Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2012 г. N 18АП-4487/12

г. Челябинск

20 июня 2012 г.

Дело N А47-11752/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Ивановой Н.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20 марта 2012 года по делу N А47-11752/2011 (судья Шабанова Т.В.).

В заседании принял участие представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области Полякова О.П. (доверенность от 10.01.2012 N 05/01).

Общество с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая Компания" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО "Южно-Уральская ГПК") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 21.09.2011 N 1520, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция) и обязании налогового органа восстановить сумму налога на добавленную стоимость, заявленную к возмещению из бюджета за 1 квартал 2011 года, на сумму 4 845 872 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 20 марта 2012 года требования, заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая Компания", удовлетворены.

В апелляционной жалобе Межрайонная инспекция просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и отказать ООО "Южно-уральская ГПК" в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя апелляционной жалобы, решение вынесено арбитражным судом первой инстанции с нарушением норм материального права, и при несоответствии выводов, положенных в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, фактическим обстоятельствам. В частности, налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

1) основанием для вынесения оспариваемого решения от 21.09.2011 N 1520 послужили выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), а не выводы о неправомерности предъявления заявителем сумм налога к вычету, как указано в решении арбитражного суда первой инстанции. Фактически предметом спора является правомерность освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость реализации металлопроката фракции 0-5 мм, 5-20 мм на основании пп. 25 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс);

2) при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 96 НК РФ налоговым органом был привлечен специалист открытого акционерного общества "Уральский институт металлов" (далее - ОАО "Уральский институт металлов"), которым сделано заключение, согласно которому металлоконцентрат фракций 0-5 мм и 5-20 мм не может быть отнесен к вторичным металлам (лому и отходам черных металлов) с кодом ОКП 07 8000. В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 указанные металлоконцентраты имеют код по ОКП 07 9000;

3) в ходе разработки отвалов металлургических шлаков от основного производства открытого акционерного общества "Урал Сталь" (далее - ООО "Урал Сталь") в цехе разработки шлаковых отвалов общества с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая компания" происходят два процесса, а именно, процесс отбора и сортировки, и процесс переработки.

В процессе отбора и сортировки вторичных черных металлов (лома черных металлов) образуются кусковой и негабаритный лом, лом для пакетирования, присад доменный.

В процессе переработки шлаковых отвалов в результате вторичной переработки шлаков мартеновского, доменного и электросталеплавильного производства, применяя специальную технологию, включающую дробление, магнитную сепарацию и другие технологические операции получаются металлоконцентраты.

В процессе отбора и сортировки вторичных черных металлов (лома черных металлов) образуются кусковой и негабаритный лом, лом для пакетирования, присад доменный.

В процессе переработки шлаковых отвалов в результате вторичной переработки шлаков мартеновского, доменного и электросталеплавильного производства, применяя специальную технологию, включая дробление, магнитную сепарацию и другие технологические операции получаются металлоконцентраты.

Согласно пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

В силу условий п. 1 ст. 11 НК РФ, поскольку Кодекс не расшифровывает понятие "лом и отходы черных и цветных металлов", следует руководствоваться положениями соответствующих государственных стандартов.

Межгосударственный стандарт ГОСТ 2787-75 "Металлы черные вторичные. Общие технические условия" (далее - ГОСТ 2787-75) определил характеристики и распространил свое действие на вторичные черные металлы, предназначенные для использования в качестве металлической шихты в металлургических печах при выплавке стали и чугуна, при изготовлении стальных и чугунных отливок и производстве ферросплавов, а также для переработки с целью последующего использования их в металлургических печах. Вышеизложенное свидетельствует о том, что продукция, классифицируемая в качестве лома и отходов черных металлов должна соответствовать требованиям ГОСТ 2787-75.

Согласно ст. 2.7 ГОСТ 2787-75 показатели качества вторичных металлов по их составу, степени чистоты, габаритам и массе должны соответствовать требованиям Таблицы N 4.

Из анализа положений Таблицы N 4 следует, что показатель качества - степень чистоты вторичных металлов, предназначенных для использования в качестве металлической шихты подразумевает допустимость засоренности металлов неметаллическими и (или) безвредными примесями от 0,5 % и не должна превышать 6 % по массе. Следовательно, к лому и отходам черных металлов, по своим химическим свойствам относятся металлы (сырье, продукция), имеющие в составе содержание компонента "железо" не менее 94 % массы. Таким образом, продукция ООО "Южно-уральская ГПК", отнесенная предприятием к лому и отходам черных металлов, должна иметь содержание железа не менее 94 % от общей массы согласно ГОСТ 2787-75.

Для подтверждения письменных разъяснений специалиста ОАО "Уральский институт металлов" в соответствии со ст. 95 НК РФ Торгово-промышленной палатой Оренбургской области (далее - ТПП Оренбургской области) проведена экспертиза металлоконцентрата с отбором его образцов у производителя - ООО "Южно-уральская ГПК". Согласно экспертному заключению металлический концентрат обогащенный (фракции 5-20 мм) МКО-70 МКО-80 (ТУ-079000-7-2005), металлический концентрат (фракции 0-5 мм) (ТУ-079000-08-2005) являются продукцией ООО "Южно-уральская ГПК", полученной при переработке шлаков с содержанием железа.

В результате лабораторных исследований отобранных образцов проб установлен процент содержания железа общего:

- металлический концентрат обогащенный фракции 5-20 мм МКО-70 - 66,6 %;

- металлический концентрат обогащенный фракции 5-20 мм МКО-80 - 77,1 %;

- металлический концентрат фракции 0-5 мм - 54,6 %.

При этом обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая компания" в технических условиях самостоятельно установлен низкий процент содержания железа в изготавливаемой продукции.

В соответствии с техническими условиями содержание железа общего должно составлять:

- для металлического концентрата обогащенного фракции 5-20 мм МКО-70 (ТУ-079000-7-2005) - не менее 70 %;

- для металлического концентрата обогащенного фракции 5-20 мм МКО-80 (ТУ 079000-7-2005) - не менее 80 %;

- для металлического концентрата фракции 0-5 мм (ТУ-079000-08-2005) - не менее 50 - 60 %.

Исходя из данных, приведенных в экспертном заключении, можно сделать вывод о том, что металлоконцентрат фракции 0-5 мм, 5-20 мм по своему химическому составу не может быть отнесен к лому и отходам черных металлов по причине высокого содержания неметаллических и (или) безвредных примесей и низкого содержания металла (железа).

Таким образом, доказательствами того, что фракции 0-5 мм и 5-20 мм не относятся к вторичным черным металлам (лому и отходам черных металлов) являются: письменное разъяснение специалиста ОАО "Уральский институт металлов" от 03.06.2011 N 17-11, экспертное заключение ТПП Оренбургской области от 22.07.2011 N 092-03-00208, ТУ-079000-08-2005, ТУ 079000-01-2006.

4) выводы суда первой инстанции о том, что деятельность налогоплательщика не подлежит лицензированию, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Исходя из условий п. 1 ст. 11 НК РФ, в рассматриваемой ситуации следует руководствоваться нормой, закрепленной в пп. 82 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ), - согласно которой, в перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию включена деятельность по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов.

Согласно п. 1 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации черных металлов (далее - Положение о лицензировании), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 766, действие данного Положения о лицензировании не распространяется на реализацию лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

В рассматриваемой ситуации, в том числе, исходя из показаний главного инженера ООО "Южно-уральская ГПК", из содержания выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Южно-уральская ГПК", из условий договора от 29.12.2006 N УС/06-2737, заключенного между ООО "Южно-уральская ГПК" и ОАО "Урал сталь", заявитель осуществляет переработку металлургических шлаков от текущего производства ОАО "Урал сталь", и металлургических шлаков со шлакоотвала ОАО "Урал сталь".

В обоснование данного довода налоговый орган также ссылается на ст. 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", ст. 3.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 30772-2001 "Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Термины и определения", а также на то, что ранее ООО "Южно-уральская ГПК" имело лицензии на сбор, переработку и реализацию лома черных и цветных металлов серии Д 55220 N 101, серии Д 55221 N 102, действие которых закончилось 01.11.2007.

Налогоплательщиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ООО "Южно-уральская ГПК" просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик указывает на то, что:

- судом первой инстанции верно применены нормы материального права, и правильно определены обстоятельства дела, связанные с обоснованностью применения заявителем льготы, предусмотренной пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ;

- относительно заключений специалиста ОАО "Уральский институт металлов" и эксперта ТПП Оренбургской области, - полученных в рамках проведенной выездной налоговой проверки в отношении ООО "Южно-уральская ГПК", решение по результатам которой в настоящее время оспаривается налогоплательщиком, все доводы были изложены в заявлении при оспаривании решения налогового органа от 21.09.2011 N 1520, которые заявитель поддерживает. Заключение специалиста и экспертное заключение не могут быть использованы в качестве доказательств при проведении налоговым органом камеральной налоговой проверки представленной ООО "Южно-уральская ГПК" уточненной налоговой декларации по НДС, поскольку получены при проведении иных мероприятий налогового контроля;

- при любых условиях, если касаться существа выводов специалиста ОАО "Уральский институт металлов", то, заключение специалиста фактически подтверждает позицию и доводы налогоплательщика о том, что металлоконцентрат является отходом реализуемым вторичным черной металлургии;

- ГОСТ 2787-75, а также ГОСТ 16482-70, Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002) не содержат исчерпывающего перечня наименований, относящихся к лому и отходам черных металлов;

- согласно уставу ООО "Южно-уральская ГПК" основным видом деятельности является переработка отходов производства и потребления, в том числе вторичная обработка черных металлов, что соответствует ОКВЭД 37.10.1, который согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 соотносим с деятельностью, связанной с получением вторичного сырья для предприятий металлургии, используемого в шихте как вторичные черные металлы;

- Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ) разделены понятия "технический регламент" и "стандарт", в связи с чем, все ГОСТы должны утратить общеобязательный характер и применяться добровольно. Согласно ст. 17 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ стандарты организаций, в том числе коммерческих лиц могут разрабатываться и утверждаться ими самостоятельно исходя из необходимости применения этих стандартов для целей, указанных в ст. 11 данного Федерального закона, для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, выполнения работ, оказания услуг, а также для распространения и использования полученных в различных областях знаний результатов исследований (испытаний), измерений и разработок, - что свидетельствует о том, что предприятие при реализации лома и отходов черных металлов может использовать самостоятельно разработанные технические условия и применять льготу, предусмотренную пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ;

- налоговый орган при этом не оспаривает правомерность применения заявителем положений пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ при реализации обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая компания" шлаков металлургических, несмотря на то, что содержание компонентов железа в шлаках металлургических меньше, чем в металлоконцентрате;

- ГОСТ 2787-75 не содержит требований к процентному содержанию железа в отношении лома и отходов черных металлов;

- Министерством промышленной политики и инновации Оренбургской области подтвержден факт отсутствия необходимости получения лицензии обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая компания".

В судебном заседании 05.06.2012 объявлен перерыв до 13.06.2012. Судебное заседание продолжено после объявленного перерыва.

Представитель налогоплательщика, принимавший участие в судебном заседании 05.06.2012, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства после объявленного перерыва, в судебное заседание не прибыл.

С учетом мнения представителя налогового органа, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ООО "Южно-уральская ГПК".

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская горно-перерабатывающая компания" уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года (т. 1, л.д. 78 - 83); по результатам проверки составлен акт от 12.08.2011 N 12-35/332 и вынесено решение от 21.09.2011 N 1520 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением в привлечении к ответственности ООО "Южно-уральская ГПК" отказано. Пунктом 2 резолютивной части решения налогового органа уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, заявленная к возмещению из бюджета за 1 квартал 2011 года на 4 845 872 руб. Пунктом 3 резолютивной части решения Межрайонной инспекции налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Пунктом 4 резолютивной части решения налогового органа ООО "Южно-уральская ГПК" предложено воспользоваться правом предъявить к вычету суммы непринятого ранее к вычету и учтенного в себестоимости продаж согласно статье 264 НК РФ налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам и подрядчикам общества, относимого к операциям по реализации металлопроката с учетом положений Приказа об учетной политике предприятия.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 10.11.2011 N 16-15/14282 решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения и утверждено, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Основанием для вынесения оспариваемого налогоплательщиком решения, послужили выводы налогового органа об отсутствии у заявителя права воспользоваться положениями пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ при реализации металлоконцентрата фракций 0-5 мм, 5-20 мм, - аналогичные изложенным в апелляционной жалобе Межрайонной инспекции.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования ООО "Южно-уральская ГПК" исходил из наличия у заявителя права воспользоваться положениями пп. 25 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит

В силу условий пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

Перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 6 ст. 149 НК РФ).

В оспариваемом налогоплательщиком решении Межрайонной инспекцией описана технология получения металлоконцентратов, согласно Техническому регламенту производственных процессов ООО "Южно-уральская ГПК" (ТР-ЮУГПК-01-2008), а именно: "На участке Мартеновский шлакоотвал располагаются шлакоперерабатывающие установки (ШПУ) N 1 и N 2; опытная шлакоперерабатывающая установка, забойные экскаваторы (производят отгрузку шлаков на установки N 1 и N 2); экскаваторы (производят отгрузку шлакового щебня и металлопродукции потребителям или на склады); экскаватор (осуществляет прием текущих мартеновских шлаков); весовая (предназначена для взвешивания железнодорожных вагонов и автотранспорта). Технология ШПУ N 1 выглядит следующим образом: исходный целинный шлак, погруженный экскаватором автосамосвалами БелАЗ доставляется на приемный бункер, оснащенный мостовым магнитно-грейферным краном. На приемном бункере установлена колосниковая решетка. Решетка предназначена для предохранения грохота от попадания на него негабарита. Оставшийся на решетке негабарит, после разгрузки БалАЗа, убирается магнитно-грейферным краном. Магнитная часть - магнитом, а немагнитная - грейфером. По мере накопления негабарит отгружается: магнитная часть - на склад, немагнитная - в отвал. Из приемного бункера шлак (0-250) попадает на конвейер, который оборудован местами ручного отбора черного и цветного лома, огнеупорного материала, а также электромагнитом для отделения магнитной составляющей. Далее, на грохоте N 1 происходит разделение шлака на фракции (0-20, 20-40, 40-250). Фракции (0-20, 20-40) ленточными конвейерами, на которых установлены плоские и барабанные электромагниты, поступают в накопительные конусы, магнитная же часть этих фракций накапливается в бункерах готовой продукции. Фракция 40-250 конвейером, оснащенным барабанным электромагнитом, попадает на грохот N 2 для разделения на фракции 40-70 и 70-250. Конвейер для фракции 70-250 также оснащен площадкой для ручного отбора лома черных (цветных) металлов и огнеупорных материалов. Таким образом, продукция ШТУ N 1 представлена: шлаковым щебнем фракций 0-20, 20-40, 40-70, 70-250; металлопродукцией МК 0-20, МК 20-40, МК 40-250; ломом черных металлов; ломом цветных металлов; огнеупорами для вторичного использования. Аналогичные шлакоперерабатывающие установки находятся на остальных отвалах_ Продукция, производимая цехом разработки шлаковых отвалов, регламентируется требованиями, изложенными в следующих документах: 1. Металлический концентрат обогащенный (фракция 5-20). Методика определения массовой доли железа в металлическом концентрате обогащенном (фракция 5-20) - Примечание к ТУ-079000-07-2005; 2. Металлический концентрат - ТУ-079000-08-2005; 3. Концентрат сухой магнитной сепарации шлаков металлургического производства. Методика определения доли железа в концентрате сухой магнитной сепарации шлаков металлургического производства - ТУ-079000-ЮУГПК-1-2004; 4. Готовая щебеночно-песчаная смесь из шлаков черной металлургии для бетонов - ТУ-571830-03-ЮУГПК-2004; 5. Щебень шлаковый для дорожного строительства из шлаков черной металлургии - ТУ-571830-04-ЮУГПК-2004; 6. Шлак обогащенный - ТУ-079000-01-2006".

Между тем, налоговым органом не учтено следующее.

Основным видом деятельности ООО "Южно-уральская ГПК" является обработка отходов и лома черных металлов (т. 1, л.д. 17).

Обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая Компания" (заказчиком) 15.10.2003 с закрытым акционерным обществом НПО "Спайдермаш" (исполнителем) 15.10.2003 был заключен договор N Т-111/03 на создание технической продукции (т. 3, л.д. 31, 32) в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательства по созданию технической продукции - Комплексной технологии переработки отвальных шлаков ЮУГПК с глубоким извлечением железа.

Согласно отчету ЗАО НПО "Спайдермаш" от 01.08.2004 "Исследования и разработка комплексной технологии переработки отвальных шлаков ЮУГПК с глубоким извлечением железа" (т. 3, л.д. 37 - 67), объектом рассмотрения является переработка шлаковых отвалов ОХМК ("Уральская сталь"). Цель работы - разработка технологии переработки мартеновского шлака с получением оптимальных по качеству продуктов для аглодоменного, доменного и сталеплавильного производства, и освоение технологии производства обогащенного металлопродукта. Для повышения металлургических свойств продуктов переработки мартеновского шлака предложена схема селективного измельчения и избирательного фракционирования продуктов с разделением металлической и шлаковой фаз.

Кроме того, обществом с ограниченной ответственностью "Волго-Уральский научно-исследовательский и проектный институт нефти и газа" (далее - ООО "ВОЛГОУРАЛНИПИГАЗ") по заданию ООО "Южно-уральская ГПК" в 2004 г. составлен проект "Разработка отвалов металлургических шлаков. Мартеновский отвал" (т. 3, л.д. 68 - 86), согласно которому, отходы металлургического производства, складируемые в отвалы, содержат 12 % металлосодержащей фракции. Извлеченный из шлаков металл может быть использован как шихтовый материал по ГОСТ 2787-75 "Металлы черные вторичные". По ГОСТ 3344-88 "Щебень и песок шлаковые для дорожного строительства" шлаки пригодны для производства из них щебня, песка, щебеночно-песчаных смесей для дорожного строительства. Разработка шлаковых отвалов осуществляется с целью извлечения скрапа и металлоконцентрата. Такая необходимость возникла в связи с дефицитом и ростом цен по поставке сырья на комбинат.

Разделом 2.1 данного проекта при этом в числе прочего предусмотрено, что разработка отвалов начинается с верхних горизонтов; проектом предусматривается поуступная обработка отвалов; отработка уступов производится экскаватором с погрузкой шлаков в автомобили-самосвалы; перед погрузкой шлаков в автосамосвалы из шлака извлекается металл с помощью магнитной шайбы М-62Б, подвешиваемой на ковш экскаватора. После отбора металла шлаки доставляются на сортировочные установки ШПУ-1, ШПУ-2 для переработки. В таблице 2.1 данного проекта приведены данные о запасах шлака в отвале, составляющих 10724.915 тыс. тонн, в том числе скрапа и металлоконцентрата для металлургического производства - 1286.990 тыс. тонн, щебня для дорожного строительства - 9437.925 тыс. тонн.

Разделом 3.4 проекта физико-механические свойства шлакового щебня определялись в соответствии с ГОСТ 3344-88 "Щебень и песок для дорожного строительства" и ГОСТ 8269-76 "Щебень из естественного камня, гравий и щебень из гравия для строительных работ. Методы испытаний". Согласно п. 3.4.4 раздела 3.4 проекта, среднее содержание металлических, ферромагнитных включений в мартеновских шлаках составляет 12 %. После отбора крупных скрапин на шлаковом дворе среднее содержание металла в отвальных шлаках составляет 4 %. Магнитный продукт, извлеченный из шлака в процессе его переработки имеет следующие разновидности: скрап с зашлакованностью до 5 % крупностью >400 мм - 10 %; скрап с зашлакованностью до 5 % крупностью 80-400 мм - 2.8 %; скрап с зашлакованностью до 70 % крупностью 80-400 мм - 8.9 %; скрап с зашлакованностью до 70 % крупностью 0-80 мм - 77.3 %; металлолом - 1 %.

Согласно п. 3.4.6 "Выводы по качеству" раздела 3.4 проекта, мартеновские шлаки - пожаровзрывобезопасны. По содержанию токсичных компонентов относятся к IV классу токсичности. По содержанию естественных радионуклидов - к I классу строительных материалов. По данным химического состава и результатам определения физико-механических свойств сталеплавильные шлаки ОХМК пригодны для производства из них щебня, песка, щебеночно-песчаных смесей для дорожного строительства в соответствии с ГОСТ 3344-88 "Щебень и песок шлаковые для дорожного строительства". Из шлака в процессе получения щебня извлекается металл, который может быть использован как шихтовый материал по ГОСТ 2787-75 "Металлы черные вторичные".

Аналогичные заключения даны ООО "ВОЛГОУРАЛНИПИГАЗ" в проекте "Разработка отвалов металлургических шлаков. Отвалы доменного производства ("Южный", "Северный" и ЭСПЦ) (т. 3, л.д. 93 - 105).

Соответствующие выводы нашли отражение в заключении экспертизы ЗАО "Маггеоэксперт" промышленной безопасности проекта "Разработка отвалов металлургических шлаков. Мартеновский отвал", разработанного ООО "ВОЛГОУРАЛНИПИГАЗ" для ООО "Южно-уральская Горно-перерабатывающая компания" (т. 3, л.д. 106 - 120).

Согласно имеющемуся в материалах настоящего дела договору от 29.12.2006 N УС/06-2737, заключенному между ОАО "УралСталь" (заказчиком) и ООО "Южно-уральская ГПК" (исполнителем), стороны пришли к соглашению о том, что исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию заказчику услуг по утилизации (переработке) металлургических шлаков, в том числе шлака от текущего производства и отходов металлургического производства (горелой земли, мусора промышленного шлакосодержащего, лома огнеупоров) (п. 1.1). Согласно п. 2.1.1 данного договора, исполнитель принял на себя обязанности по принятию без ограничений металлургических шлаков от текущего производства заказчика, отходов металлургического производства (горелой земли, мусора промышленного шлакосодержащего, лома огнеупоров), а также металлургических шлаков со шлакоотвала заказчика, и перерабатывать их в соответствии с законодательством Российской Федерации об отходах производства и потребления (т. 2, л.д. 69, 70).

Действие данного договора продлевалось сторонами путем заключения дополнительных соглашений (т. 2, л.д. 71 - 74).

Договор аналогичного характера заключен заявителем с обществом с ограниченной ответственностью "ЗЛК" (т. 2, л.д. 66, 67).

При этом ранее, на основании договоров купли-продажи имущества от 08.12.2004 и от 03.02.2005 обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая компания", у открытого акционерного общества "Уральская Сталь" были приобретены земельные участки под шлакоотвалами и имущественный комплекс (т. 3, л.д. 124 - 151).

Открытым акционерным обществом "Уральская сталь" даны пояснения на предмет использования металлоконцентрата, приобретаемого у ООО "Южно-уральская ГПК" (письмо от 28.11.2011 N 01/453, т. 3, л.д. 5, 6). Согласно указанному письму, ОАО "Уральская Сталь" подтвердило, что "_вывозит на шлакоотвалы отходы черных металлов, образовавшиеся при производстве чугуна и стали в доменном, мартеновском и электросталеплавильных цехах, с целью из складирования с последующим извлечением из шлаков методом сухой магнитной сепарации металлосодержащей продукции с содержанием железа общего более 50 %. Указанная продукция разделяется на фракции методом грохочения: 0-5 мм (МК 0-5), 5-20 мм (МК 5-20) и 20-150 мм (МК 150). Извлеченный металлоконцентрат (металлический скрап) является шихтовым материалом для производства чугуна и стали, который не требует специальной трудоемкой переработки. Поставляемые ООО "Южно-уральская ГПК" металлоконцентраты (металлический скрап) отличаются между собой по содержанию желаза и фракционному составу. При этом надо отметить, что для использования в производстве достаточно, чтобы Fe общего было более 50 %, т.к. больший показатель Fe общего влияет только на нормы расхода металлоконцентрата при шихтовке. Например, ОАО "Уральская сталь" использует: Металлоконцентрат МК-150 - в сталеплавильном производстве (мартеновский цех) в качестве железосодержащей составляющей шихты при получении стали. Норма расхода - 19 кг/т стали. Металлоконцентрат МК 5-20 используется в доменном производстве в качестве железосодержащей составляющей шихты при получении чугуна. Норма расхода - 15 кг/т чугуна. Металлоконцентрат МК 0-5 используется в агломерационном производстве в качестве железосодержащей составляющей шихты при получении агломерата, используемого в доменном производстве при получении чугуна. Норма расхода - 10 кг/т агломерата. До 2003 г. извлечение металлоконцентрата (металлоскрапа) из шлаков осуществлял Цех по переработке шлаковых отвалов (ЦРШО), который являлся структурным подразделением ОАО "Уральская сталь" (ОХМК "НОСТА"). После продажи имущественного комплекса ЦРШО обработку отходов и лома черных металлов осуществляет ООО "Южно-уральская ГПК" и поставляет для ОАО "Уральская сталь" металлоконцентраты (МК 0-5, МК 5-20, МК-150), используемые в шихте, как вторичные черные металлы. Для нашего предприятия черной металлургии не имеет значения применяемое название: металлоконцентрат, доменный присад (А 25), негабаритный доменный присад (А 26), металлоскрап, т.к. важны только качественные характеристики, которые должны соответствовать вторичным черным металлам. В противном случае указанные материалы не могут быть использованы в качестве железорудной части шихты при производстве чугуна и стали".

Аналогичное следует из письма-разъяснения начальника технического управления ОАО "Уральская сталь" от 07.09.2011 N 21/2389 (т. 3, л.д. 7).

О том, что металлоконцентрат в действительности является ломом черных металлов также свидетельствуют представленные в материалы дела N А47-11752/2011 Арбитражного суда Оренбургской области нормы расхода металлошихты и ферросплавов на производство мартеновской стали ОАО "Уральская сталь" от 31.10.2011 N 21/2845 (т. 3, л.д. 17), согласно которым лом стальной (281 кг/т) составляют: скрап собственный (98 кг/т); скрап привозной (80 кг/т); лом оборотный (литники, недоливки, амортиз. лом, стружка) (24 кг/т); привозной лом (60 кг/т); МК-150 (19 кг/т).

Это же следует из Программы работ по теме "Опробирование металлического концентрата фракцией 20-150 мм производства ООО "ЮУГПК" в качестве металлошихты при выплавке стали в мартеновском цехе" (т. 3, л.д. 29, 30).

Из содержания представленных в материалы настоящего дела ТУ-079000-07-2005 "Металлический концентрат обогащенный (фракция 5-20 мм)" (т. 2, л.д. 14, 15), ТУ-079000-08-2005 "Металлический концентрат (фракция 0-5 мм)" (т. 2, л.д. 16, 17), ТУ-07 9000 - ЮУГПК - 1 - 2004 "Концентрат сухой магнитной сепарации шлаков металлургического производства" (т. 2, л.д. 18 - 20), ТУ-079000-01-2006 "Шлак обогащенный" (т. 2, л.д. 22, 23) также не следует, что получаемый налогоплательщиком-заявителем металлоконцентрат не является ломом черных металлов.

Таким образом, из содержания проектов, разработанных ООО "ВОЛГОУРАЛНИПИГАЗ" следует, что основной целью переработки обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая Компания" является переработка шлака для получения шлакового щебня, а, извлекаемый из шлакового щебня металлоконцентрат относится к лому, образующемуся в процессе производства шлакового щебня.

В соответствии с п. 1 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов (далее - Положение о лицензировании), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 N 766, данное Положение определяет порядок лицензирования заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, и не распространяется на реализацию лома цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

В настоящем Положении под заготовкой лома цветных металлов понимаются сбор, покупка лома цветных металлов у юридических и физических лиц и транспортировка заготовленного лома цветных металлов грузовым автомобильным транспортом, под переработкой лома цветных металлов - процессы хранения, сортировки, отбора, измельчения, резки, разделки, прессования, брикетирования лома цветных металлов, под реализацией лома цветных металлов - продажа или передача заготовленного и (или) переработанного лома цветных металлов на возмездной или безвозмездной основе (п. 2 Положения о лицензировании).

Таким образом, из содержания п. п. 1, 2 Положения о лицензировании следует, что ООО "Южно-уральская ГПК" не требуется получения соответствующей лицензии, что подтверждается также представленным заявителем в материалы дела N А47-11752/2011 Арбитражного суда Оренбургской области письмом Министерства промышленной политики и инноваций Оренбургской области от 27.06.2007 N 08/13-809 и информацией в отношении ООО "ЮУГПК", представленной Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области, Министерством экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области (письмо от 30.06.2011 N 11/1456).

Учитывая изложенное, заявителем соблюдена норма п. 6 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Что касается ссылок налогового органа на несоблюдение заявителем условий показателей качества вторичных металлов по их составу, степени чистоты, габаритам и массе таблице 4 ГОСТ 2787-75 "Металлы черные вторичные. Общие технические условия" (п. 2.7), то, в данном случае претензии, предъявляемые заинтересованным лицом к ООО "Южно-уральская ГПК", являются беспочвенными.

ГОСТ 2787-75 предусмотрено, что настоящий стандарт распространяется на вторичные черные металлы, предназначенные для использования в качестве металлической шихты в металлургических печах при выплавке стали и чугуна, при изготовлении стальных и чугунных отливок и производстве ферросплавов, а также для переработки с целью последующего использования их в металлургических печах.

В то же время, как верно отмечено обществом с ограниченной ответственностью "Южно-уральская Горно-перерабатывающая Компания", в силу условий ст. 11 Федерального закона от 27.12.20002 N 184-ФЗ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), установлено, что стандартизация осуществляется в целях:

повышения уровня безопасности жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, экологической безопасности, безопасности жизни или здоровья животных и растений и содействия соблюдению требований технических регламентов;

повышения уровня безопасности объектов с учетом риска возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

обеспечения научно-технического прогресса;

повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг;

рационального использования ресурсов;

технической и информационной совместимости;

сопоставимости результатов исследований (испытаний) и измерений, технических и экономико-статистических данных;

взаимозаменяемости продукции.

Статьей 12 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ предусмотрено, что стандартизация осуществляется в соответствии с принципами:

добровольного применения стандартов;

максимального учета при разработке стандартов законных интересов заинтересованных лиц;

применения международного стандарта как основы разработки национального стандарта, за исключением случаев, если такое применение признано невозможным вследствие несоответствия требований международных стандартов климатическим и географическим особенностям Российской Федерации, техническим и (или) технологическим особенностям или по иным основаниям либо Российская Федерация в соответствии с установленными процедурами выступала против принятия международного стандарта или отдельного его положения;

недопустимости создания препятствий производству и обращению продукции, выполнению работ и оказанию услуг в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения целей, указанных в статье 11 настоящего Федерального закона;

недопустимости установления таких стандартов, которые противоречат техническим регламентам;

обеспечения условий для единообразного применения стандартов.

Пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ установлено, что стандарты организаций, в том числе коммерческих, общественных, научных организаций, саморегулируемых организаций, объединений юридических лиц могут разрабатываться и утверждаться ими самостоятельно исходя из необходимости применения этих стандартов для целей, указанных в статье 11 настоящего Федерального закона, для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, выполнения работ, оказания услуг, а также для распространения и использования полученных в различных областях знаний результатов исследований (испытаний), измерений и разработок.

Порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены стандартов организаций устанавливается ими самостоятельно с учетом положений статьи 12 настоящего Федерального закона.

Проект стандарта организации может представляться разработчиком в технический комитет по стандартизации, который организует проведение экспертизы данного проекта. На основании результатов экспертизы данного проекта технический комитет по стандартизации готовит заключение, которое направляет разработчику проекта стандарта.

Пунктом 2 статьи 17 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ установлено, что стандарты организаций применяются равным образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции, осуществления процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ и оказания услуг, видов или особенностей сделок и (или) лиц, которые являются изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями.

Несоответствия технических условий, разработанных ООО "Южно-уральская ГПК", требованиям ст. ст. 6, 7 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ в рассматриваемой ситуации не установлено, что следует в свою очередь, из содержания информации, предоставленной открытым акционерным обществом "Уральская сталь".

Представленные в связи с этим заключение специалиста и экспертное заключение не опровергают правомерность доводов налогоплательщика.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Действительно, в силу условий п. 1 ст. 88 НК РФ, камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В то же время, использование Межрайонной инспекцией при проведении камеральной налоговой проверки документов, полученных в ходе неоконченной выездной налоговой проверки в отношении ООО "Южно-уральская ГПК" (протокола допроса Дубинина О.В., т. 2, л.д. 44 - 54, экспертного заключения от 22.07.2011, т. 2, л.д. 55 - 60, заключения специалиста, т. 2, л.д. 63 - 65), - в целях доказательств совершения заявителем вмененного ему налогового правонарушения, нельзя признать легитимным, учитывая наличие специальных норм, закрепленных в ст. ст. 90, 95, 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств соблюдения требований п. п. 1, 2, 3, 6, 7 ст. 95, п. 2 ст. 96 НК РФ, применительно к проведенным мероприятиям налогового контроля в форме камеральной налоговой проверки, Межрайонной инспекцией не представлено, равно как не представлено доказательств предупреждения эксперта и специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20 марта 2012 года по делу N А47-11752/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.А. Иванова Е.В. Бояршинова