Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2012 г. N 09АП-12465/12

г. Москва

21 июня 2012 г.

Дело N А40-125277/11-92-1097

Резолютивная часть постановления объявлена 14.06.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.06.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 18 путем использования систем видеоконференц-связи, при содействии в ее организации Арбитражного суда Тюменской области, судьи Куприной Н.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермалаевой А.С., апелляционную жалобу МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2012 по делу N А40-125277/11-92-1097, судьи Уточкина И.Н.

по заявлению МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" (ОГРН 1107232001458, 625048, Тюменская обл., г.Тюмень, ул.Малыгина, д.5 а)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11)

третьи лица: 1) Муниципальное учреждение "Служба заказчика по благоустройству. внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа", 2) ООО "МСК СибАгро", 3) ОАО "Единая электронная торговая площадка"

об оспаривании решений и предписаний от 15.08.2011 по делам N К-1763/11, N К-1761/11, N К-1762/11,

при участии:

от заявителя:	Туганова М.В. по дов. N 5 от 25.01.2012
от ответчика:	Мироненко П.А. по дов. N ИА/30029 от 04.08.2011
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

МКУ "Муниципальные закупки города Тюмени" (далее - заявитель, учреждение, заказчик, уполномоченный орган) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решений (в части нарушения уполномоченным органом и заказчиком п.1 ч.4 ст.41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и предписаний ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 15.08.2011 по делам N К-1763/11, N К-1761/11, N К-1762/11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых решений и предписаний ответчика требованиям Закона о размещении заказов и отсутствием нарушения прав и законных интересов заказчика. При этом суд посчитал обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела выводы ФАС России, изложенные в оспариваемых решениях, о несоответствии действий заказчика требованиям п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов, выразившемся в не размещении заказчиком в составе документации об аукционе проектно-сметной документации (далее - ПСД).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применение норм материального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что проектная документация не является составной частью документации об аукционе, а составляется и передается победителю аукциона после заключения контракта, в связи с чем у заказчика отсутствует обязанность размещения ПСД в составе аукционной документации, содержащей техническое задание и локальные сметные расчеты. Ссылается при этом на ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, ст.52 Градостроительного кодекса РФ, п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от антимонопольного органа и третьих лиц не поступали.

Муниципальное учреждение "Служба заказчика по благоустройству, внешнему виду зданий, сооружений и обслуживанию населения Калининского административного округа", ООО "МСК СибАгро", ОАО "Единая электронная торговая площадка", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, от ОАО "Единая электронная торговая площадка" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В связи с этим, при отсутствии возражений сторон, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, удовлетворил ходатайство ОАО "Единая электронная торговая площадка" и рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. На вопрос суда не смог пояснить какие именно претензии имеются у антимонопольного органа к техническим заданиям и локальным сметам аукционов, входящим в состав аукционной документации.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что принятое по данному делу решение подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных выводов обстоятельствам дела, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 14.07.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в соответствии с главой 3.1. Закона о размещении заказов учреждением осуществлено размещение заказов:

- открытые аукционы в электронной форме на право заключения Муниципального контракта на выполнение работ по устройству дорожных оснований и покрытий N N 276/11-эа, 226/11-эа, 231/11-эа, 278/11-эа, 283/11-эа, 289/11-эа (реестровые номера аукционов 0167300000511000504, 0167300000511000505, 0167300000511000506, 0167300000511000508, 0167300000511000509, 0167300000511000511, 0167300000511000512) (далее - аукцион в электронной форме).

20.07.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов учреждением осуществлено размещение заказов:

- открытый аукцион в электронной форме на право заключения Муниципального контракта на выполнение работ по устройству дорожных оснований и покрытий N 289/11-эа (реестровый номер аукциона 0167300000511000536).

15.08.2011 по вышеуказанным аукционам на заседании комиссии антимонопольного органа по контролю в сфере размещения заказов г.Москвы по жалобе ООО "МСК "СибАгро" (далее - общество), вынесено оспариваемое решение по делу N К-1761/11, которым жалоба общества признана необоснованной; в действиях заказчика установлены нарушения п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

На основании решения выдано предписание по делу N К-1761/11 от 15.08.2011.

30.06.2011 на официальном сайте Российской для размещения информации о размещении заказов учреждением осуществлено размещение заказов:

- открытый аукцион в электронной форме на право заключения Муниципального контракта на выполнение работ по устройству дорожных оснований и покрытий N 258/11-эа (реестровый номер аукциона 0167300000511000440).

15.08.2011 по вышеуказанному аукциону на заседании комиссии ФАС России по контролю в сфере размещения заказов г. Москвы по жалобе общества, вынесено решение по делу N К-1762/11, которым жалоба общества признана необоснованной; в действиях заказчика, установлены нарушения п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

На основании оспариваемого решения выдано предписание по делу N К-1762/11 от 15.08.2011.

23.06.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов учреждением осуществлено размещение заказов:

- открытый аукцион в электронной форме на право заключения Муниципального контракта на выполнение работ по устройству дорожных оснований и покрытий N N 247/11-эа, 250/11-эа (реестровые номера аукционов 0167300000511000409, 0167300000511000410).

15.08.2011 по вышеуказанному аукциону на заседании комиссии ФАС России по контролю в сфере размещения заказов г. Москвы по жалобе общества, вынесено решение по делу N К-1763/11, которым жалоба общества признана необоснованной; в действиях Заказчика, в действиях заказчика, установлены нарушения п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

На основании оспариваемого решения выдано предписание по делу N К-1763/11 от 15.08.2011.

Во всех названных случаях антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заказчик должен был разместить в составе аукционной документации ПСД.

Полагая, что решения и предписания от 15.08.2011 г.. по делам N К-1761/11, N К-1762/11, N К-1763/11 не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных учреждением требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности выводов антимонопольного органа относительно наличия в действиях заказчика нарушений требований норм Закона о размещении заказов.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии с ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов, нарушение которой вменено заявителю, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В силу ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов в случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч.1 ст.21 данного Закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса.

В соответствии с ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном ст.23 данного Закона.

В случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч.1 ст.21 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса.

Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов).

Таким образом, анализ приведенных норм свидетельствует о том, что вся документация об аукционе подлежит размещению на официальном сайте.

В соответствии с ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (далее - Положение), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87).

Исходя из положений ч.2 ст.34, п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов, ст.52 Градостроительного кодекса РФ, п.3 Положения, предмета проведенных аукционов, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ПСД в соответствии с гражданским и градостроительным законодательством относится к сфере исполнения государственных и муниципальных контрактов, а не к сфере размещения заказа на проведение аукциона, поэтому у заказчика отсутствовала обязанность включать ПСД в состав аукционной документации.

ПСД применительно к рассматриваемому спору не является документацией об аукционе. Иных нарушений требований п.1 ч.4 ст.41.6 КоАП РФ в документации об аукционе ответчиком не выявлено и судом не установлено.

Ссылку представителя ответчика на п.5.3 Положения о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное распоряжением Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом N 660-р и Государственного комитета РФ по вопросам архитектуры и строительства N 18-7 от 13.04.1993 (зарегистрировано в Минюсте России 30.04.1993 N 244), суд апелляционной инстанции признает несостоятельной, поскольку данное Положение принималось на основании утративших силу Закона РФ "О поставках продукции и товаров для государственных нужд", Постановления Правительства РФ от 27.08.1992 N 638 " Об организации работ по реализации Закона РФ "О поставках продукции для государственных нужд" и его применение не должно противоречить требованиям Закона о размещении заказов.

Письмо Минэкономразвития РФ от 20.07.2010 N Д-22-1158 не является нормативным правовым актом, регулирующим рассматриваемый вопрос.

В оспариваемых решениях ФАС России не указаны какие конкретно требования к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам товара), требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг не отражены в аукционной документации, в частности в технических заданиях и локальных сметных расчетах.

При таких обстоятельствах оспариваемые решения, предписания приняты уполномоченным органом при отсутствии законных оснований, нарушают права и законные интересы заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку на заказчика возложены обязанности, не предусмотренные законом и созданы препятствия для осуществления деятельности по размещению муниципальных контрактов.

Таким образом, решение Арбитражного суда г.Москвы по настоящему делу подлежит отмене ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствием изложенных выводов обстоятельствам дела. При этом суд апелляционной инстанции полагает возможным принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

От уплаты государственной пошлины ответчик в силу ст.333.37 Налогового кодекса РФ освобожден.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2012 по делу N А40-125277/11-92-1097 - отменить.

Признать незаконными решения ФАС России о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов (в части нарушения уполномоченным органом и заказчиком п.1 ч.4 ст.41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд") и предписания по делам N К-1761/11, N К-1762/11, N К-1763/11.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов