Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2012 г. N 07АП-4481/12

г. Томск

28 июня 2012 г.

Дело N А45-9946/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2012 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей И.И. Бородулиной, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Чиченковой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - И.В. Касаткиной по доверенности от 29.12.2011, паспорт, А.В. Королева по доверенности от 05.03.2012, паспорт,

от заинтересованного лица - С.А. Скрипко по доверенности от 30.12.2011, удостоверение, Н.В. Боровлевой по доверенности от 30.12.2011, удостоверение. Н.Н. Головиной по доверенности от 30.12.2011, удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам закрытого акционерного общества "Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 апреля 2012 г. по делу N А45-9946/2012 и дополнительное решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 апреля 2012 г. по делу N А45-9946/2012 (судья Е.И. Булахова)

по заявлению закрытого акционерного общества "Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование" (ИНН 5406238317, 630007, г. Новосибирск, ул. Советская, д. 5, 630007, г. Новосибирск-7, а/я 156)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (630008, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 3 Б)

о признании частично недействительным решения N 18 от 23.11.2011,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Новосибирскэнергоснабкомплектоборудование" (далее - Заявитель, налогоплательщик, ЗАО "НЭСКО", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (далее - налоговый орган, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области, Инспекция) о признании незаконным решения N 18 от 23.11.2011 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и недействительным требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа N 74 от 26.01.2012 в части: налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2008 год в размере 40040595, пени за неуплату НДС за 2008 год в размере 461078,05 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС за 3 и 4 кварталы 2008 года в размере 7830266 руб.

Решением суда от 09.04.2012 решение налогового органа N 18 от 23.11.2011 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7047239,40 руб. В удовлетворении остальных требований заявителю отказано.

Дополнительным решением от 23.04.2012 признано недействительным требование N 74 от 26.01.2012 в части предложения налогоплательщику уплатить штраф в размере 7047239,40 руб. и пени по НДС за 2008 год в размере 461078,05 руб.

Не согласившись с данными решениями, Инспекция и Общество обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ЗАО "НЭСКО" в своей апелляционной жалобе указывает на не установление судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; нарушение норм материального права - применение нормы налогового законодательства, не подлежащей применению, неправильное истолкование закона; нарушение норм процессуального права - не указание мотивов, по которым суд признал доводы заявителя ошибочными, не принятие во внимание доводов заявителя.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области в своей апелляционной жалобе просит решение от 09.04.2012 и дополнительное решение от 23.04.2012 в части признания недействительными решения N 18 от 23.11.2011 и требования N 74 от 26.01.2012 в части штрафа по НДС в размере 7047239,40 руб. отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований. Инспекция считает, что при вынесении обжалуемых судебных актов, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, так как признанные судом смягчающие обстоятельства (совершение правонарушения впервые, несоразмерность санкции последствиям правонарушения) не являются обстоятельствами, которые в соответствии со статьей 112 НК РФ смягчают ответственность.

Подробно доводы изложены в апелляционных жалобах, дополнении к ним.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, в котором просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу Общества, в котором просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представители ЗАО "НЭСКО" поддержали свою апелляционную жалобу, просили в удовлетворении жалобы Инспекции отказать, считают решения суда в части удовлетворения требований Общества законными и обоснованными.

Представители Инспекции поддержали свою апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просили в удовлетворении жалобы Общества отказать, считают решения суда в обжалуемой части законными и обоснованными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения и дополнительного решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает их не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО "НЭСКО" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период деятельности налогоплательщика за 2008-2010 годы, в результате которой установлено нарушение налогового законодательства, выразившееся в неправомерном предъявлении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (НДС) в 1 - 4 кварталах 2008 года.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 18 от 24.09.2011, на основании которого начальником МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области принято решение N 18 от 27.11.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 7830266 руб. Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено уплатить в том числе, недоимку по НДС в размере 40040595 руб., пени по НДС.

Налогоплательщик, не согласившись с решением налогового органа, обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области с жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 12.01.2012 апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена частично. Решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области N 18 от 27.11.2011 отменено в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ в размере 177853 руб. В остальной части решение N 18 от 27.11.2011 оставлено без изменения и утверждено.

Заявитель, считая решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области N 18 от 27.11.2011 незаконным, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая недействительным решение налогового органа в части, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщик неправомерно воспользовался правом на налоговые вычеты по НДС в 2008 году, так как оплата НДС отдельными платежными поручениями, как того требует пункт 4 статьи 168 НК РФ, не производилась. Однако в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ признал частично недействительным решение налогового органа.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. N 267-0).

Право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость, порядок реализации этого права установлены статьями 169, 171, 172 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 данного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ а налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 04.11.2007 N 255-ФЗ, действовавшей с 01.01.2008) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случаях и в порядке, которые предусмотрены пунктом 4 статьи 168 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 168 Кодекса (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, действовавшей в спорный период) установлено, что сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, уплачивается налогоплательщику на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации" с 1 января 2009 года абзац второй пункта 4 статьи 168 и пункта 2 статьи 172 НК РФ утратили силу.

Вместе с тем, согласно пункту 12 статьи 9 Федерального закона N 224-ФЗ при осуществлении с 1 января 2009 года товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), принятых к учету до 31 декабря 2008 года включительно, подлежат вычету в соответствии с главой 21 НК РФ в редакции, действовавшей на дату принятия к учету указанных товаров (работ, услуг).

Из названных положений Кодекса следует, что вычеты сумм налога на добавленную стоимость по приобретаемым товарам (работам, услугам), обязательство по оплате которых прекращается зачетом взаимных требований, расчетами ценными бумагами, производятся после принятия на учет этих товаров (работ, услуг), при наличии счетов-фактур продавцов товаров (работ, услуг), соответствующих первичных документов и платежных поручений на перечисление сумм налога на добавленную стоимость продавцу.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой поверки ЗАО "НЭСКО" Инспекцией установлено, что налогоплательщик при погашении в 2009 году задолженности контрагентам за 2008 год векселями третьих лиц, а также зачетами встречных однородных требований, принимал к вычету "входной" НДС в общем порядке, то есть сразу после принятия к учету товара при наличии счета-фактуры поставщика, не перечисляя сумму НДС отдельным платежным поручением контрагенту.

В ходе проверки по требованию о предоставлении документов N 10-1128 от 23.08.2011 по контрагентам Общества Инспекцией были затребованы у налогоплательщика документы: договоры поставок, счета-фактуры, товарные и товарно-транспортные накладные, акты о приемке выполненных работ, акты приема-передачи векселей, карточки бухгалтерских счетов 19, 76.15, 60.25 за период 2008-2009 годы, акты сверки взаимных расчетов.

Представленные по требованию налогоплательщиком документы свидетельствуют о том, что полученный от поставщиков по счетам-фактурам товар оприходован, выполненные работы услуги приняты к учету в 2008 году и отражены на соответствующих счетах бухгалтерского учета. НДС по счетам-фактурам принят к вычету в полном объеме в 2008 году. Задолженность по контрагентам по состоянию на 31.12.2008, погашение которой в 2009 году производилось ценными бумагами, подтверждается актами сверок задолженности и карточками счета 60. Расчетные операции отражены на карточках счетов 76.15 и 60.25 по каждому контрагенту.

Согласно протоколу допроса главного бухгалтера ЗАО "НЭСКО" Долговой Л.П. N 10-1471 от 24.08.2011 при расчетах неденежными формами расчетов в 2009 году с поставщиками за поставленную продукцию в 2008 году, НДС не перечислялся отдельным платежным поручением. Весь товар оприходован, услуги и работы приняты к учету в 2008 году.

С учетом изложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик не вправе был принять в 2008 году к вычету НДС по ценностям, долг за которые погашен векселем, если налог не перечислен контрагенту отдельным платежным поручением.

Необходимо отметить, что в соответствии с позицией ФНС России, изложенной в Письме от 23.03.2009 N ШС-22-3/215@ "О порядке применения вычетов по НДС при безденежных формах расчетов в переходный период", с учетом письма Минфина России от 21.10.2008 N 03-07-15/156, если первоначальное обязательство об оплате денежными средствами приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг), принятых к учету с 01.01.2008 по 31.12.2008, по соглашению сторон как в 2008 году, так и после 2008 года заменено на оплату собственным имуществом (включая товарообменные операции, ценные бумаги, вексель третьего лица), то вычеты сумм налога применяются не ранее того налогового периода, в котором одновременно выполнены условия о передаче данного имущества и перечислении на основании платежного поручения суммы налога продавцу товаров (работ, услуг), при наличии полученных счетов-фактур и соответствующих первичных документов.

В случае применения налоговых вычетов в налоговых периодах, предшествовавших налоговому периоду, в котором подписано соглашение (акт) о зачете взаимных требований, налогоплательщик-покупатель производит корректировку налоговых вычетов и представляет уточненную декларацию за соответствующий налоговый период. Право на налоговый вычет по НДС носит заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность применения вычетов соответствующими первичными документами и счетами-фактурами, отвечающими требованиям действующего законодательства путем представления уточненной налоговой декларации за соответствующий период.

Так, ЗАО "НЭСКО" в 2008 году по договорам приобретались товары, работы, услуги, имущественные права, используемые им в дальнейшем для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Товары были отражены на соответствующих счетах бухгалтерского учета в периоде их поступления в течение 2008 года.

В течение 2009 года налогоплательщик осуществил расчеты за часть товаров с использованием векселей ОАО "Новосибирскэнерго", а за оставшуюся часть - путем проведения зачетов встречных однородных обязательств.

Поскольку товары были приняты к учету в 2008 году, а соглашения о замене денежных обязательств неденежными формами расчетов были заключены в 2009 году, судом первой инстанции правомерно были применены положения пункта 12 статьи 9 Федерального закона N 224-ФЗ от 26.11.2008, при этом указанная норма не предусматривает зависимости возникновения права на вычет НДС от даты достижения соглашения. Право на вычет НДС согласно положению пункта 12 статьи 9 Федерального закона N 224-ФЗ от 26.11.2008 зависит исключительно от одновременного выполнения следующих условий: - даты постановки товара на учет и предъявления счетов-фактур поставщиком (2008 год); - даты осуществления расчетов в неденежной форме (2009 год); - даты оплаты НДС отдельным платежным поручением (2011 год). Таким образом, право на вычет возникло у налогоплательщика в 2011 году, после фактического перечисления продавцам суммы налога.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у Общества отсутствовало право на налоговый вычет по НДС в 2008 году в оспариваемой сумме, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 28.12.2010 N 10447/10 по делу N А27-15499/2009 и в определении от 05.10.2010 N ВАС-10447/10 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что суд первой инстанции разрешил дело на основании пункта 2 статьи 172 НК РФ в совокупности с пунктом 4 статьи 168 НК РФ в редакциях, действующих в течение 2008 года, тем самым применил нормы налогового законодательства, не подлежащие применению в конкретном деле.

Вместе с тем, Арбитражный суд Новосибирской области в обжалуемом решении от 09.04.2012 указал, что возникновение права на применение налоговых вычетов по НДС в 2008 году при расчетах ценными бумагами, путем зачета встречных однородных требований или товарообменными операциями после оплаты НДС отдельными платежными поручениями, было прямо закреплено в пункте 2 статьи 172 НК РФ, регулирующей порядок применения налоговых вычетов при расчетах векселем, в совокупности с положениями абзаца 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ.

Эти же положения законодательства предусмотрены пунктом 12 статьи 19 Федерального закона N 224-ФЗ от 26.11.2008, из которого буквально следует, что при осуществлении с 1 января 2009 года товарообменных операций, зачетов взаимных требований, при использовании в расчетах ценных бумаг, суммы налога, предъявленного налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), имущественных прав, принятых к учету до 31 декабря 2008 года включительно, подлежат вычету в соответствии с главой 21 НК РФ в редакции, действующей на дату принятия к учету указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав. То есть в данном конкретном случае в 2008 году.

Таким образом, довод заявителя о невозможности применения норм пункта 2 статьи 172 НК РФ и пункта 4 статьи 168 НК РФ в данном конкретном деле отклоняется апелляционным судом, поскольку они правильно применены судом первой инстанции в совокупности с положениями пункта 12 статьи 19 Федерального закона N 224-ФЗ от 26.11.2008, распространившими требование об уплате НДС отдельным платежным поручением при осуществлении неденежных форм расчетов в 2009 году, в случае принятия к учету товаров (работ, услуг) в 2008 году.

Кроме того, суд первой инстанции, проанализировав вышеуказанные правовые нормы, правомерно указал, что никаких неясностей, противоречий и неопределенности в правовом регулировании спорных ситуаций не существовало ни в 2008, ни в 2009 годах, в связи с чем оснований для удовлетворения по существу заявленных Обществом в данной части требований у суда не имелось.

Таким образом, с учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы Общества по эпизоду, связанному с начислением спорной суммы НДС, подлежат отклонению апелляционным судом.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявителем было заявлено о применении смягчающих ответственность обстоятельств в порядке статей 112 и 114 НК РФ. В качестве смягчающих ответственность обстоятельств заявителем названы, в том числе, совершение правонарушения впервые и несоразмерность размера штрафа содеянному.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд первой инстанции нашел заявленные требования в части применения смягчающих ответственность обстоятельств подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ (пункт 2 указанной статьи).

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пункт 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций

Таким образом, в силу прямого указания закона налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении налоговых санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П следует, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Таким образом, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При таких обстоятельствах, с учетом полномочий, предоставленных налоговому органу, Инспекция, помимо соблюдения формальных требований НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Из текста заявления ЗАО "НЭСКО" следует, что при обращении в арбитражный суд в качестве смягчающего Общество указывает, в том числе на совершение правонарушения в связи с неправомерным заявлением вычетов по НДС впервые, а также на несоразмерность штрафа содеянному.

Как следует из материалов дела, указанные в заявление Общества смягчающие обстоятельства не были установлены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения, и, соответственно, не были им учтены.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные заявителем доказательства, также установил наличие обстоятельств, смягчающих ответственность Общества, а именно, установил, что основанием для снижения налоговых санкций, начисленных за неперечисление НДС в проверяемый период за 1 - 4 кварталы 2008 года послужило то, что организация ранее не привлекалась к налоговой ответственности, за аналогичное правонарушение, а также совершение правонарушения по неосторожности.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные заявителем доказательства, установил наличие следующих обстоятельств, смягчающих ответственность Общества: несоразмерность санкции последствиям совершенного правонарушения, а также совершение правонарушения впервые.

Материалам дела данные фактические обстоятельства не противоречат.

В апелляционной жалобе налоговый орган утверждает, что размер санкции определен в точном соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, а также, что соответствие размера штрафа тяжести и последствиям совершенного правонарушения изначально закреплено в статье 122 НК РФ, в связи с чем несоразмерность санкции последствиям совершенного правонарушения не может являться смягчающим обстоятельством.

Указанное утверждение налогового органа опровергается нормами налогового законодательства. Так, в статье 122 НК РФ закреплен максимальный размер санкции, который может быть снижен в порядке статей 112, 114 НК РФ, в том числе при несоответствии размера санкции последствиям совершенного правонарушения. Ограничений возможности применения смягчающих обстоятельств к статье 122 НК РФ налоговое законодательство не содержит, каких-либо пределов не устанавливает.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Определенная Инспекцией в оспариваемом решении сумма штрафа в размере 7830266 руб. является существенной для ЗАО "НЭСКО".

Довод апелляционной жалобы, о том, что совершение налогового правонарушения впервые не может считаться смягчающим вину обстоятельством, был предметом полного и всестороннего рассмотрения судом первой инстанции, который обоснованно указал, что по смыслу части 1 статьи 112 НК РФ такое обстоятельство как совершение налогоплательщиком налогового правонарушения впервые учитывается судом в качестве смягчающего по его усмотрению в числе иных обстоятельств, признаваемых им смягчающими ответственность налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, исследовав представленные ЗАО "НЭСКО" доказательства и установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, правомерно на основании вышеназванных норм НК РФ уменьшил размер штрафных санкций до 783026,60 руб.

Налоговый орган, возражая против снижения налоговых санкций, в апелляционной жалобе приводит свои возражения по каждому из указанных обстоятельств, названных судом в качестве смягчающих ответственность налогоплательщика.

Вместе с тем, Инспекция не учитывает, что в силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В обжалуемом решении суд мотивировал принятие обстоятельств в качестве смягчающих ответственность налогоплательщика, при этом выводы суда первой инстанции по существу спора не противоречат подпункту 3 части 1, части 4 статьи 112, части 3 статьи 114 НК РФ, соответствуют общим принципам и целям наказания, а также имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для их переоценки.

Указание судом первой инстанции на совершение правонарушение по неосторожности в качестве смягчающего обстоятельства, которое в силу пункта 3 статьи 110 НК РФ является формой вины налогоплательщика в совершенном правонарушении, само по себе не привело к принятию неправильного по существу судебного акта при наличии иных смягчающих ответственность обстоятельств, соответственно, не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения.

Кроме того, применение судом указанных норм соответствует принципу соразмерности наказания, обстоятельствам совершения правонарушения, правоприменительной практике.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, наличие смягчающих ответственность обстоятельств и то, что налоговым органом при вынесении решения о привлечении к ответственности они не были учтены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности снижения размера штрафных санкций до 783026,60 руб. Определенная судом сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого Обществу правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, по мнению апелляционного суда, достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

В апелляционной жалобе Общество также просит признать недействительным требование Инспекции об уплате налога, сбора, пени и штрафа N 74 от 26.01.2012 в части предложения уплатить НДС в размере 40040595 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 783026,60 руб. и пени по НДС в размере 461078,05 руб.

Учитывая, что требование N 74 от 26.01.2012 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части в обжалуемой части соответствует реальной обязанности налогоплательщика, у суда первой инстанции отсутствовали законные основания для признания его недействительным.

В отношении довода Общества о том, что при вынесении решения от 09.04.2012 по заявлению ЗАО "НЭСКО" в части признания недействительным решения налогового органа N 18 от 23.11.2011 суд не принял во внимание довод налогоплательщика о незаконном начислении пени в сумме 461078,05 руб., а при вынесении дополнительного решения от 23.04.2012 по заявлению ЗАО "НЭСКО" в части признания недействительным требования N 74 от 26.01.2012 судом данный довод был признан обоснованным, в связи с чем, суд первой инстанции в отношении решения и требования Инспекции принял разные по существу судебные акты.

Необходимо отметить, что 21.05.2012 Арбитражный суд Новосибирской области по собственной инициативе устранил вышеуказанные расхождения путем вынесения дополнительного решения о признании недействительным решения Инспекции N 18 от 23.11.2011 в части начисления ЗАО "НЭСКО" пени по НДС в размере 461078,05 руб., в связи с чем Общество уточнило просительную часть апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в апелляционных жалобах обстоятельства Обществом и Инспекцией в рассматриваемой ситуации не доказаны.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности в указанной части оспариваемого решения и о нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Оценивая иные доводы апеллянтов, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по указанным в них причинам. В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятых решения и дополнительного решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятые арбитражным судом первой инстанции решение и дополнительное решение являются законными и обоснованными, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения и дополнительного решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 апреля 2012 г. и дополнительное решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 апреля 2012 г. по делу N А45-9946/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина М.Х. Музыкантова