Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2012 г. N 09АП-14627/12

г. Москва

27 июня 2012 г.

N А40-38623/10-107-205

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей:	Веклича Б.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	помощником судьи О.С. Русаковой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Э.ОН Россия"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2012 г.

по делу N А40-38623/10-107-205, принятое судьей Лариным М.В.,

по заявлению ОАО "Э.ОН Россия" (ОГРН 1058602056985, г. Москва, 119017, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 40, стр. 4, оф. 704)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (ОГРН 1047707041909, 107139, г. Москва, Орликов переулок, д. 3, стр. 1)

третьи лица: 1) ОАО "Уфа Нефтехим" (ОГРН 1020203087079, 450008, г. Уфа, ул. Карла Маркса, д.30); 2) ОАО "Московский НПЗ" (ОГРН 1027700500190, 109429, Москва, м-р Капотня, 2 квартал, д. 1, корп. 3); 3) ОАО "Газпром Трансгаз Сургут" (ОГРН 1028601679314, 628413, Тюменская область, г. Сургут, ул. Университетская, д. 1); 4) ОАО "Газпром" (ОГРН 1027700070518, 117997, г. Москва, ул. Наметкина, д. 16), 5) ОАО "АК "Транснефть" (119180, г. Москва, ул. Большая Полянка, д. 57)

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Соколовский М.З. по доверенности от 19.09.2011 N 1017; Порозов М.С. по доверенности от 25.11.2011 N 1072;
от ответчика:	Решаев П.Л. по доверенности от 20.06.2012 N 07855; Тхамоков З.Х по доверенности от 15.06.2012 N 07670; Тимофеева Ю.М. по доверенности от 20.06.2012 N 07886
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 5) Соколов А.П. по доверенности от 25.01.2011 N 20;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОАО "ОГК-4") с требованием (с учетом уточнения, том 33 л.д. 122-124) к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным решения от 30.10.2009 N 03-1-23/229 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 177 472 876 руб., НДС в размере 81 842 289 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2010 (том 43 л.д. 96-104), оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 (том 45 л.д. 128-136) требование ОАО "ОГК-4" было удовлетворено в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.07.2011 (том 46 л.д. 128-135) судебные акты первой и апелляционной инстанции отменены в части эпизодов, связанных с осуществлением операций с контрагентами ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Судом кассационной инстанции указано, что суды не дали надлежащей оценки доводу инспекции о недоказанности заявителем факта реального наличия взаимоотношений и совершения хозяйственных операций именно с заявленными контрагентами; не исследовали представленные заявителем документы в совокупности с результатами проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля: проверки достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, а также встречной проверки предприятий - поставщиков.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ОАО "ОГК-4" об изменении фирменного наименования на ОАО "Э.ОН Россия" в порядке статьи 124 АПК РФ (определение суда от 19.09.2011).

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены - ОАО "Уфанефтехим", ОАО "Московский НПЗ", ОАО "Газпром Трансгаз Сургут", ОАО "АК Транснефть".

ОАО "Э.ОН Россия" при новом рассмотрении поддержало ранее заявленные требования в полном объеме по доводам отраженным в итоговых письменных пояснениях (том 57 л.д. 106-145).

Решением суда от 30.03.2012 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, Общество неправомерно включило в состав расходов и налоговых вычетов затраты и НДС по операциям с поставщиками газа (ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг") и мазута (ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп") в 2006 - 2007 годах для нужд Сургутской и Шатурской ГРЭС в виду отсутствия реальных операций по поставке газа и мазута именно этими компаниями, получения налогоплательщиком необоснованной выгоды, поэтому оспариваемое решение Инспекции от 30.10.2009 N 03-1-23/229 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начислений недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС, соответствующих пеней и штрафов по эпизодам, связанным со взаимоотношениями с ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг", ООО "Дизель Групп", ООО "Новые Решения" является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

С решением суда не согласился заявитель - ОАО "Э.ОН" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в рамках взаимоотношений по приобретению газа у ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" и мазута у ООО "Новые решения и ООО "Дизель групп" являются необоснованными и противоречат действующему законодательству и судебной практике.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В письменных пояснениях Инспекция указывает на то, что документы, представленные заявителем содержат недостоверные сведения и не являются надлежащими документальными доказательствами.

Третье лицо (ОАО "АК "Транснефть") оставляет вопрос о рассмотрении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Представители третьих лиц (ОАО "Уфа Нефтехим", ОАО "Московский НПЗ", ОАО "Газпром Трансгаз Сургут" ОАО "Газпром") извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. ОАО "УфаНефтехим" и ОАО "Газпром" поданы ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена комплексная выездная налоговая проверка Общества (организации и всех филиалов) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога с доходов иностранных организаций, единого налога на вмененный доход, акцизов, НДПИ, водного налога, земельного налога, ЕСН, НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007. После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверке от 26.08.2009 N 03-1-20/019 (том 30 л.д. 1-145), рассмотрены возражения (том 29 л.д. 1-92) и материалы проверки (протокол от 23.09.2009 г. - том 43 л.д. 77-78), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля (решение от 01.10.2009 N 03-1-23/203 - том 43 л.д. 81), результаты, которых рассмотрены с участием налогоплательщика (протокол от 29.10.2009 - том 43 л.д. 79-80).

По результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение от 30.10.2009 N 03-1-23/229 о привлечении к ответственности (том 2 л.д. 1 - том 4 л.д. 16), которым налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 250 313 руб., ЕСН в размере 9 091 руб., по статье 123 НК РФ за не перечисление НДФЛ налоговым агентов в виде штрафа в размере 9 803 руб. (пункт 1); начислил пени по состоянию на 30.10.2009 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 324 522 руб., НДС в размере 5 991 322 руб., ЕСН в размере 11 032 руб., НДФЛ в размере 17 624 руб. (пункт 2); предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 177 540 832 руб., НДС в размере 77 117 036 руб., ЕСН в размере 45 457 руб., уплатить штрафы и пени указанные в пунктах 1 и 2 решения, уменьшить убытки 2005 и 2006 года при исчислении налога на прибыль организаций в сумме 15 877 464 руб., отказал в возмещении из бюджета НДС за апрель и декабрь 2006 года в сумме 4 725 253 руб. (пункт 3); предложил внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4); исполнить обязанность налогового агента по удержанию НДФЛ с налогоплательщиков и перечислению в бюджет в размере 49 015 руб. (пункт 5).

Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 09.02.2010 N 9-1-08/0134@ (том 1 л.д. 73-94) решение инспекции изменено путем отмены в части начисления пеней по налогу на прибыль организаций в размере 163 770 руб., НДС в размере 3 037 068 руб. (в связи с технической ошибкой при расчете пеней и не учету переплаты), в остальной части оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 02.04.2010 г. - том 1 л.д. 2).

С учетом отмены в части судебных актов подлежит рассмотрению требование в части признания недействительным решения Инспекции от 30.10.2009 N 03-1-23/229 по эпизодам, связанным со взаимоотношениями с контрагентами ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" (поставка газа на Сургутскую ГРЭС), ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп" (поставка мазута на Шатурсакую ГРЭС).

По поставщику газа ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг".

В ходе налоговой проверки установлено, что Общество в нарушение статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 год затраты на приобретение газа у ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" для нужд Сургутской ГРЭС-2 (топливо для выработки электроэнергии) на общую сумму 410 169 381 руб., а также в нарушении статей 169, 171, 172 НК РФ неправомерно включило в состав налоговых вычетов предъявленной этим поставщиком газа НДС в размере 73 830 489 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 97 284 184 руб., НДС в размере 73 830 489 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела основным видом деятельности Общества является производство электрической и тепловой энергии, которая производится различными электростанциям - филиалами ОАО "ОГК-4" (ранее самостоятельные юридические лица), в том числе и Сургутской ГРЭС-2. Для выработки электроэнергии электростанциями используется различное топливо - газ, мазут и др., при этом, для Сургутской ГРЭС-2 газ является единственным технологическим топливом.

Поставка газа на электростанцию производилась в 2007 году либо через газотранспортную систему ОАО "Газпром" (газораспределительная станция N 5 ОАО "Газпром Трансгаз Сургут", далее - ГРС N 5), основным поставщиком при поставке через ГРС N 5 являлась компания ОАО "НОВАТЭК", либо от поставщика ОАО "Сургутнефтегаз", через его газотранспортную систему.

Как пояснил заявитель, в августе - октябре 2007 года в связи с необходимостью выработки дополнительной электроэнергии на основании письма ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" (том 34 л.д. 30) по сравнению с плановым объемом (приказ Федеральной службы по тарифам от 03.10.2006 N 213-э/4 - том 34 л.д. 31-34) Общество было вынуждено приобрести дополнительный объем газа для нужд Сургутской ГРЭС-2 у ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" по договору поставки газа от 23.08.2007 N ОГК4/07/434, договору поставки газа от 26.09.2007 N ОГК4/07/441 (том 20 л.д. 1-13) в размере 266,033 млн. куб.м газ на общую сумму 410 169 381 руб. без НДС (налог - 73 830 489 руб.), что подтверждается актами приема-передачи газа, товарными накладными, счетами-фактурами (том 20 л.д. 14-30).

Доставка дополнительно приобретенного у ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" газа до Шатурской ГРЭС производилась по газотранспортной системе ОАО "Газпром", с передачей на ГРС N 5, что подтверждается письмами ГРС N 5 ОАО "Газпром Трансгаз Сургут" (том 20 л.д. 34, том 35 л.д. 137-138).

Весь полученный дополнительный объем газа был полностью использован для производства электроэнергии согласно отчетам о работе ГРЭС, справке "ТЭП и расход топлива в августе - октябре 2007 года" (том 33 л.д. 137-138, том 33 л.д. 130).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации; суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

На основании статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Согласно п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 сами по себе при отсутствии обстоятельств указанных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из анализа представленных Инспекцией документов в отношении спорного поставщика (ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг") судом установлено, что данная организация фактически не осуществляла и не могла осуществлять поставку газа обществу в виду следующего:

- генеральный директор ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" Сергеев Василий Евгеньевич показал на допросе Инспекции (протокол допроса свидетеля - том 31 л.д 43-47), что никаких договоров поставки газа с обществом не заключал, газ на Сургутскую ГРЭС не поставлял;

- проведенной почерковедческой экспертизой установлено, что подписи на первичных документах выполнены не Сергеевым В.Е., а неустановленным лицом (заключение - том 43 л.д. 22-74);

- согласно встречной проверке ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" не располагается по месту нахождения, представляет заниженную отчетность по прибыли, у него отсутствуют технические, физические и правовые ресурсы для осуществления спорной поставки газа (том 42 л.д. 61-62, 68-73);

согласно пояснениям ОАО "Газпром" (том 55 л.д. 40-42) услуги по транспортировки природного газа на Сургутскую ГРЭС-2 организации ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" собственником газа не оказывалось.

Общество в качестве подтверждения реальности поставки газа через ГРС N 5 ООО "Сугрутгазпром" в августе - октябре 2007 года представило письма от владельца ГРС N 5 (том 20 л.д. 34, том 35 л.д. 137-138) подтверждающие действительную доставку через ГРС по газотранспортной системе ОАО "Газпром" 266,033 млн. куб.м. газа именно на Сургутскую ГРЭС-2, указало на отсутствие иных организаций, осуществляющих отбор газа через ГРС N 5 (единственная компания - Сургутская ГРЭС), подтвердила необходимость дополнительной поставки газа в августе - октябре 2007 года сверх плановых объемов, приобретенных у ОАО "НОВАТЭК" (увеличение выработки электроэнергии на основании письма Системного оператора, по сравнению с плановой выработкой - том 34 л.д. 30), представило доказательство использования всего объема топлива (газа) полученного через ГРС N 5, в том числе от спорного поставщика (отчетам о работе ГРЭС, справке "ТЭП и расход топлива в августе - октябре 2007 года", том 33 л.д. 137-138, том 33 л.д. 130).

Налоговый орган не оспаривая реальность исполнения заявленной в рамках договора от 01.07.2005 N 2005-530-М с ОАО "НОВАТЭК" поставки газа, указывает на невозможность осуществления дополнительной поставки ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг".

Заявитель указывает на то, что в августе-октябре 2007 года в связи с необходимостью увеличения выработки электроэнергии обществом сверх плановых объемов поставляемого ОАО "НОВАТЭК" газа, было закуплено дополнительно 266, 033 млн. мi газа. Согласно представленным договорам, актам, товарным накладным (том 20 л.д. 1-30) дополнительный объем газа был приобретен у ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг".

Однако данное обстоятельство опровергается пояснениями собственника газотранспортной системы, через которую осуществлялась поставка газа (пояснения ОАО "Газпром" - том 55 л.д. 40-42), из которых следует, что в рассматриваемый период услуги по организации транспортировки природного газа на Сургутскую ГРЭС-2 иным организациям, кроме ОАО "НОВАТЭК", ОАО "Газпром" не оказывало.

При этом основанием для оказания услуг по организации транспортировки газа, в том числе дополнительного объема поставки на период 2007-2009 годы, являлись разрешения ОАО "Газпром" от 28.12.2006 N 01-756 и N 01-800 (том 55 л.д. 73-74) о представлении доступа к газотранспортной системе, принятые по результатам рассмотрения заявок ОАО "НОВАТЭК" на основании заключенного Договора N 22НПтр/к-2004 от 06.10.2003 (с дополнениями N 22 от 02.07.2007 - том 55 л.д. 50-64) о транспортировке газа через газотранспортную систему Газпром.

Согласно статье 5 данного договора передача газа для его транспортировки в течение месяца осуществляется равномерно с отклонением суточных объемов от планируемого среднесуточного объема газа не более 5%. Все необходимые отклонения должны быть согласованы с ЦПДД Газпрома. Исходя из квартальных объемов газа и обязательств перед потребителями, ОАО "НОВАТЭК" не позднее, чем за 40 дней до начала очередного квартала, обязано предоставить Газпрому уточненную заявку на распределение указанных квартальных объемов по месяцам.

Ежемесячно, не позднее чем за 10 (десять) дней до начала отчетного месяца, ОАО "НОВАТЭК" предоставляет Газпрому в письменном виде заявку, уточняющую зоны входа, плановый месячный объем транспортировки газа, а при отсутствии зоны входа или выхода - дальность его транспортировки. Указанная заявка рассматривается Газпромом в течение 5 (пяти) дней после предоставления. Подписанная Сторонами заявка служит основанием для расчета сумм авансовых платежей за услуги по организации транспортировки газа.

Следовательно, из представленного договора и пояснений ОАО "Газпром", следует, что при необходимости поставки дополнительного объема газа контрагенту необходимо за 40 дней до начала квартала, в котором необходимо увеличить поставку, представить перевозчику соответствующую заявку на период поставки, которая в дальнейшем подтверждается не позднее 10 дней до начала каждого месяца дополнительной поставки.

Указанные заявки от имени ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" или иных организаций, кроме ОАО "НОВАТЭК" в материалы дела представлены не были.

В то же время, согласно представленной заявке и пояснительной записке (том 55 л.д. 93-94) и на основании полученного разрешения (том 55 л.д. 83) ОАО "НОВАТЭК" в 2007 году увеличило объем поставки природного газа для нужд ОАО "Сургутская ГРЭС-2" на 500 млн. мi, в том числе в августе - 90,3 млн.мi, в сентябре - 123,533 млн. мi, в октябре - 198,2 млн. мi, что подтверждается актами сдачи-приемки газа (том 55, л.д. 104-109).

Таким образом, единственным реальным поставщиком газа для нужд заявителя, исходя из анализа представленных документов в спорный период, являлось ОАО "НОВАТЭК", приобретающий топливо у производителя (ОАО НК "Таркосаленефтегаз") и у ОАО "Газпром" через его дочернее предприятие ООО "Сургутгазпром" (договоры - том 51 л.д. 36-59, том 55 л.д.43-64, 98-102).

Согласно пояснениям ОАО "Газпром" (том 55 л.д. 40-42), являющегося собственником трубопровода, по которому осуществляется транспортировка газа, непосредственно услуги по транспортировке природного газа, поставленного заявителю ОАО "НОВАТЭК", оказывало ООО "Газпром трансгаз Сургут" (ранее - ООО "Сургутгазпром") на основании заключенного с Обществом договора от 16.01.2006 N 14РГтр-2006 на транспортировку газа по территории России (том 51 л.д. 36-59).

Природный газ, услуги по организации транспортировки которого оказывались заявителю, подавался ОАО "ОГК-4" через ГРС-5. При этом, как следует из представленной технологической схемы газоснабжения Сургутских ГРЭС-1, ГРЭС-2, ЗСК и газовых сетей г. Сургута (том 57 л.д. 17), из газотранспортной системы ОАО "Газпром" через ГРС-5 природный газ мог поступать только на Сургутскую ГРЭС-2.

Количество газа, передаваемого ОАО "Гапром" для транспортировки и после транспортировки, определяется на основании показаний контрольно-измерительных приборов, установленных в пунктах приема газа (ГРС) и конечных пунктах транспортировки газа соответственно и фиксируется в актах сдачи-приемки газа.

Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, определены отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными и газораспределительными организациями, и порядок заключения договоров на поставку газа через трубопроводные сети. Указанные Правила обязательны для всех юридических лиц, участвующих в указанных отношениях, и привлечение посреднических организаций для оказания различного рода услуг, связанных с обеспечением возможности получения необходимого объема газа при наличии действующего договора поставки, предоставляющего возможность получения дополнительных объемов газа по соответствующим заявкам покупателя, влечет признание подобных расходов в качестве экономически не обоснованных и не направленных на получение дохода (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 N 7780/11).

Из материалов дела следует, что договором N 22НПтр/к-2004 от 06.10.2003 (с дополнениями N 22 от 02.07.2007 - том 55 л.д. 50-64), предусмотрена возможность получения обществом через поставщика ОАО "НОВАТЭК" дополнительного объема газа без участия каких-либо посредников в осуществлении данных поставок, следовательно, привлечение стороннего поставщика (ООО "НТЦ "ЭнергоТехИнжиниринг") не только экономически не обосновано, но и противоречит законодательству, регулирующему правоотношения в сфере поставок газа.

С учетом представленных актов сдачи-приемки, подтвержденных письмами ОАО "Газпром" и ОАО "НОВАТЭК", в которых количество газа, поступившего в августе-октябре 2007 года на ГРС-5 соответствует количеству, переданному в тот же период на Сургутскую ГРЭС-2 (том 50 л.д. 7-43, том 55 л.д.104-109), а также учитывая технологическую невозможность транспортировки газа стороннему поставщику, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что единственным поставщиком всего объема газа, транспортированного на основании указанного договора с ОАО "Газпром", являлось ОАО "НОВАТЭК".

Кроме того, из представленных инспекцией банковских выписок по спорному контрагенту и контрагентов второго звена (том 53 л.д. 105-129, том 56 л.д. 30-60, 86-113), следует, что денежные средства за газ, поступившие от ОАО "ОГК-4" на расчетный счет ООО "НТЦ "ЭнергоТехИнжиниринг", затем были перечислены на расчетный счет ООО "Эллара" - организации, которая не могла осуществлять поставки газа, поскольку не является производителем газа и для исполнения договора поставки ей необходимо приобретать топливо у реальных поставщиков, которых при дальнейшем исследовании выписок организаций-контрагентов ООО "Эллара" (ООО "Селена Ойл", ООО "Ситэк Групп", ООО "ПромЭнергоХолдинг") не оказалось (выписки - том 56 л.д. 27-113).

Доводы заявителя о том, протокол допроса генерального директора ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" Сергеева В.Е. не является безусловным и достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения, а также, что генеральный директор является заинтересованным лицом в силу возможности привлечения его к уголовной ответственности не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В соответствии с частями 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Судом первой инстанции правомерно принят протокол допроса свидетеля в качестве относимого и допустимого доказательства, которое подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами, представленными по делу сторонами, соотносятся с другими доказательства по делу и подтверждает представление заявителем недостоверных документов в подтверждение расходов и применении вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Доводы заявителя о том, что ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" для поставки спорного объема газа не требуется наличия масштабных технологических или кадровых ресурсов, поскольку в данном случае поставка газа представляет собой разновидность купли-продажи (оптовая перепродажа) для заключения и исполнения которой требуется только наличие права собственности на передаваемый товар являются необоснованными.

Как правильно установлено судом первой инстанции ООО "НТЦ ЭнергоТехИнжиниринг" не могло и фактически не поставляло обществу газ через ГРС N 5 ОАО "Газпром", поскольку не имело ни договорных отношений с собственником газа, либо с его производителями, ни необходимых ресурсов и условий для поставки газа Сургутской ГРЭС-2, фактическим поставщиком газа являлась компания ОАО "НОВАТЭК", с которой у Сургутской ГРЭС-2 были длительные договорные отношения.

С учетом изложенного, начисление налога на прибыль организаций и НДС по указанному контрагенту является правомерным.

По поставщикам мазута ООО "Новые решения" и ООО "ДизельГрупп".

Налоговый орган установил, что Общество в нарушение статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2006 год затраты на приобретение ОАО "Шатурская ГРЭС-5" (правопредшественник ОАО "ОГК-4") топочного мазута для производства электроэнергии у поставщиков ООО "Новые решения" (13 200 504 руб.), ООО "ДизельГрупп" (18 258 592 руб.) на общую сумму 31 459 096 руб., а также в нарушении статей 171, 172 НК РФ неправомерно включило в состав вычетов приходящийся на ООО "Новые решения" (2 376 091 руб.), ООО "ДизельГрупп" (3 286 547 руб.) НДС на общую сумму 5 662 638 руб., что привело к занижению налоговой базы, неуплате налога на прибыль организаций в размере 7 463 342 руб., НДС в размере 5 662 638 руб.

Судом по данному решению установлено следующее.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из анализа представленных Инспекцией документов в отношении спорных поставщиков мазута (ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп") судом установлено, что эти организации фактически не осуществляли и не могли осуществлять поставку мазута обществу в виду следующего:

- генеральный директор ООО "Новые решения" Тужилина А.А. показала на допросе в Инспекции, что никаких договоров поставки мазута с обществом не заключал, мазут на Шатурскую ГРЭС не поставляла;

- генеральный директор ООО "ДизельГрупп" Чаплыгин Е.В. показал на допросе в Инспекции (том 33 л.д. 27-30), что фактически являлся посредником, мазут покупал у ООО "Альфа-Строй", учредитель которого Лукина Н.Е. показала на допросе (том 33 л.д. 31-35), что учредителем этой организации не являлась, генерального директора Горшкова Г.Н. не назначала;

- согласно встречным проверкам ООО "Новые решения" (том 32 л.д. 120), ООО "ДизельГрупп" (том 33 л.д. 48-49) компании фактически являлись "фирмами-однодневками", отчетность не представляли, по месту регистрации не находились, активов, имущества и работников не имели;

- из анализа выписок банка по расчетным счетам спорных контрагентов и их контрагентов: ООО "Новые решения" - ООО "Алмаз Конти" - ЗАО "Локальная топливная компания" - ЗАО "Байкал-Ойл" (том 32 л.д. 126, том 32 л.д. 134-138, том 54 л.д. 7-128) и ООО "ДизельГрупп" - ООО "Инэлектротех" (по поручению ООО "Альфа Строй") - ООО "Голдистрейд" (том 33 л.д. 55-58, том 53 л.д. 57-86, том 53 л.д. 17-56) следует, что спорные поставщики мазута перечисляют все поступившие средства от Шатурской ГРЭС на такие же "фирмы - однодневки", с иным назначением платежа, в дальнейшем их контрагенты оплату за мазут не проводят, также как не оплачивают транспортные услуги по его доставке железнодорожным транспортом;

- встречными проверкам последующих контрагентов по сделкам покупки мазута, а также допросом лиц, являющихся согласно ЕГРЮЛ их директорами (том 32 л.д. 132- 145, том 32 л.д. 110-113, том 32 л.д. 144, том 33) установлено, что все участники операций по продаже Обществу (Шатурской ГРЭС) мазута являлись "фирмами - однодневками", которые не имели имущества, активов и работников, не сдавали отчетности, директора которых отказались от участия в деятельности организаций и не подтвердили факт исполнения сделок по поставке и продаже для Общества мазута;

- компании - переработчики нефтепродуктов и грузоотправители мазута ОАО "Уфанефтехим" (том 33 л.д. 22) и ОАО "Московский НПЗ" (том 33 л.д. 65) в 2006 году указали, что договорные отношения с такими организациями как ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп", ООО Алмаз Конти", ООО "Альфа-Строй" отсутствуют, отгрузка мазута этим организациями или по их заявкам Шатурской ГРЭС не производилась.

Общество в подтверждении реальности поставки мазута на Шатурскую ГРЭС представило железнодорожные накладные (том 20 л.д. 59-67, 89-98) на доставку мазута с Уфимского и Московского НПЗ на Шатурскую ГРЭС, необходимость дополнительного приобретения мазу в виду наличия низких температур (том 34 л.д. 50-58).

Суд первой инстанции исследовав указанные доказательства пришел к правильному выводу, что данные документы не подтверждают реальность поставки мазута именно от ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп".

В соответствии с условиями договоров на поставку мазута между Шатурской ГРЭС и спорными контрагентами (ООО "Новые решения", ООО "ДизельГрупп") качество мазута должно удостоверяться сертификатами (паспортами качества), выданными заводами-изготовителями. Однако, налогоплательщик не представил паспортов качества и/или сертификатов, выданных заводами спорным контрагентам или их посредникам.

Согласно ответу грузоотправителя мазута, указанного в железнодорожных накладных, представленных в подтверждении поставки от ООО "Новые решения" -компании ОАО "Уфанефтехим" (том 47 л.д. 104, том 51 л.д. 103-109) - отгрузка мазута в апреле 2006 года в адрес Шатурской ГРЭС производилась на основании договора от 05.12.2005 N ИРЭН/С/2-1/3/125/06/ДАВ заключенного с ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" (том 47 л.д. 114-120) на переработку нефтепродуктов, отгрузку и транспортировку переработанной продукции грузополучателям, согласно заявкам на переработку и отгрузку нефтепродуктов и отгрузочных реестров (том 47 л.д. 104-112). Из письма ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" от 16.09.2011 (том 54 л.д. 4-6) следует, что продукция произведенная ОАО "Уфанефтехим" из углеводородного сырья, принадлежащего компании ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт", реализована ЗАО "АСПЭК" по договору от 30.01.2006 N 160-ПР-Т/06.

При этом, согласно ответу ЗАО "Башнефть-Регион" (том 57 л.д. 25), являющегося правопреемником ЗАО "АСПЭК", информация о заключении и исполнении договора покупки нефтепродуктов у ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" от 30.01.2006 N 160-ПР-Т/06 у правопреемника отсутствует.

Аналогичная информация получена от грузоотправителя мазута, указанного в железнодорожных накладных, представленных в подтверждении поставки от ООО "ДизельГрупп" - компании ОАО "Московский НПЗ" (том 47 л.д. 61-62), согласно которой завод-переработчик производил переработку нефти и отгрузку мазута в адрес Шатурской ГРЭС по железнодорожным накладным на основании заявок-разнарядок от ООО "Центртопэнерго", с которым был заключен договор от 19.09.2005 N 555 на переработку и отгрузку нефтепродуктов (том 47 л.д. 87-103). В свою очередь, согласно проведенных допросов директора и его заместителя ООО "Центртопэнерго" (том 53 л.д. 1-10) эта компания не имела в собственности ни нефть, ни изготовленные из нее нефтепродукты (в том числе мазут), действовала исключительно как комиссионер фактического собственника нефти и нефтепродуктов - ОАО НК "МАГМА" на основании агентского договора от 19.09.2005 N 01-АГ/05 на организацию переработки нефти и отгрузки нефтепродуктов (том 58 л.д. 33-87).

ОАО АК "Транснефть" также подтвердило взаимоотношение с ОАО НК "МАГМА" по доставке трубопроводом нефти на ОАО "Московский НПЗ" из ресурсов этой организации (том 58 л.д. 88-107).

Из анализа представленных Инспекцией документов в отношении спорных поставщиков (встречные проверки поставщиков, их контрагентов, выписки по расчетным счетам, допрос директоров всех участников операции по поставке мазута на Шатурскую ГРЭС), а также фактически установленной судом с участием третьих лиц (ОАО "Уфанефтехим", ОАО "Московский НПЗ", ОАО АК "Транснефть") реальной схемы движения товара (мазута) суд установил:

спорные поставщики не могли и фактически не осуществляли поставку мазута на Шатурскую ГРЭС в виду отсутствия возможности приобретения этой продукции у заводов-переработчиков и собственников ресурсов (ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" и ОАО НК "МАГМА"), отсутствие оплаты за доставку нефтепродуктов грузоотправителям (заводам), недостоверность исходящих от всех участников операций документов;

в действительности мазут поставлялся и доставлялся заводами-переработчиками (ОАО "Уфанефтехим", ОАО "Московский НПЗ") по заявкам собственников нефти и произведенных нефтепродуктов (ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" и ОАО НК "МАГМА") или их агентов (ЗАО "АСПЭК" и ООО "Центртопэнерго"), не имеющих отношений ни с одним из перечисленных "поставщиков", с которыми Шатурской ГРЭС были подписаны накладные.

Суд, учитывая специфику приобретения нефтепродуктов (мазута), а также его доставки (обязательное наличие у грузоотправителя - завода заявки на отгрузку, с оформлением железнодорожной накладной), Правила заполнения перевозочных документов, утвержденные Приказом МПС России от 18.06.2003 N 39, а также иные правила перевозки специальных и опасных грузов железнодорожным транспортом, считает, что Общество для организации надлежащей поставки мазута должно было знать как фактического грузоотправителя, так и фактического собственника мазута, из чьих ресурсов он был произведен (ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт" и ОАО НК "МАГМА").

Поэтому заключая договоры на поставку мазута с организациями не имеющими репутации на рынке, равно как и контактов с собственниками нефти и нефтепродуктов, их агентами и посредниками, а также заводами - переработчиками Общество в лице Шатурской ГРЭС не проявило должной степени осмотрительности и осторожности.

По условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Сам по себе факт получения от контрагентов по сделке регистрационных документов, без проверки возможности реального исполнения самой сделки, в том числе: наличие репутации на рынке, сертификатов и иных документов на реализуемые специфические товары (мазут), решение всех вопросов с доставкой товара в установленные сроки, с учетом важности поставки для исполнения основных обязательств по выработке электроэнергии - не свидетельствует о проявлении должной степени осмотрительности.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют об осведомленности Общества как о реальных поставщиках мазута, так и о фиктивности спорных поставщиков, с которыми были заключены договоры.

Доводы заявителя о том, что материалами дела подтверждается, что товар действительно был поставлен в его адрес не свидетельствуют о правомерности отнесения на расходы затрат и применение вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку поставка товара именно от данных поставщиков не подтверждается, что исключает возможность проверить реальный размер расходов и налоговых вычетов, указанных заявителем.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, однако в данном случае налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, недостоверны и противоречивы и в совокупности с другими выявленными инспекцией обстоятельствами не подтверждают факта реального осуществления хозяйственной деятельности с указанными поставщиками.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. 110, 112 АПК РФ Открытому акционерному обществу "Э.ОН Россия" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2012 г. по делу N А40-38623/10-107-205 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Э.ОН Россия" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 (одной тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич