Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2012 г. N 20АП-1783/12

город Тула

25 июня 2012 г.

Дело N А23-3937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Стахановой В.Н., судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства конкурентной политики и тарифов по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 29 февраля 2012 года по делу N А23-3937/2011 (судья Носова М.А.).

В заседании приняли участие представители:

от Министерства конкурентной политики и тарифов по Калужской области - Фондикова М.Ю., заместитель начальника управления государственного заказа (доверенность от 12.01.2012 N нВ-02/42-12, удостоверение); Нагаева Л.В., начальник отдела методологии, анализа и контроля (доверенность от 12.01.2012 N нв-02/47-12, удостоверение);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области: Прысева Ю.А., ведущий специалист-эксперт (доверенность от 10.01.2012 N 2д, удостоверение); Чуриков М.А., специалист-эксперт (доверенность от 10.01.2012 N 3д, удостоверение).

Изучив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Министерство конкурентной политики и тарифов по Калужской области (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - ответчик, Управление) о признании незаконными пунктов 1,3 решения от 07.07.2011 и недействительным предписания от 07.07.2011 N 1 (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 29.02.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, Министерство конкурентной политики и тарифов по Калужской области обратилось с жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционной суд, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель государственного казенного учреждения "Топливообеспечение" в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, в порядке, предусмотренном ст. ст. 121-123 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителя третьего лица не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения представителей сторон, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, ООО "Проектный институт "Рязаньагропромпроект" обратилось в УФАС по Калужской области с заявлением на действия государственного заказчика КОГУ "Топливообеспечение", уполномоченного органа - Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области, выразившиеся во включении в состав одного лота большого количества объектов, территориально расположенных в разных муниципальных образованиях, технологически и функционально не взаимосвязанных между собой, по открытому аукциону N 815/2010.

Указанное обращение явилось основанием для возбуждения антимонопольным органом дела N 02-21/2011 по признакам нарушения КОГУ "Топливообеспечение" и Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области нарушений частей 1, 3 статьи 17 Федерального закона от26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в части осуществления действий, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции путем укрупнения лотов посредством объединения в один лот объектов, имеющих различное технологическое и функциональное назначение, что может привести к ограничению количества претендентов на участие в аукционе.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 02-21/2011 УФАС по Калужской области вынесено решение от 07.07.2011, которым Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области признано нарушившим ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, путем совершения действий, приводящих к ограничению доступа к участию в торгах посредством разработки и утверждения документации об аукционе N 815/2010а, ограничивающей круг участников (потенциальных участников) торгов (т. 1, л. 21-26).

Министерству конкурентной политики и тарифов Калужской области выдано предписание от 07.07.2011 N 1, которым предписано совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, путем недопущения разработки и утверждения документации об аукционах, ограничивающей доступ к участию в торгах, проводимой в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы), в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года" (т. 1, л. 27).

Не согласившись с пунктами 1,3 названного решения и указанным предписанием, Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) не содержит требований к порядку формирования лотов, вместе с тем, доказательств обоснованности образования по открытому аукциону N 815/2010а двух лотов с включением объектов по 19 и по 69 с начальной (максимальной) ценой 9 395 500, 00 руб. и 39 358 800, 00 руб. министерство не представило.

При этом суд посчитал, что укрупнение лотов по объектам, территориально удаленным по разным районам Калужской области ведет к увеличению максимально (начальной) цены каждого лота и, как следствие, увеличение суммы обеспечения заявок потенциальных участников аукциона, что оказывает отрицательное влияние на конкурентную среду на определенном товарном рынке и влечет вытеснение хозяйствующих субъектов, не обладающих большими свободными финансовыми средствами способных выполнить требование об обеспечении исполнения контракта и заявки.

Поскольку названный открытый аукцион признан несостоявшимся (согласно протоколу рассмотрения заявок от 01.03.2011), так как подана одна заявка по каждому из двух лотов, то суд первой инстанции посчитал, что снижение стоимости работ по каждому из заявленных лотов не достигнуто, в связи с чем нарушен принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств при проведении данного аукциона.

При этом суд пришел к выводу о том, что в действиях министерства имеются нарушения ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 189 и 200 АПК РФ и разъяснениями, содержащимися в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами положений антимонопольного законодательства", антимонопольный орган обязан доказать в арбитражном суде факт нарушения соответствующим органом требований, в частности части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ названный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе по недопущению, ограничению, устранению конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно части 2 названной статьи целями данного Закона являются, в частности, обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Одно из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом о защите конкуренции - влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 Закона.

Согласно приведенной норме конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, поскольку ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены на определенном товарном рынке, правовое значение приобретает установление состава участников с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды на этом рынке.

Согласно части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - размещение заказа), в частности, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, из системного толкования названных законов следует, что выполнение всех требований, установленных законодателем к проведению торгов, в том числе и аукциона, является гарантией обеспечения и развития добросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ в целях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

Порядок размещения заказа путем проведения аукциона регламентирован главой 3 названного Закона.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается настоящим Законом в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положений п. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом определяющим фактором при формировании лотов является потребность заказчика.

Таким образом, заказчик при размещении заказа наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг).

Часть 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ устанавливает, что документация об аукционе не может содержать требования к товару, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Иных ограничений к содержанию документации об аукционе, в том числе запрета объединять работы в лоты по территориальному признаку или по цене работ, а также по срокам их выполнения, Законом N 94-ФЗ не предусмотрено.

Как установлено судом, 30 декабря 2010 года на официальном сайте Калужской области опубликовано извещение N 815/2010а о размещении заказа в форме открытого аукциона, предметом которого является выполнение работ по 2 лотам, а именно: лот N 1: выполнение проектных и изыскательских работ, включая согласование проектно-сметной документации и получение положительного заключения государственной экспертизы по объектам, включенных в областную целевую программу "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы), в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года"; лот N 2: выполнение проектных и изыскательских работ, включая согласование проектно-сметной документации и получение положительного заключения государственной экспертизы по объектам, включенных в областную целевую программу "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы).

Уполномоченным органом определено Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области, заказчик - КОГУ "Топливообеспечение".

Заявленные лоты разбиты по объектам (с учетом изменений от 02.02.2011, т. 6, л. 54-55): лот N 1: 19 объектов по районам Перемышльский, Жиздринский, Козельский, Куйбышевский, Людиновский, Ульяновский, Хвастовичский, со сроком выполнения работ - второй квартал 2011 года, с начальной (максимальной) ценой 9 395 500,00 руб.; лот N 2: 69 объектов по районам - Дзержинский, Перемышльский, Ферзиковский, Бабынинский, Барятинский, Боровский, Думиничский, Жиздринский, Жуковский, Износковский, Козельский, Кировский, Людиновский, Малоярославецкий, Мещовский, Мосальский, Сухиничский, Спас-Деменский, Тарусский, Юхновский, г. Калуга, г. Обнинск, со сроком выполнения работ второй квартал 2011 года, с начальной (максимальной) ценой 39 358 800,00 руб.

Считая, что подобные действия министерства по разработке и утверждению документации об аукционе (N 815/2010а) ограничивает круг участников (потенциальных участников) торгов, УФАС Калужской области в пункте 1 оспариваемого решения признало факт нарушения Министерством конкурентной политики и тарифов Калужской области части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

УФАС по Калужской области решено выдать в отношении Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путем недопущения разработки и утверждения документации об аукционе ограничивающей доступ к участию в торгах, проводимых в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы), в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года" (п. 3 оспариваемого решения).

При этом, как следует из текста оспариваемого решения, комиссия УФАС по Калужской области пришла к выводу о том, что министерство допустило искусственное укрупнение лотов и, как следствие, укрупнение цены аукциона, что привело к устранению конкуренции, поскольку исключило возможность доступа на открытый аукцион ряда хозяйствующих субъектов.

Так, в рамках рассмотрения антимонопольного дела N 01-21/2011 комиссией УФАС по Калужской области проведен анализ аукционов, предметом которых является выполнение проектных и изыскательских работ, включая согласование проектно-сметной документации и получение положительного заключения государственной экспертизы по объектам, включенным в областную целевую программу, во всех случаях в один лот объединялось большое количество объектов, работы по которым необходимо выполнить, в результате чего в аукционе участвовало не более двух хозяйствующих субъектов и победителем во всех случаях признавалось ОАО "КалугаАгроПромПроект".

УФАС по Калужской области полагает, что данные обстоятельства подтверждают вывод комиссии о том, что объединение в один лот большого объема работ существенно сужают круг потенциальных участников аукциона и приводят к ограничению конкуренции между участниками проводимых аукционов.

Из текста предписания УФАС по Калужской области от 08.07.2011 N 2420/02 следует, что Министерству конкурентной политики и тарифов Калужской области в срок до 15 августа 2011 года предписано прекратить нарушение ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, а именно: совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции путем недопущения разработки и утверждения документации об аукционе ограничивающей доступ к участию в торгах, проводимых в рамках областной целевой программы "Расширение сети газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2016 годы (Газификация Калужской области на 2007-2016 годы), в том числе по подпрограмме "Преодоление последствий аварий на Чернобыльской АЭС на территории Калужской области до 2010 года".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей, поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает запрета выставлять единым лотом предметом торгов, который в силу своей специфики может быть поделен и на мелкие части (выполнение работ по объектам различной территориальности).

В данном случае работы, входящие в состав одного лота, технологически и функционально связаны с предметом торгов, обладают взаимосвязью между собой. Само название областной целевой программы, на основании которой размещался заказ, носит название "Расширение сети газопроводов". Расширение предполагает не строительство какого-либо самостоятельного объекта, а дополнительных объектов к ранее созданному.

В рассматриваемом случае речь идет о строительстве дополнительных газопроводов, являющихся ответвлением от (основного) магистрального (межпоселкового) газопровода с целью расширения сети имеющейся единой газовой системы Калужской области. Каждый из построенных газопроводов не может функционировать самостоятельно без присоединения к единой сети и место их присоединения (врезки) в единую газотранспортную систему региона и определяют технические условия, выдаваемые для проектирования газопровода.

По смыслу ст. 7 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" региональная система газоснабжения включает в себя все существующие, строящиеся и проектируемые газопроводы высокого, низкого и среднего давления, располагающиеся во всех административных районах и образованиях области.

При формировании лотов заказчик руководствовался принадлежностью газопровода к той или иной газораспределительной организации, как к источнику газоснабжения. При этом требования к выполнению работ по строительству объектов газификации предъявлялось заказчиком ко всем участникам аукциона, были одинаковыми для всех, никаких преимущественных условий в документации об аукционе отдельным участникам торгов не предъявлялось.

Таким образом, весь комплекс работ, являющихся предметом аукциона, относится к реализации областной целевой программы "Расширение сети газопроводов".

Доказательств каких-либо технологических и функциональных различий в работах, выставленных на торги, в материалах дела не содержится.

При этом довод УФАС по Калужской области о том, что объединение в один лот объектов ограничивают возможности организаций принять участие в торгах, поскольку они не имеют достаточных производственных мощностей, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для выполнения работ одновременно на всех объектах, являющихся предметом контракта, является необоснованным.

Документация о соответствующих торгах не содержит требований к участникам размещения заказа относительно трудовых, технических и иных ресурсов, за исключением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что на аукцион поступило по одной заявке на каждый лот от ОАО "КалугаАгроПромаПроект". Протоколом рассмотрения заявок от 01.03.2011 открытый аукцион по лотам N 1,2 признан несостоявшимся в соответствии с ч. 11 ст. 35 Закона N 94-ФЗ.

Так, за период с 2007 года по 2009 год заказчиком формировались лоты путем включения, как одного объекта, так и нескольких объектов. При начальной цене таких лотов от 70 000 руб. до 5 000 000 руб. число участников также не превышало двух, а на одном аукционе при начальной цене контракта 3 703 000 руб. приняли участие четыре участника, причем в один лот включено пять объектов, расположенных в разных муниципальный районах области (протокол N 372/2009а-1).

При размещении двух заказов, предметом которых являлось выполнение работ по одному объекту стоимостью 70 000 руб. (протокол N 279/2007 к-2) и 253 000 руб. (протокол N 628/2009) не приняло участие ни одного участника, в связи с чем размещение заказа признано несостоявшимся. В другом случае, при начальной цене контракта 279 000 руб. (протокол N 279/2007 к-2) - приняло участие два участника.

Таким образом, начальная цена не может являться признаком ограничения конкуренции, поскольку зависит от действий потенциальных участников размещения заказа, и увеличение максимальной (начальной) цены каждого лота и, как следствие, увеличение суммы обеспечения заявок потенциальных участников аукциона не может оказать отрицательного влияния на конкурентную среду на определенном товарном рынке и повлечь вытеснение хозяйствующих субъектов, не обладающих большими свободными финансовыми средствами способных выполнить требование об обеспечении исполнения контракта и заявки.

Кроме того, вывод Управления о нарушении принципа результативности и эффективности использования бюджетных средств при проведении данного аукциона не нашел своего подтверждается в материалах дела.

Статьей 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлен принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств, который означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств.

В соответствии с пунктом 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23, введенным в действие постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2009 N 17, участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах, выделенных на определенные цели бюджетных средств, самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции.

В связи с этим конкретная расходная операция может быть признана неэффективным расходованием бюджетных средств только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед участником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием меньшего объема средств или что, используя определенный бюджетом объем средств, участник бюджетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата.

В настоящее время на законодательном уровне не закреплена ответственность за неэффективное использование бюджетных средств.

Для установления бюджетно-правовой ответственности в первую очередь должны быть даны законодательные определения понятий "неэффективное использование бюджетных средств", "неэкономичное использование бюджетных средств" или "нерациональное использование бюджетных средств" и утверждена методика определения эффективности.

Безусловно, при формировании условий конкурса заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган не доказал, что предложенное министерством формирование лотов негативно повлияло на конкретный товарный рынок привело к недостижению целей рационального и экономного расходования бюджетных средств.

Антимонопольным органом не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что выделение в отдельный лот различных по территориальности объектов позволило бы сэкономить бюджетные средства и получить услугу по более выгодной цене.

Более того, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя о том, что укрупнение заказа является экономически более привлекательным для участников торгов, поскольку основной потребностью государственного заказчика является реализация областной целевой программы "Расширение сери газопроводов и строительство объектов газификации на территории Калужской области на 2007-2012 гг., цель которой - развить инфраструктуру снабжения природным газом потребителей Калужской области.

Согласно пояснениям, данным ГКУ "Топливообеспечение" в дополнении к отзыву (т. 8, л. 145-148), заинтересованность субъекта предпринимательской деятельности участвовать в торгах с целью заключения государственного контракта на право осуществления работ по проектированию и строительству подобных газопроводов возможна лишь при выставлении на торги одного (объединенного) крупного лота, поскольку генеральной схемой газопровода предусмотрена строительство незначительной протяженности, в отдаленных от центра районах Калужской области.

Объединение в один лот работ по нескольким объектам направлено исключительно на привлечение потенциальных участников к выполнению работ, а не ограничение их в доступа к торгам. Требования ко всем участникам были одинаковые, никаких преимущественных условий в аукционной документации отдельным участникам не представлялось.

Представленные в суд апелляционной инстанции министерством сведения о размещении заказов за период с 2007-2011 гг., свидетельствуют о том, что в большинстве торгов за 2007-2010 гг., в торгах, лоты которых содержали более одного объекта, расположенного в разных административных районах, количество участников больше, чем в торгах, где лоты, содержали один объект, что подтверждает отсутствие влияния территориального признака и количества объектов в лоте на количество участников в торгах. Выдача предписания УФАС по Калужской области и осуществление дробления лотов по каждому объекту газификации привело к несостоявшимся торгам и вынужденному повторному размещению заказов.

Следовательно, объединение указанных работ в один лот позволит не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства. Тем самым достигаются цели правого регулирования (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

Доказательств в опровержение этих выводов в материалах дела отсутствуют и Управлением не представлены.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Между тем вменяя заказчику нарушение п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган не представил доказательств того, что объединение в один лот большого объема работ существенно сужают круг потенциальных участников аукциона и приводят к ограничению конкуренции между участниками проводимых аукционов.

Кроме того, не представлено доказательств того, что спорные объекты включены в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу на аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Ни в оспариваемом решении, ни в суде Управление не привело убедительных доказательств ограничения доступа субъектов предпринимательской деятельности к участию в аукционе.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано, что действия Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области, выразившиеся в объединении в один лот нескольких работ по различным объектам, привело к недопущению, ограничению и устранению конкуренции на рынке оказания соответствующих услуг.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в рамках антимонопольного производства Управлением не зафиксирован круг потенциальных либо реальных участников торгов, их намерения в связи с перспективой участия (отказа от участия) в торгах ввиду определенного первоначального и вероятного последующего формирования лота, специфики деятельности по газоснабжению заинтересованности в заказе хозяйствующих субъектов, соблюдения либо нарушения их прав (с учетом не абстрактного восприятия, а выявления обстоятельств, значимых, согласно ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правомерность пунктов 1,3 вынесенного им оспариваемого решения, а также не опроверг достоверность доказательств, представленных заявителем в обоснование своих доводов.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона N 35-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Поскольку предписание от 07.07.2011 N 1 выдано УФАС по Калужской области на основании решения, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, указанное предписание также является недействительным.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии у антимонопольного органа оснований для признания действий министерства нарушающими ч. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем пункты 1, 3 решения УФАС по Калужской области от 07.07.2011 и предписание от 07.07.2011 N 1 следует признать незаконными.

Таким образом, указанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа в указанной части вынесены с нарушением закона и нарушают права и законные интересы Министерства конкурентной политики и тарифов по Калужской области в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Калужской области от 29.01.2012 подлежит отмене в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, поскольку выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования обоснованы и подлежат удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29.02.2012 по делу N А23-3937/2011 по делу отменить.

Признать незаконными пункты 1, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 07.07.2011 и недействительным предписание от 07.07.2011.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Калужской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области в указанной части.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Кассационная жалоба на постановление суда подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина