишь из стоимости невыполненных в срок работ. Иное противоречило бы общему смыслу гражданского законодательства о применении гражданско-правовой ответственности. Неисправный контрагент подлежит привлечению к ответственности в виде неустойки исходя из стоимости невыполненных в срок работ, а суд, применяя к должнику такую ответственность, должен исходить из реально просроченного размера обязательства, что подтверждается сложившейся судебной практикой (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.06.2009 по делу N А32-1210/2008, от 18.03.2011 по делу N А32-18226/2010, от 27.04.2011 по делу N А32-18242/2010, от 14.09.2011 по делу N А53-29718/2009).

Кроме того, учитывая природу неустойки как меры ответственности, а не средства для обогащения кредитора за счет должника, суд первой инстанции правомерно произвел перерасчет неустойки, исходя из ставки 0,1 % от суммы невыполненных обязательств за каждый день просрочки за заявленный истцом период с 01.10.2011 по 18.01.2012 на сумму 201 300,34 руб., отказав в удовлетворении остальной части исковых требований.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ответчик указал на наличие оснований для освобождения его от ответственности, поскольку нарушение срока выполнения работ по контракту N 8 от 22.02.2011 имело место по вине заказчика. Так, по утверждению общества, в ходе исполнения принятых на себя обязательств подрядчиком было установлено, что объект проведения капитального ремонта находится в ненадлежащем состоянии, в связи с чем возникла необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных контрактом; заказчиком не были обеспечены необходимые для своевременного выполнения работ на объекте условия, в частности отсутствовало энергоснабжение.

Вместе с тем, довод заявителя жалобы о наличии обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за нарушение исполнения принятых на себя обязательств, не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Поскольку ответчик не осуществил указанное право, постольку отсутствуют основания для вывода о том, что неисполнение заказчиком соответствующей обязанности препятствовало подрядчику выполнять работы.

Довод о ненадлежащем техническом состоянии объекта ремонта, что привело в результате к необходимости выполнения дополнительных работ, не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку муниципальный контракт N 8 от 22.02.2011 был заключен по результатам открытого аукциона (протокол N 3780М/ПОАук от 03.02.2011), следовательно, общество как участник аукциона на стадии подачи аукционной заявки вправе было заблаговременно оценить техническое состояние объекта ремонта и на основании полученных сведений принять решение об участии в аукционе. Поскольку общество принимало участие в аукционе, постольку оно не может теперь ссылаться на необходимость выполнения каких-либо дополнительных работ, не предусмотренных сметой (и как следствие увеличение срока выполнения работ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как следует из материалов дела, общество, обнаружив в ходе исполнения обязательств по контракту N 8 от 22.02.2011 необходимость выполнения дополнительных работ, не выполнило обязанность, предусмотренную пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, лишается как права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, так и права ссылаться на данное обстоятельство как на основание для освобождения его от ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Представленное ответчиком в обоснование факта надлежащего исполнения обязательств по контракту N 8 от 22.02.2011 заключение ООО "АрхДонПроект" N 002/12 судом апелляционной инстанции не принято в качестве дополнительного доказательства с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в виду отсутствия доказательств невозможности представления указанного заключения в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по независящим от ответчика уважительным причинам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Ответчиком представлено заключение экспертизы, проведенной во внесудебном порядке, без предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, без уведомления истца и без приглашения на осмотр объекта его представителей. Кроме того, ответчик не обосновал невозможность проведения в рамках производства по делу в суде первой инстанции судебной экспертизы.

Ссылка заявителя жалобы на ненадлежащее уведомление его о времени и месте судебного разбирательства судом апелляционной инстанции проверена и признана необоснованной.

В соответствии с частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 содержится разъяснение, согласно которому извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, первым судебным актом, копия которого была вручена ответчику по юридическому адресу: Краснодарский край, Анапский район, х. Нижняя Гостагайка, ул. Зеленая, 48 В (21.12.2011) и по адресу: Краснодарский край, Анапский район, х. Песчаный, пер. Кавказский, 12 (20.12.2011) является определение о назначении дела к судебном разбирательству от 15.12.2011, которым была завершена подготовка дела к судебному разбирательству и назначено судебное заседание на 24.01.2012 на 11 час. 00 мин.

Кроме того, представитель ответчика участвовал в судебном заседании, состоявшемся 24.01.2011, следовательно, ответчик располагал информацией о начавшемся процессе.

Согласно информации, размещенной на официальном интернет сайте арбитражного суда, определение об отложении судебного разбирательства от 24.01.2012 было опубликовано 26.01.2012 г. в 17:33:31 МСК, определение об отложении судебного разбирательства от 21.02.2012 было опубликовано 23.02.2012 г. в 16:46:23 МСК, что свидетельствует о соблюдении арбитражным судом требования о размещении информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Таким образом, с момента получения копии определения суда от 15.12.2011 ответчик вправе был самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Риск наступления неблагоприятных последствий непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Поскольку общество в силу норм процессуального законодательства считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции не вправе рассматривать содержащееся в апелляционной жалобе заявление ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы, госпошлина ответчиком не уплачивалась, с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2012 по делу N А53-23255/2011 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Магеллан", ИНН 2301049067, ОГРН 1032300012150 в доход федерального бюджета 2000 рублей госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева