Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2012 г. N 09АП-11492/12

г. Москва

9 июня 2012 г.

Дело N А40-136026/10-144-875

Резолютивная часть постановления объявлена 06.06.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.06.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ФГУП "Почта России" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2012 по делу N А40-136026/10-144-875, судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению ФГУП "Почта России" (ОГРН 1037724007276, 131000, Москва, Варшавское ш., д.37)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11)

третьи лица: 1) ЗАО "Сервис-связь" (ОГРН 1026101410774, 346480,пос. Каменоломни, Ростовская обл., Октябрьский район, Пер. Советский, д.8), 2) ООО "Сириус" (442960, Пензенская обл., г.Заречный, ул. Заречная, д.16-49),3) ООО "Новгородская упаковочная компания" (ОГРН 108532100667, 1173008, г.Великий Новгород, Б. Санкт-Петербургская улица, д.104), 4) ООО "Фирма Вирни м" (127473, Москва, Никоновский пер., д.19/22-24),5) ООО "Реал Плюс" (ОГРН 1067758302897, 129515, Москва, Звездный б-р, д.10, стр.1)

о признании недействительным решения и предписания от 27.08.2010,

при участии:

от заявителя:	Широков В.В. по доверенности от 17.01.2012 N 1182/ЮД; Божевольный Р.И. по доверенности от 17.01.2012 N 1181/ЮД;
от ответчика:	Огневская Д.В. по доверенности от 22.02.2012 ИА/5185;
от третьих лиц:	не явились, извещены:

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Почта России" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 27.08.2010 по делу N 1 17/18-10 (от 27.08.2010 N АГ/28513) и предписания от 27.08.2010 от 27.08.2010 N АГ/28514.

Решением от 05.04.2011 по делу N А40-136026/10-144-875, оставленным без изменения постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

Постановлением от 03.11.2011 по делу N А40-136026/10-144-875 Федеральный арбитражный суд Московского округа указанные судебные акты в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, нарушением норм процессуального права и направив настоящее дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда первой инстанции от 13.03.2012 отказано в удовлетворении заявленных требований.

При этом при новом рассмотрении дела суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых решения и предписания нормам ст.17 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и ст.ст. 447 - 449 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), отметив, что ненормативные акты не препятствуют осуществлению деятельности заявителя, а также не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на нарушение оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя при свободном выборе способа заключения договора, права свободного выбора контрагента по договору (ст. 421 ГК РФ). Заявитель также указал на проведении им квалификационных отборов организаций, осуществляющих поставку разного рода расходных почтовых материалов, при этом отношения заявителя с участниками квалификационных отборов регулируются исключительно условиями сделки по проведению предварительного квалификационного отбора, в которую они вступают и которая описывается и регулируется документацией о проведении предварительного отбора участников аукциона в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" Полагает, что в названных действиях отсутствует нарушения действующего законодательства, поскольку проведенные отборы, сами по себе не порождали обязанности заключения гражданско-правовых договоров с победителями данных процедур и которые не являются торгами по смыслу ст. ст. 447 - 449 ГК РФ. Участники, прошедшие квалификационный отбор, заключали генеральные соглашения на право участия в аукционах в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов в течение года, что являлось правом, а не обязанностью заявителя и снижало риск недобросовестного поведения последних в случая проведения аукционов. По мнению предприятия, антимонопольный орган неправомерно применил к данным отношениям ст.17 Закона N135-ФЗ, считает не доказанным нарушения порядка определения победителей предварительного квалификационного отбора. Нарушение прав усматривает в возможном в будущем привлечении к административной ответственности и взыскании полученного дохода в порядке ч.3 ст.50 Закона N 135-ФЗ.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от лиц участвующих в деле не поступали.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в суд не прибыли, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в их отсутствие.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установленном судом при рассмотрении дела, основанием для возбуждения ФАС России дела N 1 17/18-10 о нарушении антимонопольного законодательства послужили жалобы третьих лиц о наличии признаков нарушения предприятием антимонопольного законодательства при организации, проведении в третьем, четвертом кварталах 2009 торгов в форме открытых аукционов на поставку для предприятия товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ): пакетов для упаковки писем, бандеролей, мелких пакетов и мелких посылок, бланков почтовых, эксплуатационного материала, сургуча.

Так в соответствии с п. 27 Извещений о проведении указанных аукционов участник размещения заказов должен представить в том числе следующие документы: сертификаты и санитарно-гигиенические заключения на все виды закупаемого товара; подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок ТМЦ, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории Российской Федерации; наличие уставного (складочного) капитала в размере не менее 100 000 рублей; требование о знакомстве с бухгалтерской отчетностью за 2009 год; требование оригинала банковской гарантии в размере 5% от начальной цены аукциона; подтверждение наличия у участника размещения заказа стабильной финансово-хозяйственной деятельности (доходы не менее 35 млн.рублей, коэффициент текущей ликвидности - не менее 0,4).

Согласно пункту 28 извещений о проведении указанных аукционов документы, указанные в п. 27 извещений о проведении указанных аукционов, представляются на бумажном носителе, непосредственно заказчику - ФГУП "Почта России", до даты окончания регистрации на аукцион. Образцы товара предоставляются непосредственно заказчику до даты окончания регистрации на аукцион. Документы и образцы товара, предоставленные любым другим способом, рассматриваться не будут. В случае если документы предоставлены позднее даты окончания регистрации на аукцион, такой участник не допускается на участие в аукционе.

По результатам проведенной антимонопольным органом внеплановой проверки 27.08.2010 приняты оспариваемые ненормативные правовые акты (т. 1, л.д. 85 - 97).

Решением ФАС России N 1 17/18-1 предприятие признано нарушившим ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, посредством: 1.1. установления следующих требований к участникам открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей в 2009 году: наличие у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории РФ; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100 000 рублей; - отсутствия в извещениях ясных и четких требований к условиям и оформлению банковской гарантии; - установления в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" ТМЦ, точного указания наименования товара, при наличии возможности поставки аналогичных по потребительским характеристикам товаров; 1.2. проведения одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд в 2010 г.

На основании данного заказчику выдано предписание: 1. ФГУП "Почта России" в течение 15 дней с момента получения указанного предписания прекратить нарушение ч.1 ст.17 закона N135-ФЗ выразившееся в совершении при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе посредством проведения в 2010 году одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; 2. отменить результаты проведения предварительного отбора от 16.06.2010; 3. расторгнуть генеральные соглашения на право участия в аукционах в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов в течение года, заключенные с победителями предварительного отбора; 4. провести в 2010 г. открытые аукционы на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" эксплуатационных материалов без учета результатов проведенного в 2010 году предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; 5. при проведении открытых аукционов, указанных в п. 4 предписания, не требовать от участников размещения заказов: наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории РФ; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100 000 рублей; не устанавливать в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" ТМЦ, точного указания наименования товара; установить ясные и четкие требований к условиям представления и оформлению документов, сведений, о выполнении чего сообщить в ФАС России не позднее пяти дней со дня выполнения указанного предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заказчик обжаловал их в судебном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции по результатам нового судебного рассмотрения дела в полном объеме выполнит требования суда кассационной инстанции о всестороннем, полном и объективном исследовании доказательств и доводов сторон, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как установлено апелляционным судом, судом первой инстанции правильно определена природа спорных правоотношений и обоснованно признано отсутствие совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Согласно п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа, в том числе, в рамках своих полномочий, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии со ст. 22, 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, антимонопольная служба обладает полномочиями по принятию оспариваемых ненормативных правовых актов.

Часть 1 ст.17 закона N 135-ФЗ, нарушение которой вменено заказчику, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Как установлено ч.4 ст.17 закона N 135-ФЗ нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Суд первой инстанции правильно отметил, что заявитель разработал документацию о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" с целью выбора организаций, осуществляющих поставку эксплуатационных почтовых материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России", расположенных на территории разных субъектов, данной документацией установлены квалификационные требования к участникам данных отборов.

Согласно п. 1 извещения о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" заказчик - ФГУП "Почта России" извещал заинтересованных лиц о проведении именно двухэтапных торгов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" и приглашал заинтересованных лиц, отвечающих требованиям документации к участию в торгах. При этом указывалось, что первым этапом торгов является проведение предварительного отбора участников размещения заказа для заключения генеральных соглашений на право участия в аукционах в электронной форме (2-й этап) на поставку эксплуатационных материалов в течение года. Второй этап торгов заключался в проведении аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов среди участников размещения заказа, прошедших предварительный отбор (1-й этап).

Суд первой инстанции, правомерно отклонил довод заявителя о том, что предприятие проводило исключительно квалификационные отборы, которые не порождали обязанности заключения гражданско-правовых договоров с победителями данных процедур и которые не являются торгами по смыслу ст. ст. 447 - 449 ГК РФ, ввиду его противоречия материалам дела.

В соответствии со ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.

Согласно п. 1.1.2 и 1.2.2 Документации о проведении предварительного отбора предварительный отбор проводится в соответствии с ГК РФ и Регламентом размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для собственных производственных нужд предприятия, утвержденным приказом предприятия от 08.05.2009 N 137-п. При этом требования к квалификации участников содержат: требования к заявкам на участие в предварительном отборе, инструкции по их подготовке; требования к описанию участниками размещения заказа подлежащих поставке товаров; установленные требования к участникам размещения заказа; критерии отбора участников для заключения генерального соглашения; сведения о сроках и месте проведения этапов предварительного отбора; существенные условия и проект генерального соглашения, порядок его заключения; технические требования к поставляемому товару.

Суд первой инстанции правильно отметил, что п.п. 26,27 извещений о проведении аукционов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для собственных производственных нужд ФГУП "Почта России" содержат требования к участникам, а также одинаковый для всех аукционов перечень документов, предоставляемых участником размещения заказа, в том числе подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок по тем же видам товаров, на поставку которых размещается заказ, выполнение работ, оказание услуг организациям федеральной почтовой связи; подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью (опыт передачи товаров филиалам или подразделениям покупателя, расположенным не менее чем в 10 субъектах Российской Федерации); наличие уставного (складочного) капитала в размере не менее 100 000 рублей; требование о знакомстве с бухгалтерской отчетностью участника размещения заказа за последние два года, предшествующие проведения торгов; требование оригинала банковской гарантии в размере 5% от начальной цены аукциона.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона РФ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) минимальный уставный капитал открытого общества должен составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества.

В соответствии со ст.14 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" размер уставного капитала общества должен быть не менее чем 10 000 рублей.

Следовательно, уставный капитал составляет для: общества с ограниченной ответственностью - 10 000 рублей, открытого акционерного общества - 100 000 рублей, закрытого акционерного общества - 10 000 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом представленных материалов, сделал правильный вывод о том, что для принятия участия в аукционах хозяйствующий субъект с организационно-правовой формой "закрытое акционерное общество" или "общество ограниченной ответственностью" должно увеличить свой уставной капитал до 100 000 рублей до момента окончания приема заявок на участие в аукционах.

В соответствии с ч. 2 ст. 120 ГК РФ частное или бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества.

В соответствии со ст. 74 Федерального закона РФ от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) при недостаточности у должника иного имущества для исполнения содержащихся в исполнительном документе требований взыскание на долю должника в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, долю должника в складочном капитале полного товарищества, коммандитного товарищества, пай должника в производственном кооперативе обращается на основании судебного акта.

В связи с этим правомерным является вывод антимонопольного органа о том, что обращение на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью может быть произведено только в случае, если у должника отсутствует иное ликвидное имущество, на которое может быть обращено взыскание.

Вместе с тем, в извещениях к участникам размещения заказа уже предъявлены требования о стабильной финансово-хозяйственной деятельности (доходы не менее 35 млн. рублей, коэффициент текущей ликвидности - не менее 0,4), что в достаточной степени гарантирует интересы предприятия как кредитора.

Суд правильно признал требование, изложенное в извещениях о проведении аукционов о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100 000 рублей излишним и необоснованным, при условии наличия требования о банковской гарантии в размере 5% от начальной цены аукциона. Вопреки мнению заявителя, при таких обстоятельствах, указанное требование, в качестве гарантии интересов кредиторов является излишним, а значит и установление такового требования к участникам размещения заказов может привести к необоснованному ограничению количества участников размещения заказов и как следствие к ограничению конкуренции на рынке производства и поставки соответствующего товара, поставляемого по аукциону.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Однако предприятие в извещениях о проведении аукционов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для собственных производственных нужд заявителя не установило какие-либо условия даваемого обязательства, а также отдельных требований по оформлению банковской гарантии, отсутствие таковых приведет к необъективной оценке представленных гарантий, а значит может привести к созданию некоторым участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Кроме того, точное указание наименования товара: пломбы "Акула М" без указания на возможность поставки аналогичного товара, при наличии такой возможности, объективно могло привести к сокращению количества участников размещения заказов и ограничению конкуренции на рынке производства и поставки пломб.

Также, условия для участия в предварительном отборе предусматривают формирование максимум за 1 месяц деловых отношений потенциальных участников с производителями неоднородных, различных товаров. Комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу о том, что включение указанного требования исключает возможность допуска к предварительному отбору участников, заранее не располагавших информацией об объединении неоднородных различных товаров в один лот.

Антимонопольный орган обоснованно посчитал, что наличие в подразделе 2.11 "Дополнительные предложения участника размещения заказа" документации о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" указанной категории оценочного характера, а также необязательности предоставления подобных документов могло привести к созданию преимущественных условий участия в торгах для участников предварительного отбора.

Согласно подразделу 2.16.6 документации о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" победителями предварительного отбора признаются участники предварительного отбора, которые предложили лучшие условия исполнения генерального соглашения и заявкам на участие в предварительном отборе, которым присвоены номера с 1 по 3.

Вместе с тем, термин "лучшие условия" документацией о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" не определен, следовательно, оценка предложений по неопределенному в документации критерию может приводить к созданию преимущественных условий участия в торгах для участников предварительного отбора.

На основании изложенного является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что все выше перечисленные требования предприятия могли привести к созданию препятствий доступу участников предпринимательской деятельности на товарный рынок, а также вследствие искусственного ограничения количества участников торгов могли привести к завышению цены приобретаемого товара, что негативно скажется на оказании услуг населения по регулируемым тарифам, так как приобретаемые товары в основном используются при оказании услуг в сфере деятельности естественной монополии - услуг общедоступной почтовой связи.

Федеральный закон РФ от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи" не регламентирует, какие-либо дополнительные требования к процедуре торгов.

Согласно ч.1 ст.18 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Правильно оценив спорные правоотношения, возникающие в связи с проведением спорных квалификационных отборов, суд, с учетом положений п. 1 извещения о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России", пришел к правомерному выводу о том, что последние фактически являются торгами по смыслу ст. ст. 447, 448 ГК РФ и представляют собой одну из процедур по размещению заказов на закупку продукции, в связи с чем заявитель правомерно, с учетом вышеуказанных нарушений, признан нарушившим ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа вынесены с соблюдением ст.17 Закона N 135-ФЗ, ст.ст. 447-449 ГК РФ, не препятствуют осуществлению деятельности заявителя и не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы о частичной неисполнимости в настоящее время предписания не свидетельствуют о его незаконности на момент выдачи.

Предположительное нарушение в будущем прав заявителя в результате оспариваемых ненормативных правовых актов является безосновательным.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств и норм права, регулирующих спорные правоотношения, полагает, что в данном случае не установлена совокупность оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2012 по делу N А40-136026/10-144-875 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов