Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 09АП-22089/11, N 09АП-21774/2011, N 09АП-24095/2011, N 09АП-24088/2011

г. Москва

N 09АП-21774/2011-ГК N 09АП-22089/2011-ГК N 09АП-24095/2011-ГК N 09АП-24088/2011-ГК

10 октября 2011 г.

Дело N А40-28988/11-6-248

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 10.10.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Бодровой Е.В., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е.М..

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Ферро-Строй", Префектуры ЦАО г. Москвы, Правительства г. Москвы, Департамента культурного наследия г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2011 г.. по делу N А40-28988/11-6-248, принятое судьей Селиверстовой Н.Н.

по иску ЗАО "Ферро-Строй" (ИНН 7719238478)адрес: 105203, г. Москва, ул. Парковая 16-я, д.5 к Правительство г. Москвы адрес: 125032, г. Москва, ул. Тверская. д. 13

третьи лица: Департамент имущества города Москвы, Департамент финансов г. Москвы, Департамент экономической политики и развития г. Москвы, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы, Префектура ЦАО г. Москвы, Департамент культурного наследия г. Москвы, Департамент градостроительной политики г. Москвы о взыскании убытков 854.708.058 руб.

В судебном заседании участвуют:

ЗАО "Ферро-Строй": Тай Ю.В. по доверенности от 11.03.2011 г..; Шепилов А.Н. по доверенности от 11.03.2011 г..; Проводина Д.Н. по доверенности от 11.03.2011 г.

От Правительства г. Москвы: Токарев С.А.по доверенности N 4-14-2040710 от 03.11.2010 г..; Зубрев С.Ю. по доверенности N 4-14-2312410 от 07.12.2010

От Департамента имущества города Москвы: Струков Д.В. по доверенности N Д-11/7249 от 22.02.2011 г..

От Департамента финансов г. Москвы: Даниленко Н. Д.. по доверенности N 03-19/15 от 05.03.2011 г..

От Департамента экономической политики и развития г. Москвы: Зубрев С. Ю. по дов. от 30.03.2011 г.. N 5-юр

От Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы: Мясоедов А. Н. по дов. от 19.11.2010 г.. N ДДМС-11378/9-8

От Префектуры ЦАО г. Москвы: Токарев С. А. по доверенности N 07-13-1191/10 от 28.10.10г.

От Департамента культурного наследия г. Москвы: Морозова А. Ю.. по доверенности N 16-02-393/1-37 от 01.07.2011 г..

От Департамента градостроительной политики г. Москвы: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "Ферро-Строй" с иском к Правительству Москвы, третьи лица: Департамент имущества города Москвы, Департамент финансов г.Москвы, Департамент экономической политики и развития г. Москвы, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы, Префектура ЦАО г. Москвы, Департамент культурного наследия г. Москвы, Департамент градостроительной политики г. Москвы о взыскании убытков в размере 836 226 312 руб.

Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылается на то, что 24.11.2001 года между ним и ответчиком был заключен инвестиционный контракт, в рамках реализации инвестиционного проекта по реконструкции и реставрации объекта по адресу: г. Москва, ул. Остоженка, дом 17/4, в результате неисполнения ответчиком которого истцом были недополучены нежилые площади в размере 3 556,9 кв.м., упущенную выгоду от недополучения которых истец просит взыскать.

Решением суда от 11.07.2011 г. взыскано с Правительства Москвы в пользу Закрытого акционерного общества "Ферро-Строй" убытки в размере 836 226 312 рублей, расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 рублей. В остальной части иска о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя отказано.

Закрытого акционерного общества "Ферро-Строй", не согласившись с решением в части отказа во взыскании 250 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в этой части отменить и удовлетворить полностью расходы на оплату услуг представителя.

Правительство Москвы, Префектура ЦАО г. Москвы, Департамент культурного наследия г. Москвы,, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда в части удовлетворения требования истца о взыскании убытков в размере 836 226 312 руб. отменить и отказать в удовлетворении указанных требований, поскольку истцом не доказана вина ответчика, а также размер убытков.

Представители истца в судебное заседание явились, поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представители Правительство Москвы, Префектура ЦАО г. Москвы, Департамент культурного наследия г. Москвы в судебное заседание явились, поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представители Департамента имущества города Москвы, Департамента финансов г. Москвы, Департамента экономической политики и развития г. Москвы, Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы в судебное заседание явились, поддержали позицию заявителей апелляционных жалоб и просили отменить решение суда в части взыскания убытков в размере 836 226 312 рублей.

Представитель Департамента градостроительной политики г. Москвы в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение подлежащим отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство об отказе от иска в части взыскания 29 334 284 руб. убытков.

Судом проверены полномочия А.Н. Шипиловой, заявившего отказ от иска в порядке ст. 63 АПК РФ. Отказ от иска в письменном виде приобщен к материалам дела.

При рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции истец, в соответствии с п.2 ст. 49 АПК РФ, вправе отказаться от иска полностью или частично до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела.

Учитывая, что отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции находит возможным принять отказ от иска и прекратить производство по делу в части взыскания 29 334 284 руб.

Как следует из материалов дела, 5 июня 2001 года Правительством г. Москвы было принято постановление N 525-ПП "О комплексной реконструкции и восстановлении зданий, расположенных по адресу: улица Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 (центральный административный округ)". Данным постановлением было принято предложение префекта ЦАО о привлечении в качестве инвестора ООО "Новотрастсервис" к комплексной реконструкции и восстановлению нежилых зданий, расположенных по адресу: ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7, для дальнейшего размещения в стр. 3, 4, 7 кожно-венерологического диспансера N 3 и использования стр. 1, 2, 5 под административные цели (п. 1 постановления). Пунктом 2 постановления префекту ЦАО предписано от лица Правительства г. Москвы заключить с ООО "Новотрастсервис" инвестиционный контракт в установленном порядке.

24.11.2001 года между ООО "Новотрастсервис" (Инвестор) и Правительством г. Москвы был заключен инвестиционный контракт, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта реконструкции строений 1, 5 и восстановления (строительство) строений 2, 3, 4, 7 на площадке по адресу: улица Малая Дмитровка, владение 7 с объемом инвестиций 75 000 000 руб. (семьдесят пять миллионов рублей) (т. 1 л.д. 15-29).

11.05.2003 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение к инвестиционному контракту, предметом которого являлась частичная уступка прав по инвестиционному контракту инвестором истцу (Соинвестор) (т. 1 л.д. 30-35).

Постановлением Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года N 359-ПП "О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Москвы от 05.06.2001 года N 525-ПП и строительстве лечебно-профилактического центра во вл. 22 по Селезневской ул. (центральный административный центр)" были внесены изменения в постановление Правительства г. Москвы N 525-ПП от 05.06.2001 года, на основании которого был заключен инвестиционный контракт (т. 1 л.д. 36-39). Согласно п. 2 постановления от 01.06.2004 года к истцу перешли все права и обязанности инвестора по инвестиционному контракту.

Помимо этого, постановлением 2004 года были внесены изменения в перечень

объектов инвестиционной деятельности и соотношение раздела недвижимого имущества между истцом и ответчиком.

В соответствии с п. 3.1 постановления от 01.06.2004 года истец был утвержден инвестором по комплексной реконструкции и реставрации объектов, находящихся в неудовлетворительном техническом состоянии, расположенных по адресам: ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 и д. 9, стр. 1, 2; ул. Остоженка, д. 17/4 и 19, стр. 1, и строительству лечебно-профилактического центра во вл. 22 по Селезневской ул.

Реализацию инвестиционного проекта планировалось осуществить в три этапа: -первый этап - строительство лечебно-профилактического центра во вл. 22 по Селезневской ул. общей площадью 8 200 кв.м. с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2005 года; Реконструкция строения 4 дома 13 по ул. Покровке общей площадью 120,5 кв.м. с вводом в эксплуатацию в 2005 году и перевод Музея уникальных кукол из стр. 1 дома 9 по ул. Малая Дмитровка на отреконструированные площади. В течение месяца после ввода объекта в эксплуатацию с учетом обеспечения бесперебойной работы медицинских учреждений осуществить перевод на вновь построенные площади: -Государственного учреждения города Москвы кожно-венерологического диспансера N 3 управления здравоохранения центрального административного округа города Москвы (далее - КВД N 3), выводимого из стр. 1, 5 дома 7 по ул. Малая Дмитровка; -кожновенерологического диспансера N 4 управления здравоохранения центрального административного округа Москвы (далее - КВД N 4), выводимого из дома 17/4 и стр. 1 дома 19 по ул. Остоженке; -Государственного медицинского учреждения психоневрологического диспансера N 14 управления здравоохранения центрального административного округа города Москвы (далее - ПНД N 14), выводимого из стр. 1, дома 9 по ул. Малая Дмитровка; -второй этап - реконструкция и реставрация многофункционального офисного центра во вл. 7-9 по ул. Малая Дмитровка, включая в т.ч. стр. 1, 2, 3, 4, 5, 7 во вл. 7 и стр. 1,2 дома 9 по ул. Малая Дмитровка, общей площадью 14 834 кв.м. с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2006 года; -третий этап - реконструкция и реставрация по согласованию с ГУОП г. Москвы объектов по адресу: ул. Остоженка, д. 17/4 общей площадью 4 925 кв.м. и д. 19, стр. 1 общей площадью 1 375 кв.м. с вводом в эксплуатацию в IV квартале 2006 года.

С учетом поэтапного ввода объектов в эксплуатацию, предусматривающего первоочередной ввод лечебно-профилактического центра, и учитывая затраты инвестора при реализации инвестиционного проекта, постановлением от 01.06.2004 года установлено базовое соотношение раздела недвижимого имущества между истцом и ответчиком в следующем соотношении (п. 3.3 постановления): ул. Селезневская, вл. 22 - 100% нежилой площади в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы с последующей передачей в оперативное управление медицинским учреждениям КВД N 3, КВД N 4, ПНД N 14; ул. Малая Дмитровка, вл. 7-9 - 100% нежилой площади в собственность инвестора; ул. Остоженка, д. 17/4 - 100% нежилой площади в собственность инвестора; ул. Остоженка, д. 19, стр. 1 - 100% процентов нежилой площади в собственность г. Москвы в лице Департамента имущества г. Москвы; ул. Покровка, д. 13, стр. 4 - 100% процентов нежилой площади в собственность учредителя Музея уникальных кукол.

15.10.2004 г. между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение (т. 1 л.д.40-57), в котором также отражены указанные выше изменения.

Согласно п. 3.1 постановления Правительства г. Москвы от 01.06.2004 года и п. 2.1 дополнительного соглашения от 15.10.2004 года к инвестиционному контракту на объекте по адресу: ул. Остоженка, дом 17/4, истец обязался провести по согласованию с ГУОП г. Москвы реконструкцию и реставрацию общей площадью 4 925 кв.м. (т. 1 л.д. 36, 41).

Из материалов дела усматривается, что истец представил в ГУОП г. Москвы на согласование предпроектное предложение по объекту, предусматривающее реконструкцию и реставрацию существующего здания, и возведение пристройки в дворовой территории с выходом общей площади объекта 4 925 кв.м., т.е. площади, предусмотренной инвестиционным контрактом и постановлением Правительства г. Москвы.

Решением Объединенной экспертной рабочей группы Главного управления охраны памятников г. Москвы (ГУОП г. Москвы) и Экспертно-консультативным общественным советом при Главном архитекторе г. Москвы (ЭКОС) от 19.08.2004 года было отклонено предпроектное предложение по реконструкции объекта, в связи с тем, что реконструкция с надстройками и пристройками затрагивает два вновь выявленных памятника и их историческую территорию, в решении указано, что предпроектное предложение содержит нарушения базовых законов и действующих нормативных актов в области охраны культурного наследия РФ и г. Москвы (т. 1 л.д. 62).

С учетом решения ГУОП г. Москвы и ЭКОС истцом были выполнены работы по реставрации объекта с сохранением его существующей площади.

В установленном порядке решение ГУОП г. Москвы от 19.08.2004 года истцом не оспаривалось.

Из представленных в материалы дела доказательств суд усматривает, что истец, зная о принятом решении ГУОП г. Москвы от 19.08.2004 г. об отклонении предпроектного предложения по реконструкции объекта, находящегося по адресу: ул. Остоженка, N N 17,19,, подписал дополнительное соглашение с Правительством г. Москвы 15.10.2004 г. с изменением ст. 2 контракта, где был, в том числе включен пункт договора по реконструкции и новом строительстве объекта нежилого фонда по адресу : ул. Остоженка, NN 17,19, что свидетельствует о том, что истцом не были в данном случае предприняты все предусмотренные законом меры по предотвращению и устранению причинения им возможных убытков от невозможности исполнения ответчиком спорного инвестиционного договора и заключенных к нему дополнительных соглашений

Истец ссылается на то, что в результате невозможности проведения работ по возведению в дворовой части объекта пристройки, площадь объекта уменьшилась на 3 556,9 кв.м. и учитывая установленное инвестиционным контрактом соотношение раздела имущества между сторонами, в том числе, передачу 100% спорного объекта в собственность истца, доля истца при реализации инвестиционного проекта уменьшилась 3 556,9 кв.м., упущенную выгоду от недополучения которых истец и просит взыскать с ответчика.

В соответствии с п. 2.1 инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004 года предметом инвестиционного контракта является реализация инвестиционного проекта на реконструкцию, реставрацию и новое строительство объектов нежилого фонда г. Москвы по адресам: ул. Селезневская, вл. 22; ул. Покровка, д. 13, стр. 4; ул. Малая Дмитровка, вл. 7, стр. 1-5, 7 и д. 9, стр. 1,2;ул. Остоженка, д. 17/4 и д. 19, стр. 1 (т. 1 л.д. 41).

В рамках реализации инвестиционного проекта истец (Инвестор) обязался за счет собственных либо привлеченных инвестиций произвести, помимо прочего, реконструкцию и реставрацию, по согласованию с ГУОП г. Москвы объекта по адресу: ул. Остоженка, дом 17/4 общей площадью 4 925 кв.м. Функциональное назначение объекта - офисное (п. 2.2. инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 15.10.2004 года).

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п.1 ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

В соответствии с указанными нормами заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Согласно пп. 3 п. 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, истец несет самостоятельные риски предпринимательской деятельности, а также должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что истцом не доказана вина Правительства г. Москвы в причинении истцу убытков вследствие принятия решении ГУОП г. Москвы от 19.08.2004 г. об отклонении предпроектного предложения по реконструкции объекта, находящегося по адресу: ул. Остоженка, N N 17,19. Кроме того, истцом не доказан размер заявленных убытков.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что истец при заключении и исполнении инвестиционного контракта и дополнительных соглашений к нему не проявил достаточной степени заботливости и осмотрительности, какая требовалось от него по характеру обязательства для проверки наличия и создания всех необходимых условий для надлежащего исполнения контракта.

На основании изложенного, решение суда подлежит отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2011 г.. по делу N А40-28988/11-6-248 отменить. В удовлетворении исковых требований ЗАО "Ферро-Строй" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова С. Н. Овчинникова