Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2012 г. N 08АП-3426/12

город Омск

22 июня 2012 г.

Дело N А46-16369/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Оськиной И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3426/2012) муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 13 марта 2012 года по делу N А46-16369/2011 (судья Баландин В.А.), принятое по иску открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) к Муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" (ИНН 5501016762, ОГРН 1025500609200) о взыскании 667 289 руб. 16 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" - Михневич Д.И. по доверенности N 1318-ип от 03.04.2012, срок по 31.12.2012, паспорт;

от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" - Харченко Я.А. по доверенности N 03-03/46оф от 01.01.2012, срок по 31.12.2012,

паспорт;

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее по тексту - ОАО "ТГК N 11", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" (далее по тексту - МП г. Омска "Тепловая компания", ответчик, податель жалобы) о взыскании 667 289 руб. 16 коп. стоимости сверхнормативных потерь на участках теплотрассы, расположенной в Октябрьском теплоэнергетическом округе от ТЭЦ-5 до ГЦ "Куйбышевский" (луч "Оранжерея) за период с 13 сентября 2011 года по 30 сентября 2011 года.

Исковые требования со ссылкой на статьи 309, 310, 420, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненадлежащим исполнением МП г. Омска "Тепловая компания" взятых на себя обязательств по оплате стоимости тепловых потерь.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13 марта 2012 года по делу 3 А46-16369/2011 исковые требования ОАО "ТГК N 11" удовлетворены в полном объеме. С ответчика в пользу истца взыскано 667 289 руб. 16 коп. стоимости сверхнормативных тепловых потерь, а также 16 345 руб. 78 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, МП г. Омска "Тепловая компания" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Омской области от 13 марта 2012 года по делу N А46-16369/2011 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы МП г. Омска "Тепловая компания" указывает, что ответчик не был надлежащим образом извещен о вызове его представителя на 13 сентября 2011 года для составления акта обследования технического состояния надземных теплотрасс луча "Оранжерея". Кроме того, полагает, что включение налога на добавленную стоимостью (далее - НДС) в расчет суммы убытков ОАО "ТГК N 11" неправомерно, поскольку дополнительно выработанная тепловая энергия в связи с потерями в процессе транспортировки не была реализована.

ОАО "ТГК N 11" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов, изложенных в ней, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2012 года по делу N А46-16369/2011 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 19 июня 2012 года.

В судебном заседании представитель МП г. Омска "Тепловая компания" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель ОАО "ТГК N 11" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на неё.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03 июня 2010 года между ОАО "ТГК N 11" (энергоснабжающая организация) и МП г. Омска "Тепловая компания" (предприятие) заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и куплю-продажу тепловой энергии и теплоносителя, используемых на технологические нужды N 05.125.471.10, в соответствии с которым предприятие обязалось осуществлять для Омского филиала ОАО "ТГК N 11" услуги по передаче тепловой энергии потребителям энергоснабжающей организации на условиях и в порядке, предусмотренных договором и в пределах его действия, а энергоснабжающая организация, в свою очередь, обязалась оплачивать услуги предприятия по передаче тепловой энергии, на условиях и в порядке, предусмотренных договором и в пределах его действия (л.д. 10-16).

Согласно пункту 1.2 договора N 05.125.471.10 энергоснабжающая организация поставляет, а предприятие обязуется оплачивать энергоснабжающей организации стоимость тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации технологических нужд предприятия - фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя, возникающих в процессе их передачи по сетям предприятия абонентам энергоснабжающей организации в порядке и сроки, предусмотренные условиями настоящего договора.

В соответствии с пунктом 3.2.1 договора N 05.125.471.10 МП г. Омска "Тепловая компания" обязалось обеспечивать передачу полученной от ОАО "ТГК N 11" тепловой энергии от границы раздела балансовой принадлежности тепловых сетей энергоснабжающей организации и предприятия до тепловых сетей (теплопотребляющих устройств) абонентов в количестве, полученном от энергоснабжающей организации, за вычетом нормативных потерь тепловой энергии на тепловых сетях предприятия.

В силу пункта 3.2.14 договора N 05.125.471.10 предприятие обязалось оплачивать энергоснабжающей организации стоимость тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации нормативных и сверхнормативных потерь тепловой энергии, сверхнормативных потерь теплоносителя, возникающих в процессе передачи по сетям предприятия абонентам энергоснабжающей организации в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Как указывает истец, ОАО "ТГК N 11" выполняло свои обязательства по договору N 05.125.471.10 от 03 июня 2010 года, между тем, ответчик обязательства по оплате сверхнормативных тепловых потерь, возникших при передаче тепловой энергии за период с 13 по 30 сентября 2011 года, не исполнил.

ОАО "ТГК N 11" выставило МП г. Омска "Тепловая компания" на оплату счет-фактуру N Т11-80615 от 11 октября 2011 года, направило акт приема-передачи N Т11-80615 от 11 октября 2011 года на общую сумму 667 289 руб. 16 коп., на расчетный счет ответчика было выставлено платежное требование N 5-2500 от 12 октября 2011 года на указанную сумму (л.д. 33-35).

Истец направил в адрес ответчика претензию N 30-03-12/6291 от 26 октября 2011 года, в которой предложило ответчику в пятнадцатидневный срок со дня получения претензии погасить задолженность по оплате тепловых потерь на участке теплотрассы луча "Оранжерея", в том числе за период с 13 сентября 2011 года по 30 сентября 2011 года в размере 667 289 руб. 16 коп. (л.д. 36-38).

МП г. Омска "Тепловая компания" претензию истца получило (л.д. 39), в ответе N 4345-ИП от 02 ноября 2011 года на претензию истца предложило совместно построить теплотрассу, а претензии по существующей предельно изношенной теплотрассе просило приостановить до 01 июля 2012 года (л.д. 40).

В связи с тем, что ответчик не оплатил задолженность по оплате тепловых потерь за спорный период, ОАО "ТГК N 11" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Оценив условия договора N 05.125.471.10 от 03 июня 2010 года, свидетельствующие в совокупности о согласовании сторонами всех существенных условий договора, принимая во внимание имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости регулирования сложившиеся между сторонами правоотношений нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

На основании частей 1, 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу части 2 статьи 548 ГК РФ правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются к отношениям связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, водой и другими товарами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24 марта 2003 года N 115 утверждены "Правила технической эксплуатации тепловых энергоустановок", утвержденные (далее - Правила N 115).

Пунктом 6.1.31 Правил N 115 предусмотрено, что для всех трубопроводов тепловых сетей, арматуры, фланцевых соединений, компенсаторов и опор труб независимо от температуры теплоносителя и способов прокладки следует выполнять устройство тепловой изоляции в соответствии со строительными нормами и правилами, определяющими требования к тепловой изоляции оборудования и трубопроводов.

Требования к тепловой изоляции тепловых сетей установлены в строительных нормах и правилах N 41-03-2003 "Тепловая изоляция оборудования и трубопроводов".

Согласно пункту 2 Приложения N 2 к договору N 05.125.471.10 от 03 июня 2010 года МП г. Омска "Тепловая компания" приняло на себя обязательства принимать меры для устранения сверхнормативных потерь тепловой энергии через изоляцию в течение трех рабочих дней. Факт устранения сверхнормативных потерь фиксируется соответствующим актом, составленным в установленном договором порядке с обязательным направлением извещения о вызове представителя энергоснабжающей организации для подтверждения факта ликвидации сверхнормативных потерь.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик не был надлежащим образом извещен о вызове его представителя на 13 сентября 2011 года для составления акта обследования технического состояния надземных теплотрасс луча "Оранжерея", опровергаются материалами дела.

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" представило в материалы дела факсограмму N 273 от 12 сентября 2011 года и доказательства её направления в адрес ответчика о приглашении представителя ответчика, уполномоченного подписывать акты обследования для комиссионного обследования луча "Оранжерея" (л.д. 72-73).

13 сентября 2011 года представителями СП "Тепловые сети", ОАО "ТГК N 11" проведено обследование технического состояния надземных теплотрасс, принадлежащих ответчику, в результате которого установлен ряд нарушений, в частности, износ тепловой изоляции на 95% участка теплотрассы длиной 895 м, диаметром 325 мм; отсутствие покровного слоя на 90% на участке теплотрассы н длиной 1571 м, диаметром 700 мм, отсутствие теплоизоляции на 100 % участка теплотрассы длиной 10 м, диаметром 159 мм по лучу "Оранжерея".

Обследование проведено в присутствии представителей МП г. Омска "Тепловая компания" и Управления Ростехнадзора по Омской области о чем составлен акт, подписанный представителями всех участвующих сторон, которым ответчику было предписано восстановить тепловую изоляцию на обследованных участках (л.д. 31-32).

Ответчик, указывает на нарушение пункта 2 Приложения N 2 договора об извещении телефонограммой или нарочным способом о вызове представителя предприятия для подтверждения факта сверхнормативных потерь, между тем представитель ответчика присутствовал при проведении обследования, что отражено в акте обследования от 13 сентября 2011 года - подпись представителя ответчика Арбузова Н.А. присутствует на данном акте, что свидетельствует о том, что МП г. Омска "Тепловая компания" надлежащим образом извещено о проведении обследования теплосетей в указанную дату.

Как указано выше, на оплату сверхнормативных потерь тепловой энергии на спорном участке теплотрассы за период с 13 сентября 2011 года по 30 сентября 2011 года в размере 877,90 Гкал, ОАО "ТГК N 11" выставило МП г. Омска "Тепловая компания" счёт-фактуру на сумму 667 289 руб. 16 коп. с учётом НДС - 101 789 руб. 87 коп.

Между тем, начисление ОАО "ТГК N 11" НДС на стоимость тепловых потерь неправомерно.

Согласно части 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров организацией признается передача на возмездной основе права собственности на товары.

Теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не была получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с истцом, а ответчик не является потребителем энергии.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров на территории Российской Федерации.

Поскольку дополнительно выработанная компанией тепловая энергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, статья 168 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налогоплательщик при реализации товара дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму НДС, в рассматриваемом случае не подлежит применению.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2009 года N 4762/09.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании задолженности по оплате сверхнормативных тепловых потерь подлежали удовлетворению частично в размере 565 499 руб. 29 коп. (877,90 Гкал * 644,15 руб.), без учёта НДС.

Неправильное применение норм материального права в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного акта.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба МП г. Омска "Тепловая компания" - частичному удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13 марта 2012 года по делу N А46-16369/2011 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Взыскать с муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" (ИНН 5501016762, ОГРН 1025500609200) в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" (ИНН 5406323202, ОГРН 1055406226237) 565 499 рублей 29 копеек стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии, 13 852 рубля 63 копейки расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать."

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11" в пользу муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" 305 рублей расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шарова