Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2012 г. N 09АП-15727/12

г. Москва

28 июня 2012 г.

Дело N А40-5564/12-48-53

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей: Мартыновой Е.Е., Деева А.Л.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Кузнецовой А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "реал,-Гипермаркет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2012

по делу N А40-5564/12-48-53, принятое судьей Бурмаковым И.Ю.

по иску ООО "реал,-Гипермаркет" (ОГРН 1037714003150, Москва)

к ООО "ТД Мустанг" (ОГРН 1046900097408)

о взыскании 844 662,04 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Горшков А.В. по доверенности от 06.10.2011 N 482/2011;

от ответчика - Старостин Р.О. по доверенности от 04.04.2011; Васильев С.А. по доверенности от 04.04.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "реал,-Гипермаркет" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ООО "ТД Мустанг" (далее - ответчик) о взыскании 844 662,04 рублей задолженности по договору поставки и возмездного оказания услуг N 49377 от 01.01.2011 согласно не подписанным ответчиком актам, составленным истцом в одностороннем порядке.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что ответчик отказывается оплачивать оказанные ему истцом маркетинговые (28 939,14 руб.) и рекламные услуги (3 389,08 руб.) и услуги логистики (64 664 руб.), оплатить скидку от оборота за 2010 г. 72 874,23 руб.), возвратить стоимость оплаченного истцом и возвращенного им ответчику товара (674 795,49 руб.)

Ответчик факт оказания ему спорных услуг не признал, представил контррасчет, указав, что услуги должны были оказываться в рамках конкретных партий товара, поставленных ответчиком; что в нарушение практики гражданского оборота истец направил ответчику акты для подписания спустя длительное время, после дат, указанных в актах.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2012 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

В решении суда указано, что для проверки действительности актов, на которые ссылается истец, истцом не представлены запрошенные судом дополнительные документальные доказательства в подтверждение фактического оказания спорных услуг, в том числе накладные, содержащие перечень поставленного ответчиком товара, в рамках поставки которого истец начислил взыскиваемые суммы, а также не представил подробные письменные возражения на каждый пункт контррасчета ответчика; что поскольку истец не доказал документально факт оказания ответчику спорных услуг, суд не может признать представленные истцом односторонние акты действительными и порождающими обязанность ответчика оплатить истцу указанные в них суммы только на основании того, что в установленный в договоре 5-тидневный срок с момента получения актов ответчик не направил истцу письменные возражения; что в данном случае невозможно не учитывать, что истец направил ответчику акты для проверки и подписания через длительное время после их составления, поскольку данными действиями истец нарушил гражданский оборот, крайне затруднив возможность проверки достоверности факта оказания услуг и сумм, указанных в актах.

Суд указывает на многочисленные противоречия и несоответствия в представленных в дело документах, исходящих от истца, об одних и тех же услугах и периодах. В частности, суд указывает, что поскольку истцом 29 марта 2012 года были высланы на электронную почту Ответчика неподписанные акт сверки взаимных расчетов и проект мирового соглашения, в соответствии с которым Истец признает, что задолженность Ответчика составляет не ранее заявленные 844 662,04 рубля, а лишь 446 796,34 рублей, суд отклоняет как противоречащий содержанию представленного истцом акта сверки довод истца о том, что представитель истца лишь хотел снизить сумму долга для решения спора миром; что на представленных истцом односторонних счетах-фактурах (лист дела 53, 55, 58, 61, 64-65, 87, 92-93, 102, 111, 116, 123, 137, и т.д.), актах приемки-сдачи услуг (лист дела 54, 56, 59, 62, 66 и т.д.), уведомлениях о расчете скидки (лист дела 143, 144), датированных 2010 годом, стоит подпись должностного лица Истца и ссылка на доверенность от 2011 года.

Кроме того, в соответствии с представленной Истцом в материалы дела справкой о наличии задолженности Истец учитывает задолженность Ответчика за маркетинговые скидки (п.п.3,4) по документам N 00002010М0060908 от 31.07.2010 в размере 19 021,69 руб. и N 00002010М0069765 от 31.08.2010 в размере 9 917,45 руб.

Однако в уведомлении о расчете скидки N 00002010М0060908 от 31.07.2010 на сумму 19 021,69 руб. указано, что расчет составлен за весь период с 01.01.2010 по 31.07.2010, тогда как в уведомлении о расчете скидки N00002010М0069765 от 31.08.2010 на сумму 9 917,45 руб. указано, что за расчет составлен по тем же магазинам, что и в указанном выше уведомлении от 31.07.2010, но уже за весь период с 01.01.2010 по 31.08.2010. Из этого обстоятельства суд сделал вывод, что уведомление о расчете скидки N00002010М0069765 от 31.08.2010 уже включает в себя и период, предусмотренный уведомлением о расчете скидки N 00002010М0060908 от 31.07.2010, в связи с чем эти документы не могут рассматриваться по отдельности, т.к. скидка рассчитывалась Истцом нарастающим итогом за весь год.

Кроме того, суд установил, что Истцом в ходе исполнения договора направлялись Ответчику документы о расчете скидки, датированные более поздними числами, в которых указано на отсутствие задолженности по маркетинговым скидкам. В частности, в уведомлении о корректировке скидки N 2010М0073557 от 30.09.2010 указывается, что размер маркетинговой скидки уменьшается на 79 738,59 руб. за период с 01.01.2010 по 30.09.2010 по ряду магазинов. Уведомлением о корректировке скидки N2010М0077550 от 01.11.2010 указывается, что размер маркетинговой скидки уменьшается на 7 292,59 руб. за период с 01.01.2010 по 30.10.2010 по оставшемуся магазину, не указанному в уведомлении о корректировке скидки N 2010М0073557 от 30.09.2010. Однако в представленных в материалы дела документах Истец такое уменьшение маркетинговых скидок вообще не отражает.

Суд также не принял представленную Истцом справку о наличии задолженности, где он учитывает задолженность Ответчика за размещение рекламных материалов в журналах и листовках (п.п. 7) по документу N 00002010М074470 от 30.09.2010 в размере 3 389,18 руб., поскольку, исходя из сопоставления с ранее предоставленными Истцом Ответчику в ходе исполнения договора документами, у Ответчика такая задолженность отсутствует, тогда как Истцом учитывается лишь середина периода. В позднее представленных Истцом Ответчику документах указано, что Истцом уже была удержана с Ответчика стоимость таких услуг, причем даже сверх установленного размера (то есть долг числится за Истцом). В частности Истцом в кредит-ноте N 00002010М074470 от 30.09.2010 указывается, что задолженность Ответчика уменьшается на 24 659,41 руб.; в счете-фактуре N2010М0081348 от 30.11.2010 указывается, что задолженность Ответчика уменьшается на 3 053,47 руб. Однако Истцом эти документы не принимались во внимание при подаче искового заявления и в расчетах не отражены.

Суд также не принял справку истца о наличии задолженности Ответчика за возвращенный товар (п.п. 11-23 справки о наличии задолженности), а также акт сверки взаимных расчетов, где истец указывает на возвраты товара, произведенные в соответствии с представленными накладными, поскольку ни один из представленных истцом в подтверждение возврата товара документов надлежаще не подписан со стороны Ответчика, а единственными документами, где стоит подпись Ответчика, являются представленные Истцом копии "актов о реализации товара", значительная часть которых представлена Истцом без подписи Ответчика, остальные же существуют только в виде факсимильной копии. Истец предоставил в суд лишь уведомления о намерении возвратить товар (в соответствии с п. 2.21, 2.17 договора N 49377 от 01.01.2010 г.). Кроме того, Истец в соответствии с п.2.17 в таком случае был вправе самостоятельно реализовать товар, но при условии передачи Поставщику (Ответчику) вырученных от продажи денежных средств.

Суд также установил, что при сопоставлении представленных Истцом в суд актов и товарных накладных (якобы именно этот товар был возвращен Ответчику и которые подписаны только Истцом) усматривается, что даже в односторонне составленных Истцом документах есть противоречия:

- накладная от 01.09.2010 N 244216 (л.д. 94, 95) не соответствует по количеству товаров акту (л.д. 96);

- накладная от 06.09.2010 N 249159 (л.д. 76, 77) не соответствует по количеству товаров акту (л.д. 78);

- накладная от 14.09.2010 N 257118 (л.д. 80, 81) не соответствует по количеству товаров акту (л.д. 88);

- накладная от 14.09.2010 N 257138 (л.д. 112, 113) не соответствует по количеству товаров акту (л.д. 115);

- накладная от 01.10.2010 N 274214 (л.д. 71, 72) не соответствует по количеству товаров акту (л.д. 74).

Таким образом, суд пришел к выводу, что факт подписания надлежаще оформленных сторонами документов о приемке и передаче товара (товарных накладных, как это производилось в иных случаях) и, соответственно, факт передачи ответчику возвращаемого товара, который указан Истцом как возвращенный в составленном Истцом акте сверки, не доказан.

Судом также не принята справка истца о наличии задолженности Ответчика за услуги логистики (п.п. 24-27 справки о наличии задолженности), поскольку из представленных в материалы дела документов невозможно установить, какие товары именно перевозились и хранились, имеют ли отношение эти перевозки к товарам, поставлявшимся Ответчиком, откуда и куда перевозились товары. Единственным параметром, позволяющим идентифицировать товар, является лишь номер отгрузки, однако эти номера отгрузок не могут быть сопоставлены ни с одним иным документом, представленным Истцом в дело или имеющимся у Ответчика, и не имеют никакой расшифровки.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить иск.

В обоснование своей позиции истец указывает, что в соответствии с 1.2. и п.9.10 Договора Поставщик обязан был самостоятельно получать посредством ячейки поставщика в соответствии с региональным центром покупателя, а также что Акты оказания услуг направлялись в адрес ответчика в феврале 2011 года и в апреле 2011 года и были вручены Ответчику, однако согласно п.9.10 Договора в течение 5-ти календарных дней после получения акта приемки оказанных услуг возражений в адрес истца не поступало; что Договором не предусмотрены сроки, в которые акты об оказании услуг должны направляться ответчику.

Также истец указывает, что в сумму задолженности, взыскиваемую с ответчика, входит задолженность в размере 72 874 руб. 23 коп., возникновение которой обусловлено установленным п.1.3 Приложения N 3 к Договору правом Истца на скидку от оборота за 2010 год.

В части возврата товара истец указывает, что поскольку в соответствии с п.9.5 Договора "Документы, отправленные по факсу одной из сторон для другой стороны, обладают полной юридической силой и могут быть использованы в качестве письменных доказательств в арбитражном суде", то достаточным доказательством фактического возврата товара являются представленные факсимильные копии актов "о реализации товара", на каждом из которых стоит подпись должностного лица ответчика, скрепленная печатью организации, на верхних полях имеется отметка факса о том, какого числа, в какое время и с какого номера телефона был направлен данный документ в адрес Истца, а также согласован вопрос о том, что товар, указанный в акте о реализации товара, будет отправлен на распределительный центр и ответчик гарантирует вывоз данного товара в течение 8 дней; что ответчик в отзыве на исковое заявление признал, что товар был возвращен Истцом Ответчику; что товар был оплачен Истцом согласно платежным поручениям Истца, подтверждающим оплату возвращенного товара.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика возражали против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор N 49377 от 01.01.10, в рамках которого ответчик обязался поставлять истцу товар.

Пунктом 1.2 предусмотрена возможность оказания истцом ответчику услуг, предусмотренных приложениями 3, 5, 6 договора, а также условиями договора предусмотрены скидки, возможности возврата товаров, применение штрафных санкций.

Руководствуясь ст.ст. 307-310, 781 ГК РФ, ст.ст. 4, 9, 65 АПК РФ, по изложенным выше доводам суд первой инстанции обоснованно не нашел доказанным наличие оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции при отсутствии надлежащих доказательств фактического оказания истцом заявленных услуг и передачи ответчику возвращаемого товара (ст.68, 71 АПК РФ).

Указанные в жалобе доводы об обязанности ответчика самостоятельно получать посредством ячейки поставщика Акты оказания услуг, а также что Акты оказания услуг направлялись в адрес ответчика в феврале 2011 года и в апреле 2011 года и были вручены Ответчику, однако согласно п.9.10 Договора, в течение 5-ти календарных дней после получения акта приемки оказанных услуг возражений в адрес истца не поступало; что Договором не предусмотрены сроки, в которые акты об оказании услуг должны направляться ответчику, сами по себе не доказывают фактическое оказание спорных услуг. Эти доводы могли бы свидетельствовать лишь о не исполнении ответчиком пунктов 1.2. и 9.10 Договора, что само по себе не является фактом, при наличии которого наступает бесспорная обязанность ответчика оплатить заявленные истцом суммы независимо от наличия или отсутствия доказательств фактического оказания услуг.

В п. 3.3. договора N 49377 от 01.01.2010 установлен 10-дневный срок для оплаты Ответчиком скидок с момента их предоставления, то есть истец сам обязан был своевременно выставлять ответчику акты.

В п. 17 приложения N 6 к договору N 49377 от 01.01.2010 установлен 15-дневный срок для выставления Истцом счетов-фактур на оплату логистических услуг после окончания месяца, в котором такие услуги были оказаны.

В то же время, не представляется возможным установить факт того, что все указанные истцом документы были им действительно помещены в указанные ячейки, поскольку никаким образом это не зафиксировано. Пунктом же 9.10. договора N 49377 от 01.01.2010 предусмотрено направление Поставщиком возражений в течение пяти дней после получения документов именно в ячейке поставщика.

Как следует из определений суда первой инстанции от 17.01.2012 и от 02.02.2012, суд предлагал Истцу доказать факт помещения документов в ячейку ответчика, что истец не сделал.

Согласно ст.71 АПК РФ, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Однако истец не представил надлежащих доказательств в соответствии со ст.68 АПК РФ, ссылаясь лишь на составление в одностороннем порядке актов и справок и отсутствие в течение 5-ти календарных дней после получения акта приемки оказанных услуг мотивированных возражений ответчика.

Как правильно указано судом первой инстанции, представленные в дело документы, составленные самим истцом, при этом содержат противоречия и разногласия, которые невозможно устранить в целях установления наличия заявленной истцом задолженности ответчика.

Аналогичная ситуация сложилась и в отношении требования по скидкам от оборота.

Истец указывает, что в сумму задолженности, взыскиваемую с ответчика, входит задолженность в размере 72 874 руб. 23 коп., возникновение которой обусловлено установленным п.1.3 Приложения N 3 к Договору правом Истца на скидку от оборота за 2010 год, что товарооборот подтверждается платежными поручениями и авизо. В расчете задолженности истцом указано, что скидка от оборота рассчитывается за календарный год путем вычета 2,7 % от товарооборота за календарный год.

Определениями от 17.01.2012 и от 02.02.2012 судом первой инстанции было указано на необходимость представить документальное подтверждение каждого пункта расчета и расшифровка.

Однако из представленных истцом платежных документов не представляется возможным установить объем товарооборота и перечисленных средств, назначение платежей, за что производилась оплата, сопоставить товарооборот и возврат товара, поскольку платежные документы не содержат ссылку на какой-либо иной документ, содержащийся в деле. Более того, часть представленных платежных документов датирована 2009 годом, то есть не имеют отношения к товарообороту за 2010 год в рамках спорного договора N 49377 от 01.01.2010.

Это же относится и к требованиям истца о взыскании задолженности за якобы возвращенный ответчику товар, поскольку ссылка истца на обязанность ответчика вывезти отправленный на распределительный центр товар в течение 8 дней (на основании факсимильной копии акта о реализации товара) не является доказательством фактической передачи истцом товара ответчику. Как следует из практики сторон, возврат товара обязательно оформлялся между ними путем подписания соответствующего акта приема-передачи товара по накладной, что в спорном случае не доказано. Факсимильная копия акта о реализации товара таким актом приема-передачи возвращаемого товара не является.

Несоответствия в представленных истцом документах затруднительно считать техническими ошибками, как указывает истец в жалобе, поскольку в указанных накладных количество товара значительно отличается от количества товара в товарном акте.

Фактическая передача товара ответчику не оформлена соответствующими актами приема-передачи или соответствующей товарной накладной. Намерения истца возвратить товар через распределительный центр нельзя считать фактом передачи товара ответчику.

Представитель истца в судебном заседании представил на обозрение суда и ответчика доверенность в подтверждение полномочий на получение товара. Однако она была выписана от имени иной организации и, соответственно, с проставлением оттиска печати иной организации, из чего следует вывод об отсутствии надлежащих и относимых доказательств возврата ответчику заявленного к возмещению по стоимости товара.

В отзыве же на исковое заявление ответчик лишь указывает, что товар, который истец указывает как возвращенный, не был оплачен истцом, в связи с чем задолженность ответчика даже не могла возникнуть. Это было указано ответчиком до представления истцом затребованного судом акта сверки, после которого ответчик заявил, что истец требует оплаты за иной товар как за возвращенный.

Довод представителя истца по заявленной задолженности ответчика за услуги логистики о том, что сам факт реализации товара ответчика очевидно подтверждает факт доставки истцом товара из распределительного центра в магазины, не позволяет определить объем оказанных в спорный период именно ответчику услуг и их стоимость, маршрут перевозок, период хранения товаров, необходимость применения паллет в соответствии с п. 7 приложения N 6 к договору, поскольку никаких иных документальных доказательств не представлено. Только расчет задолженности таким доказательством не является.

Однако услуги логистики должны были оказываться в рамках конкретных партий товара, поставленных ответчиком.

Таким образом, документально установить и соотнести заявленную истцом задолженность с представленными в дело документами не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2012 по делу N А40-5564/12-48-53 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Е.Е. Мартынова А.Л. Деев