Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2012 г. N 09АП-14375/12

27 июня 2012 г.

Дело N А40-1001/12

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 27.06.2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Банина И.Н., Кораблевой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петуховой К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "МЕЛИСИНДА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2012 г..,

принятое судьей Каменской О.В.

по делу N А40-1001/12

по иску ЗАО "Найт Фрэнк" (123056, г. Москва, ул. Васильевская, д. 4, ОГРН 1067761421452)

к ЗАО "МЕЛИСИНДА" (125373, г. Москва, Походный проезд, д. 4, корп. 1, ОГРН 1037715052033)

о взыскании вознаграждения за оказанные услуги,

при участии в судебном заседании:

от истца: Букин С.С по дов. от 30.11.2011 г.., Маленков Н.А. по дов. от 07.10.2011 г..,

от ответчика: Стребкова И.В. по дов. от 28.04.2012 г..,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Найт Фрэнк" предъявило иск к ЗАО "МЕЛИСИНДА" о взыскании 7067118,50руб., составляющих вознаграждение за оказанные по Договору от 31.08.2010. N Р-253/2010 услуги (изменение иска - т. 5 л.д. 1-11).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2012 г.. (т. 5 л.д. 72-74) иск удовлетворен.

На состоявшееся Решение в части взыскания 4722574,7руб. Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 5 л.д. 81-84).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель апелляционной жалобы требования и доводы жалобы поддержал, Истец по требованиям и доводам жалобы возражал.

При отсутствии возражений от участвующих в деле лиц законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ только в обжалуемой части взыскания 4722574,7руб. вознаграждения.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене в обжалуемой части с вынесением в указанной части судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

31.08.2010 г.. между ЗАО "МЕЛИСИНДА" и ЗАО "Найт Фрэнк" заключен договор N Р-253/2010 (т. 1 л.д. 59-73), поименованный сторонами "агентским", по условиям которого общество "Найт Фрэнк" обязалось за вознаграждение совершить фактические действия по поиску лиц, имеющих интерес в приобретении права возмездного пользования помещениями в создаваемом (строящемся) обществом "МЕЛИСИНДА" для себя на земельном участке в 4мкр. б-ра Дмитрия Донского г. Москвы здании торгового центра, для чего, в частности, организовать изучение рынка и провести маркетинговые мероприятия, в т.ч. поместить информацию на своих интернет-сайтах, опубликовать презентационные и рекламные материалы в специализированных изданиях по недвижимости, провести прямую рассылку информации о предлагаемом к передаче в пользование объекте недвижимости потенциальным клиентам, провести презентацию данного объекта на выставках и семинарах соответствующей тематики (п. 3.1.1.), организовать встречи (переговоры) заказчика с потенциальными клиентами (п. 3.1.2.).

Данный договор признается судом апелляционной инстанции поименованным в гл. 39 ГК РФ договором возмездного оказания услуг, т.к. возникшее из него обязательство состоит в обязанности общества "Найт Фрэнк" (исполнитель) по заданию общества "МЕЛИСИНДА" (заказчик) за вознаграждение оказать услуги (осуществить определенную деятельность, а именно: маркетинговую и рекламно-выставочную, способствующую заключению заказчиком договоров о передаче принадлежащей последнему недвижимости в возмездное пользование третьим лицам).

Данный договор содержит прямое указание на отсутствие у исполнителя полномочия самому (от своего имени или от имени заказчика) заключать договоры о передаче принадлежащей заказчику недвижимости в возмездное пользование третьим лицам (п. 1.3.), т.е. исполнитель обязался совершить только фактическое посредничество между заказчиком и третьими лицами.

Следовательно, в силу ст. 779 ГК РФ основанием для возникновения у исполнителя права требовать уплаты ему заказчиком вознаграждения является факт совершения заказчиком тех действий, которые определены в Договоре в качестве подлежащих выполнению по заданию заказчика (распространение рекламы о заказчике среди его потенциальных контрагентов, выявление имеющих намерение получить в пользование недвижимость заказчика лиц и организация их встреч), независимо от того, привело или нет выполнение соответствующих действий к достижению желаемого результата (заключения между заказчиком и третьим лицом договора возмездного пользования), а тем более независимо от того, исполнен или нет договор пользования в части оплаты.

Поэтому содержащееся в п. 5.2. Договора условие, ставящее возникновение права исполнителя на получение вознаграждения за совершенные действия по выявлению желающих получить в возмездное пользование помещения Ответчика лиц и организации встреч Ответчика с такими претендентами, в зависимость от обстоятельства, наступление которого не является предметом возникшего между заказчиком и исполнителем обязательства, не является ненеизбежным следствием надлежащего выполнения исполнителем задания заказчика, а именно: заключения Ответчиком с выявленными Истцом потенциальными пользователями соответствующих договоров и начала их исполнения, - не может считаться указанием в договоре применительно к требованиям п. 1 ст. 781 ГК РФ срока и порядка, в которые заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги.

В силу п. 2 ст. 314 ГК РФ обязательство заказчика уплатить исполнителю вознаграждение за оказанные услуги должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства, т.е. по факту оказания услуги.

В связи с чем довод Ответчика об отсутствии установленного Договором состава, влекущего возникновение у Истца права требовать вознаграждение, в частности, на том основании, что не со всеми выявленными Истцом претендентами Ответчик заключил договор возмездного пользования и что не все соответствующие договоры исполнены, - является необоснованным.

30.12.2010 г.. выдано разрешение на ввод построенного здания здании торгового центра в эксплуатацию, 24.02.2011 г.. в ЕГРП зарегистрировано возникновение на него права собственности у ЗАО "МЕЛИСИНДА" (т. 3 л.д. 52).

Заказчик и исполнитель составлением письменного документа (актов от 31.08.2010 г.., 22.11.2010 г.., 30.03.2011 г.., 30.04.2011 г.. (т. 1 л.д. 74-77)) удостоверили (в т.ч. применительно к п. 3 ст. 70 АПК РФ) обстоятельство совершения исполнителем действий по выявлению определенных (поименованных в указанных актах) лиц, имеющих намерение вступить в переговоры с заказчиком по вопросу заключения договора возмездного пользования помещений заказчика, и предоставления сведений об этих лицах заказчику.

Соответствующие услуги исполнителя по выявлению потенциальных арендаторов и представлению сведений о них заказчику подлежат оплате в силу ст. 779 ГК РФ независимо от того, был или нет впоследствии заказчиком и представленным ему исполнителем претендентом заключен договор возмездного пользования.

Хотя по настоящему делу Истец требует уплаты ему Ответчиком вознаграждения только за те оказанные услуги фактического посредничества, которые способствовали заключению договора, предусматривающего передачу в возмездное пользование помещений Ответчика третьим лицам (всего в количестве 17), представив в материалы дела копии соответствующих договоров и письменные заявления указанных третьих лиц о факте заключения ими при содействии Истца договоров возмездного пользования помещениями Ответчика и их условиях в части годового размера арендной платы.

Заключенный Истцом и Ответчиком Договор (п. 5.2.) содержит условие о том, что размер причитающегося исполнителю вознаграждения составляет 8,33% от годовой арендной платы, которая будет установлена в договорах возмездного пользования, заключению которых заказчиком с третьими лицами фактически содействовал исполнитель (процент от годовой арендной платы за пользование не 1кв.м., а всей площадью переданных в возмездное пользование помещений).

В связи с чем Истец требует уплаты ему вознаграждения за оказанные услуги в размере, рассчитанном исходя из годовой арендной платы, установленной договорами возмездного пользования, заключенными Ответчиком с третьими лицами при содействии Истца (расчет - т. 5 л.д. 1-11), исходя из показателей:

выявленная Истцом кандидатура арендатора	согласованная Ответчиком и третьим лицом ставка арендной платы (в у.е.) за 1 кв.м. арендованных помещений в год с НДС	согласованная Ответчиком и третьим лицом общая площадь арендованных помещений (в кв.м.)	согласованный Ответчиком и третьим лицом размер арендной платы (в у.е.) в год за общую площадь арендованных помещений
1. ОАО "Глория Джинс"	908,6	352	319827,2
2. ООО "Мильдор"	2778	46,8	130010,4
3. ИП Брянцев Е.А.	3837,2	14,77	56675,44
4. ООО "Декор-2003"	1227,2	149,4	183343,68
5. ООО "КВАДРА"	934,56	310,42	290106,12
6. ООО "Айкрафт оптикал Нью-Йорк" (торговая марка Айкрафт)	3445,6	39,2	135067,52
7. ООО "МОНЭКС ТРЕЙДИНГ"	1144,6	406	363707,6
8. ООО "Белый лебедь" (торговая марка Диана/ Индиго)	2206,6	60,5	133499,3
9. ИП Дороговцева О.К. (торговая марка Look Like)	3091,6	24,5	75744,2
10. ИП Горбунова О.С. (торговая марка La Vista/ Legatte)	1463,2	132,2	193435,05
11. ОАО "Модный континент" (торговая марка INCITY)	790,6	338	267222,8
12. ООО "ЕВРОСЕТЬ-РИТЕЙЛ"	4271,6	26,3	112343,08
13. ЗАО "Сигма Трейд" (торговая марка Альт Телеком - ООО "Альт 21")	4271,6	24	102518,4
14. ООО "Висма" (торговая марка Бельвиль)	1676,6	53,25	89225,7
15. ООО "Меридиан" (торговая марка Монарх)	1911,6	87,8	167838,48
16. ООО "Торговый дом "Медведково"	1085,6	76	82505,6
17. ООО "Престиж Мега"	928	48,74	45230,72

Таким образом, за услуги по выявлению желающих приобрести помещения Ответчика в возмездное пользование Истец требует вознаграждение, рассчитанное исходя из подлежащей уплате временным пользователем Ответчику годовой арендной платы, размер которой не был заранее известен ни Истцу, ни Ответчику при заключении Договора, и размер которой во всех 17-ти заключенных Ответчиком с третьими лицами договорах временного пользования существенно (в разы) отличается (по годовой арендной плате как за 1кв.м., так и за всю арендуемую площадь).

Суд апелляционной инстанции полагает требование Истца о взыскании рассчитанного таким образом вознаграждения необоснованным.

Содержащееся в п. 5.2. Договора установление не может считаться указанием в договоре применительно к требованиям п. 1 ст. 709 ГК РФ (применяемой в порядке ст. 783 ГК РФ), цены оказанных услуг или способа ее определения.

Соглашения об определенном размере вознаграждения исполнителя сторонами достигнуто не было.

Как пояснили суду апелляционной инстанции обе стороны, при заключении Договора ими не было достигнуто договоренности о неком определенном размере годовой арендной платы, исходя из которого предполагалось бы исчислять процент вознаграждения.

По факту принятия заказчиком представленного ему исполнителем перечня клиентов (т. 1 л.д. 74-77) соответствующая цена дополнительно сторонами также определена не была.

Вопрос о незаконности условия договора, ставящего выплату вознаграждения исполнителя за осуществленное представление интересов заказчика в суде и его размер в зависимость от судебного решения, которое будет принято в будущем (т.н. "вознаграждение за успех"), давно разрешен судебной практикой (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 г.. N 1-П), пришедшей к единообразному выводу о том, что по смыслу п. 1 ст. 779 ГК РФ, п. 1 ст. 781 ГК РФ, предметом договора возмездного оказания правовых услуг является совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем, тогда как достижение результата, ради которого заключается договор возмездного оказания услуг, не включено федеральным законодателем в понятие предмета этого договора, поэтому достижение положительного результата деятельности исполнителя выходит за предмет регулирования по договору оказания правовых услуг; следовательно, включение в текст договора о возмездном оказании услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от положительного для заказчика исхода спора означает введение иного, не предусмотренного законом, предмета договора; в этом случае не учитывается, что по смыслу п. 1 ст. 423 ГК РФ плата по договору за оказание услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение своих обязанностей.

Между тем по настоящему делу годовая арендная плата, установленная договорами возмездного пользования третьими лицами помещений Ответчика, заключению которых содействовал Истец, вообще не может быть признана результатом стараний последнего, т.к. Истец хотя и содействовал Ответчику в заключении соответствующих договоров, однако цена пользования согласовывалась Ответчиком с третьими лицами самостоятельно (в представленном Истцом Ответчику списке выявленных желающих приобрести помещения в возмездное пользование (т. 1 л.д. 74-77) указана только интересующая потенциальных клиентов площадь, но не ставка оплаты).

Соглашения об определяемом размере вознаграждения исполнителя сторонами также достигнуто не было.

Способ определения цены может считаться установленным, если в договоре указан четкий механизм ее исчисления, основывающийся на объективных имеющихся на момент заключения Договора показателях, в частности, экономических, способных быть оцененными в денежном выражении, и последующего изменения их величины.

Именно такой способ признан соответствующим требованиям п. 1 ст. 709 ГК РФ в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г.. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Способ определения цены возмездного договора может считаться согласованным, если в его основу положены объективные имеющие экономическое обоснование показатели, как существующие на момент заключения договора, так и изменение таких показателей, произошедшее к моменту возникновения обязательства по оплате.

Такой вывод следует из существа обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ), необходимым признаком которого является определенность действий, которые должник обязан совершить в пользу кредитора, в т.ч. определенность обстоятельств, согласованных сторонами в качестве юридически значимых для определении объема денежного обязательства.

Поскольку возникающая из договора возмездного оказания услуг обязанность исполнителя оказать услуги по заданию заказчика и обязанность заказчика оплатить оказанные ему исполнителем услуги являются взаимными применительно к п. 1 ст. 328 ГК РФ и возмездными применительно к п. 3 ст. 423 ГК РФ, а сам договор не относится к алеаторным, цель которых составляет распределение риска между сторонами (например, игры и пари), не относится к условным сделкам, возникновение прав и обязанностей по которым зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить, - то договор возмездного оказания услуг, заключенный на условиях его исполнения по "определяемой" цене, должен предусматривать такой механизм ее определения, который бы не изменял вышеуказанные сущностные признаки соответствующего договора.

Т.е. будущие обстоятельства, согласованные в качестве участвующих в механизме формирования определяемой цены, должны быть такими, чтобы определенная на их основе цена не изменила возмездный и взаимный характер обязательств исполнителя и заказчика.

Таким обстоятельством может быть изменение цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за пользование аналогичным имуществом (п. 3 ст. 424 ГК РФ), т.е. изменение рыночной цены услуги, произошедшее с даты заключения договора до даты его исполнения, или изменение иных показателей.

Если определить условия, участвующие в формировании цены, ссылкой на обстоятельства, не относящиеся к тем, которые способны обеспечить каждой из сторон получение эквивалентного встречного предоставления от другой стороны, - то в таком случае обязательство сторон приобретет характер несовместимой с существом договора возмездного оказания услуг алеаторной сделки, суть которой состоит в том, что в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, выигрывает одна сторона, а проигрывает другая.

Согласованные в качестве определяющих размер вознаграждения будущие (отсутствовавшие на дату заключения договора) обстоятельства тогда обеспечивают интерес каждой из сторон в получении эквивалентного встречного предоставления от другой стороны, когда эти обстоятельства:

- или отражают изменение рыночной цены аналогичного предоставления и позволяют установить ее размер,

- или отражают изменение отдельных экономических показателей, которые в обычных условиях участвуют в формировании рыночной цены аналогичного встречного предоставления, так что их изменение влечет пропорциональное изменение рыночной цены, например, уровень инфляции, др.

Между тем по настоящему делу оговоренные в п. 5.1. Договора будущие обстоятельства, призванные определить размер подлежащего уплате исполнителю вознаграждения, рыночную ситуацию, хотя бы условно, не отражает; данный механизм не основывается на объективных экономически обоснованных критериях определения цены, по которой подлежит оплате предоставление в виде оказанных услуг (поскольку стороны определили размер вознаграждения исполнителя в зависимости от годовой арендной платы за пользование всей площадью переданных в пользование помещений Ответчика, которая существенно отличается по каждому из договоров пользования, заключению которых содействовал Истец, и никак не отражает фактически произведенных для этого исполнителем усилий, затрат.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в заключенном сторонами Договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий данного Договора, в силу чего соответствующая цена подлежит определению в порядке, установленном п. 3 ст. 424 ГК РФ, а именно: исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Для определения по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ цены, по которой подлежат оплате услуги, необходимо располагать сведениями о характере затраченных исполнителем на выполнение задания заказчика сил и средств.

Между тем в материалах дела отсутствуют документы, из которых следовало бы, какие именно действия и какой продолжительностью были совершены Истцом, об оплате которых заявлен иск.

В связи с чем суд апелляционной инстанции предложил Истцу указать, какие конкретно действия и какой продолжительностью были им совершены, посредством которых Истец выявил лиц, имеющих намерение вступить в переговоры с Ответчиком по вопросу заключения договора возмездного пользования помещений заказчика, и предоставил сведений о таких лицах Ответчику, в частности, указать, в каком объеме и какого содержания Истцом были собраны сведения о предлагаемом к передаче в пользование объекте недвижимости Ответчика, и каким способом и где (на интернет-сайтах, на выставках, семинарах, в специализированных изданиях, др.) они были распространены; когда, сколько, какого характера и какой продолжительности Истцом были проведены презентации, переговоры с потенциальным клиентам, др.).

Однако Истец затруднился указать такие обстоятельства; затруднился указать, какие определенные действия были им совершены, в результате которых Истец выявил и представил Ответчику претендентов на заключение договоров возмездного пользования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности Истцом обстоятельств, свидетельствующих о возникновении у него права требования к Ответчику оплаты за оказанное преддоговорное содействие в размере 4722574,7руб., в связи с чем решение суда первой инстанции об удовлетворении данного требования подлежит отмене.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ на Истца подлежит отнесению 2000 руб. расходов Ответчика по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2012 г.. по делу N А40-1001/12 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ЗАО "Найт Фрэнк" в пользу ЗАО "МЕЛИСИНДА" 2000 руб. возмещения расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Банин И.Н. Кораблева М.С.