Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2012 г. N 08АП-3223/12

город Омск

04 июля 2012 г.

Дело N А75-7270/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3223/2012) открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2012 по делу N А75-7270/2011 (судья Козицкая И.А.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй" (ИНН 7718227473, ОГРН 1027718014015)

к открытому акционерному обществу "ТНК-ВР Холдинг" (ИНН 7225004092, ОГРН 1047200153770)

о взыскании 6 986 829 рублей 53 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг" - Величковская М.Ю. (паспорт, по доверенности N 3в-722 от 21.12.2011 сроком действия по 27.11.2014);

от общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй" - Голиков А.А. (паспорт, по доверенности от 15.07.2011 сроком действия один год).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сити Строй" (далее - ООО "Сити Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "ТНК-ВР Холдинг" (далее - ОАО "ТНК-ВР Холдинг", ответчик) о взыскании 5 994 447 рублей 45 копеек, в том числе 5 736 313 рублей 35 копеек - суммы основного долга, 258 134 рублей 10 копеек - пени, а также судебных издержек, связанных с оплатой услуг представителя, в сумме 35 000 рублей.

Определением от 17.10.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял к рассмотрению заявление истца об увеличении размера иска в части взыскания пени до 602 312 рублей 90 копеек, в части взыскания судебных издержек - до 86 040 рублей (том 2, л.д.33).

21.11.2011 в арбитражный суд поступило встречное исковое заявление ОАО "ТНК-ВР Холдинг" к ООО "Сити Строй" о расторжении договора N МНХ-0507/10 от 16.04.2010 и о взыскании 9 805 446 рублей.

Определением арбитражного суда от 23.11.2011 встречное исковое заявление было возвращено заявителю.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012 по делу N А75-7270/2011 определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Определением арбитражного суда от 18.01.2012 судебное заседание назначено на 07 февраля 2012 года на 15 часов 20 минут.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принял к рассмотрению заявление истца об увеличении размера иска в части требования о взыскании неустойки до 1 250 516 рублей.

Представители ответчика заявили ходатайство о принятии встречного искового заявления о расторжении договора N МНХ-0507/10 от 16.04.2010 и о взыскании 9 805 446 рублей.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2012 по делу N А75-7270/2011 встречное исковое заявление ОАО "ТНК-ВР Холдинг" возвращено заявителю. Исковые требования ООО "Сити Строй" удовлетворены. С ОАО "ТНК-ВР Холдинг" в пользу ООО "Сити Строй" взыскано 6 986 829 рублей 35 копеек, в том числе 5 736 313 рублей 35 копеек - сумма основного долга, 1 250 516 рублей 00 копеек - договорная неустойка, 77 920 рублей - судебные издержки, а также 52 973 рубля - судебные расходы по уплате государственной пошлины. С ОАО "ТНК-ВР Холдинг" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 4 961 рубля 15 копеек.

Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением обязательств по договору от 04.05.2011 N МНХ-0630/11.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Разрешить вопрос о принятии встречного искового заявления.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что вторая партия товара в количестве 453, 013 кг на общую сумму 5 736 313 руб. не была оплачена покупателем в связи с несоответствием товара условиям договора и приложению к нему. В целях обеспечения качества рекультивационных работ в 2011 году покупателем был произведен отбор проб товара, которые направлены для лабораторных исследований. Из экспертных заключений следует, что переданные на экспертизу образцы не могут использоваться в качестве биопрепарата для очистки окружающей среды от загрязнения нефтью и нефтепродуктами.

Податель жалобы считает, что судом необоснованно отклонено ходатайство об отложении судебного разбирательства для предоставления отчета по экспертизе образцов бактериального препарата "Деворойл".

Ответчик также не согласен с возвращением встречного искового заявления.

От ООО "Сити Строй" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу и письменные дополнения к нему:

1. Свидетельство N 163575 от 30.04.1998.

2. Приложение к Свидетельству Роспатента N 163575.

3. Отчёт о научно-исследовательской работе ФГБОУ ВПО "МГУ им. Н.П. Огарёва".

4. Протокол испытаний образцов N 160801/11 от 21.09.2011, отобранных 26.07.2011 в ОАО "ТНК-Нижневартовск".

5. Протокол испытаний образцов N 191018/11 от 02.11.2011, отобранных 16.09.2011 в ОАО "ТНК-Нижневартовск".

6. Протокол испытаний образцов N 191018/11 от 21.08.2011, отобранных 02.08.2011 г. в ОАО "Варьеганнефтегаз".

7. Письмо АО "Каражанбасмунай".

8. Письмо ОАО "Рязаньтранснефтепродукт" N 8290/13 от 08.12.2011.

9. Акт N 01 от 30.05.2012.

10. Заключение ИЛЦ "БИОТЕСТ" ФГБОУ ВПО МГУПП".

11. Протокол испытаний образцов N 040601/12 от 15.06.2012.

12. Заключение кафедры биотехнологии МГУ им. Н. П. Огарёва, от 16.06.2012.

13. Заключение Международного биотехнологического центра МГУ имени М. В. Ломоносова N 2, от 03.06.2011.

14. Патент N 2114071.

15. Договор об использовании изобретения от 01.07.1998.

16. Паспорт качества N 1 на первую партию Товара.

17. Паспорт качества N 10 на вторую партию Товара.

18. Письмо ОАО "Варьеганнефтегаз N 25-418 от 24.11.11.

19. Письмо ОАО "ТНК-Нижневартовск" N 37/77 от 26.04.12.

20. Письмо ООО "РН-Сервис-Экология" N 1715 от 15.11.11.

От ОАО "ТНК-ВР Холдинг" также поступили дополнительные документы:

1. Экспертное заключение;

2. Копия запрос открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг" N 142/822и-ТБ от 19.06.2012 о результатах рассмотрения его заявления в отношении общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй" на 1 листе;

3. Копия ответа следственного управления ГУ МВД России по г.Москвее УВД по ЦАО г.Москвы N 01/3/182093 от 19.06.2012, согласно которого возбуждено уголовное дело N 182093 в отношении неустановленных лиц на 1 листе;

4. Копия Постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 28.05.2012 на 2 листах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить представленные истцом и ответчиком доказательства в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, при этом процессуальных нарушений прав лиц, участвующих в деле, приобщением дополнительных доказательств суд не усматривает по основаниям, изложенным ниже.

Представитель ОАО "ТНК-ВР Холдинг" в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Сити Строй" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

21.06.2012 в судебном заседании объявлялся перерыв до 27.06.2012 до 12 час. 20 мин.

Информация об объявлении перерыва размещалась на официальном сайте суда.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, участвовали те же представители.

Представитель ОАО "ТНК-ВР Холдинг" дополнила свое выступление доводами по дополнительным документам истца.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, оценив дополнительные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между открытым акционерным обществом "ТНК-ВР Холдинг" (покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью "Сити Строй" (поставщик) подписан договор от 04.05.2011 N МНХ-0630/11 (том 1, л.д. 13-40).

Согласно условиям договора поставщик обязуется передать в собственность покупателя, а покупатель принять и оплатить товар по номенклатуре, качеству, в количестве, по ценам и срокам поставки согласно условиям договора и приложений к нему, являющихся неотъемлемой частью договора.

Приложением N 1 от 05.05.2011 сторонами договора согласовано, что поставщик передает в собственность покупателя бактериальный препарат Деворойл сухая форма (ТУ 9291-023-45181233-03) в количестве 3 453,013 кг на общую сумму 43 724 053 руб.

Порядок оплаты стороны согласовали в разделе 6 договора.

Согласно пункту 4.2. договора датой поставки товара (датой исполнения обязанности поставщика по поставке товара) является дата доставки на склад грузополучателя/получателя, указанная в акте о приемке материалов.

Приемка товара по качеству, количеству и комплектности производится покупателем (грузополучателем/получателем) в одностороннем порядке в течение 5 календарных дней с даты поставки на основании данных, указанных в документах, перечень которых установлен в пункте 7.1 договора, включая данные содержащиеся в сертификате качества (соответствия), выданном производителем, а также железнодорожных, товаротранспортных, авианакладных и иных товарных или актах приема-передачи, оформляемых при передаче товара в месте нахождения склада покупателя (грузополучателя/получателя) товара.

Оплата за поставленный товар осуществляется в течение 70 календарных дней, но не ранее 60 календарных дней с даты исполнения обязательств по поставке товара и получения покупателем документов, указанных в пункте 7.1 договора и оригинала счета-фактуры.

В рамках заключенного договора от 04.05.2011 N МНХ-0630/11 истец поставил ответчику товар на сумму 5 736 313 рублей 35 копеек, что подтверждается товарной накладной N 10 от 17.06.2011, содержащей отметку уполномоченного ответчиком грузополучателя - общества с ограниченной ответственностью "КВАРТ" (том 1, л.д. 47).

15.07.2011 во исполнение пункта 12.1 договора, устанавливающего обязательный досудебный порядок рассмотрения споров, истец направил в адрес ответчика претензию N 15/07-1 с требованием о погашении задолженности за поставленный по товарной накладной от 17.06.2011 товар в размере 5 736 313 рублей 35 копеек, а также уплате пени (том 1, л.д. 54-57).

Поскольку задолженность за поставленный в рамках спорного договора товар ответчиком не погашена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

13.02.2012 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято решение, которое обжаловано ответчиком в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Исходя из анализа сложившихся между сторонами правоотношений, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что они являются обязательствами поставки и подлежат регулированию нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о поставке и купле-продаже, общими положениями ГК РФ об обязательствах.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Обстоятельства передачи товара сторонами не оспариваются.

В силу статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Как указано в части 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Статья 310 ГК РФ не допускает односторонний отказ от исполнения обязательства.

Представленная истцом в материалы дела товарная накладная N 10 от 17.06.2011 на сумму 5 736 313 руб. 35 коп. в подтверждение факта приемки ответчиком товара оформлена в соответствии с требованиями законодательства, содержит все необходимые реквизиты.

Принятие товара по накладным подтверждается подписью лица, полномочия которого явствовали из обстановки, и штампом ответчика.

В материалах дела также имеется акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2011 подписанный сторонами.

Поскольку ответчик свои обязательства по оплате за поставленный товар не исполнил, то судом первой инстанции обоснованно взыскано с него 5 736 313 руб. 35 коп. в пользу истца.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что поставленный препарат "ДЕВОРОЙЛ" не только не соответствует ТУ 9291-023-45181233-03, но и вообще не может использоваться в качестве биопрепарата для очистки окружающей среды от загрязнений нефтью и нефтепродуктами. Поскольку, по его мнению, товар поставлен ненадлежащего качества, то он в суд первой инстанции представил встречное исковое заявление, которое судом первой инстанции возвращено. Ответчик полагает, что возвращение встречного искового заявления является необоснованным.

В силу части 1 статьи 132 АПК РФ, ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Как следует из части 2 статьи 132 АПК РФ, предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков.

07.02.2012 ответчиком заявлено встречное исковое заявление о расторжении договора от 04.05.2011 N МНХ-0630/11 и о взыскании 37 987 740 рублей.

Однако суд апелляционной инстанции учитывает, что исковое заявление истца о взыскании с ответчика задолженности поступило в суд первой инстанции 05.09.2011, определение о принятии данного искового заявления вынесено судом 12.09.2011, получено оно ответчиком по двум адресам 19.09.2011 и 21.09.2011 (т.д. 1 л.д. 79, 80). Таким образом, в сентябре 2011 года ответчик знал об обращении истца в суд с требованиями о взыскании с него задолженности за несвоевременную оплату по договору от 04.05.2011 N МНХ-0630/11.

Определениями Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 12.09.2011, от 17.10.2011, от 24.11.2011 сторонам предлагалось представить доказательства по заявленным требованиям и возражения заблаговременно.

Однако встречное исковое заявление представлено в суд по истечении более 4 месяцев после того, как ответчику стало известно об обращении истца в суд, то есть только 07.02.2012 в день судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. При этом, рассмотрение дела в установленные законом сроки является обязанностью суда, рассматривающего дело (пункт 3 статьи 2 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не воспользовался предоставленным ему статьей 132 АПК РФ правом на подачу встречного иска заблаговременно.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принятие встречного иска по истечении более четырех месяцев после принятия первоначального иска влечет к затягиванию общего срока рассмотрения дела, то есть в этом случае совместное рассмотрение первоначального и встречного исков не только не привело бы к более быстрому рассмотрению дела, а, наоборот, привело бы к нарушению разумного срока судопроизводства и неоправданному затягиванию судебного процесса.

Более того, предъявляя встречный иск, ответчик не представил доказательств оплаты государственной пошлины в установленных размере и порядке, имело место недоплата государственной пошлины в размере 4 000 рублей за требование о расторжении договора поставки от 04.05.2011 N МНХ-0630/11.

В связи с изложенным, принятию встречного иска препятствует нарушение ответчиком требований пункта 2 части 1 статьи 126 АПК РФ.

Судебная практика допускает возможность возвращения встречного искового заявления, если в случае его принятия рассмотрение дела затянется и усложнится, что является нецелесообразным (Определение ВАС РФ от 10.07.2009 N ВАС-8361/09 по делу N А10-2492/08).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно возвратил ответчику встречное исковое заявление.

При этом отказ в принятии встречного иска не препятствует предъявлению ответчиком самостоятельного иска в порядке статьи 125 АПК РФ.

Что касается довода ответчика о том, что поставленный препарат "ДЕВОРОЙЛ" не только не соответствует ТУ 9291-023-45181233-03, но и вообще не может использоваться в качестве биопрепарата для очистки окружающей среды от загрязнений нефтью и нефтепродуктами.

Оценив данный довод, суд апелляционной инстанции его отклоняет исходя из следующего.

Как следует из статьи 469 ГК РФ, продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1 статьи 475 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 ГК РФ, в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

Согласно пункту 9.1. договора поставщик устанавливает гарантийный срок на товар и гарантирует сохранение эксплуатационных качеств товара в течение всего срока при соблюдении пользователем инструкции по эксплуатации. Гарантийный срок на товар составляет не менее 1 года с даты поставки, если иное не предусмотрено соответствующим приложением к договору.

В случае, если в течение гарантийного срока будут выявлены недостатки товара или иное несоответствие качества товара условиям настоящего договора и приложений к нему, покупатель обязан обеспечить вызов представителя поставщика и с его участием обеспечить составление акта о недостатках товара (пункт 9.2. договора).

В случае выявления недостатков товара или несоответствия качества товара условиям договора и приложений к нему, подтвержденного актом о недостатках товара, указанным в пункте 9.5. настоящего договора, поставщик обязан устранить несоответствие или произвести замену товара на аналогичный товар, качество которого соответствует условиям настоящего договора в сроки, указанные в соответствующем приложении (пункт 9.6. договора).

Как правильно указал суд первой инстанции, заявляя возражения о несоответствии качества товара условиям договора, ответчик не представил доказательства соблюдения требований гражданского законодательства и условий договора в части соблюдения порядка фиксации недостатков путем составления акта с уведомлением представителей поставщика.

Представленные ответчиком в суд первой инстанции акт отбора от 10.06.2011 и заключения экспертов от 05.07.2011 N 1 и от 09.08.2011 N 414 составлены в отношении товара, поставленного по товарной накладной от 26.05.2011 N 1 (том 1 л.д. 114-120), в связи с чем обоснованно не признаны судом в качестве доказательства несоответствия качества поставленного по товарной накладной от 17.06.2011 N 10 товара.

Акты отбора проб (образцов) от 11.11.2011, представленные ответчиком в ходе судебного заседания 07.02.2012, в нарушение условий договора, составлены в отсутствие представителей поставщика. Доказательств надлежащего извещения истца об отборе проб для проверки качества поставленного товара в материалы дела не представлено.

При этом в судебном заседании 07.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства либо объявлении перерыва для предоставления дополнительных доказательств - получения результатов экспертных исследований поставленного истцом товара. В обоснование заявленного ходатайства представители ответчика пояснили, что 11.11.2011 были отобраны пробы (образцы) поставленного по договору бактериального препарата "ДЕВОРОЙЛ" сухая форма (ТУ 9291-023-45181233-03) для лабораторного исследования с целью проверки качества показателей на соответствие требованиям и нормам ТУ.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В силу статьи 159 АПК РФ отложение судебного разбирательство является правом, а не обязанностью суда.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

В качестве оснований для отложения судебного заседания ответчик в суде первой инстанции приводил такие обстоятельства, как необходимость предъявления дополнительных доказательств. Ответчик предоставил акт отбора проб к акту N 549 от 11.11.2009, в котором указано, что он составлен экспертом Котовой И.Н., с участием С.В.Веселова - начальника ОК ОП "Нижневартовск", акт составлен с целью проверки показателей качества лабораторным методом на соответствие показателей требованиям и нормам ТУ. Однако, как правильно указано судом первой инстанции, доказательств соблюдения условий договора N МНХ-0630/11 от 04.05.2011, в частности, пунктов 5.1 - 5.3, 9.2 при составлении данного акта ответчиком не представлено.

Кроме того, в обоснование ходатайства была представлена факсимильная копия с текстом, что образцы препарата "Деворойл" не могут использоваться в качестве биопрепарата для очистки окружающей среды от загрязнений нефтью и нефтепродуктами. В тексте данного документа отсутствовали дата его составления, а также какие-либо реквизиты, позволяющие установить его принадлежность, относимость к рассматриваемому делу и взаимосвязь заявленной к взысканию поставленной истцом партии товара и указанных в письме проб (образцов).

Кроме того, судом принято во внимание то, что исковое заявление принято к производству суда определением от 12.09.2011, в котором ответчику предлагалось представить доказательства своих возражений по иску. В определении суда от 17.10.2011 ответчику также предлагалось представить суду доказательства оснований освобождения от оплаты товара.

Однако ходатайство о приобщении доказательств заявлено ответчиком лишь спустя более 4 месяцев после поступления дела в суд, что могло привести к затягиванию процесса.

Таким образом, учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства либо объявлении перерыва для предоставления дополнительных доказательств - отчета по экспертизе образцов бактериального препарата "Деворойл".

При этом ответчик в суд апелляционной инстанции представил дополнительные доказательства которые судом апелляционной инстанции в порядке стать 268 АПК РФ приобщены к материалам дела, им будет дана правовая оценка ниже.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что вторая партия товара в количестве 453, 013 кг на общую сумму 5 736 313 руб. не была оплачена покупателем в связи с несоответствием товара условиям договора и приложению к нему. В целях обеспечения качества рекультивационных работ в 2011 году покупателем был произведен отбор проб товара, которые направлены для лабораторных исследований. Из экспертных заключений следует, что переданные на экспертизу образцы не могут использоваться в качестве биопрепарата для очистки окружающей среды от загрязнения нефтью и нефтепродуктами.

Отклоняя указанные доводы ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, первая партия товара в количестве 3 000 килограмм на сумму 37 987 740 руб. была получена ответчиком 30.05.2011. Указанная партия товара оплачена в полном объеме, в установленные сроки.

Срок поставки второй партии согласовывался дополнительно.

17.06.2011 произведена отгрузка второй партии товара на сумму 5 736 313 руб. 35 коп.

22 июня 2011 года Ответчик принял Товар в полном объёме, со всеми запрошенными Ответчиком документами, при этом в адрес Истца не поступало от Покупателя Актов о выявленных недостатках Товара или иных претензий.

В качестве доказательств некачественного товара представлены: акт отбора проб от 10.06.2011; письмо института микробиологии им. С. Н. Виноградского РАН от 07.07.2011 N 12311-01.1/2113.1-140 с приложенным к нему экспертным заключением д.б.н. Беляева С.С. и к.б.н. Тарасова А.Л. N 1 от 05.07.2011; экспертное заключение ФГУП ГосНИИгенетика от 09.08.2011 N 414.

Отбор проб состоялся 10 июня 2011 года, когда вторая партия Товара, не только не была поставлена Истцом Ответчику, она ещё не была изготовлена, поскольку была изготовлена 16 июня 2011 года, и 10 июня 2011 года Товара ещё не существовало в природе.

Более того, отбор первой партии происходил без участия представителя истца.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что 26 мая 2011 года комиссия в составе представителей Ответчика, независимой специализированной, международной аудиторской фирмы ЗАО "Бюро Зеритас Русь", включённой в комиссию по инициативе Ответчика, производителя и Истца, в строгом соответствии с требованиями ТУ, статьи 10 Договора и приложения "Б" к Договору, произвели отбор проб первой партии Товара.

По результатам работы комиссии был составлен Акт N 1 от 26.05.2011 контрольные пробы, в опечатанном виде, остались на хранении у производителя Товара, а испытательные пробы, в опечатанном виде, были переданы Ответчику для проведения контрольного анализа.

Следовательно, у Ответчика не было никакой необходимости "отбирать пробы" первой партии Товара 10 июня 2011 года, в нарушении всех предусмотренных процедур.

26 мая 2011 года Ответчик, в исполнении своего обязательства, направил надлежащим образом отобранные пробы первой партии Товара для контрольного анализа в Международный учебно-научный биотехнологический центр МГУимени Ломоносова.

03 июня 2011 года Ответчик получил Заключение N 2 на первую партию Товара, согласно которому Товар полностью соответствует всем заявленным требованиям по качественным характеристикам. (Приложение 1)

16 июня 2011 года (дата выработки второй партии Товара) производитель Товара (ООО "Микробные технологии") произвёл отбор пробы второй партии Товара и 17 июня 2011 года представил её для исследования и испытания в ИЛЦ "БИОТЕСТ" ГОУ ВПО МГПБ.

Согласно протоколу испытаний от 28.06.2011, вторая партия Товара соответствует заявленным качественным характеристикам.

28 июня 2011 года Ответчик произвёл отбор пробы второй - относимой к делу - партии Товара (акт отбора N 344) и направил их на испытание в биологическую лабораторию кафедры микробиологии ГОУ ВПО "ВятГУ".

Согласно заключению биологической лаборатории кафедры микробиологии ГОУ ВПО "ВятГУ", Товар полностью соответствует всем заявленным требованиям по качественным характеристикам.

В материалах дела имеется протокол испытаний Товара в ИЛЦ "БИОТЕСТ" ГОУ ВПО МГПБ, от 28.06.2011 и два аттестата аккредитации данного экспертного учреждения.

При этом Отчёт ФГУП "ГосНИИгенетика" от 31.01.2012 по проведённой экспертизе образцов второй партии Товара, отобранных Ответчиком 11.11.2011, не отвечает критерию допустимости доказательств.

Данный отбор проб второй партии Товара Ответчик, в нарушении положений статьи 9 Договора, произвёл, не пригласив представителя Истца. Каким образом произведен отбор не понятно.

Как следует из пункта 9.1 договора, поставщик устанавливает гарантийный срок на товар и гарантирует сохранение эксплуатационных качеств товара в течение всего гарантийного срока при соблюдении пользователем инструкции по эксплуатации. Гарантийный срок на товар составляет не менее 1 года с даты поставки, если иное не предусмотрено соответствующим приложением к договору.

Как усматривается из пункта 9.2, если в течение гарантийного срока будут выявлены недостатки товара покупатель обязан обеспечить вызов поставщика и с его участием обеспечить составление акта. О недостатках товара.

По прибытию поставщика ему должны быть предоставлены все необходимые материалы для выявления причин повреждения (пункт 9.3).

Однако указанные условия ответчиком не соблюдены.

Более того, в силу пунктов 10.1, 10.1.1, 10.1.2, 10.1.3, 10.1.4 и других пунктов раздела 10 договора, в целях контроля обеспечения поставки товара в соответствии с условиями договора покупатель вправе направить своего представителя к поставщику для того, чтобы присутствовать при изготовлении товара, осуществлять оперативный контроль за выполнением графика отгрузки товара, согласовывать график периодического выборочного контроля качества товара, осуществлять взаимодействие с производственными и техническими службами поставщика с целью решения оперативных вопросов по качеству товара.

Таким образом, ответчик был вправе непосредственно контролировать процесс производства препарата и своевременно принимать соответствующие меры в связи с обнаружением некачественного товара.

Доказательств соблюдения ответчиком данного раздела договора не представлено.

Надлежаще отобранные и опечатанные образцы Товара хранятся у Производителя.

Как пояснил истец, производитель товара, ООО "Микробные технологии", является владельцем товарного знака "Деворойл" и никто, кроме производителя товара не может производить данную продукцию и использовать данный товарный знак, что подтверждается свидетельством N 163575 от 30.04.1998 и приложением к свидетельству Роспатента N 163575.

Производитель товара в 2012 году заказал дополнительное исследование товара в ФГБОУ ВПО "МГУ им.Н.П.Огарева". Как следует из отчета о научно-исследовательской работе ФГБОУ ВПО "МГУ им.Н.П.Огарева", в результате исследования подтверждено полное соответствие товара патенту по морфологическим, культурным и физиологическим признакам культур микроорганизмов. Конечными потребителями товара являлись дочерние фирмы ответчика, а именно: ОАО "Варьеганнефтегаз" и ОАО "ТНК-Нижневартовск".

Отзывы свидетельствуют о надлежащем качестве поставленного Товара: письмо ОАО "Варьеганнефтегаз" N 25-418 от 24.11.11 и письмо ОАО "ТНК-Нижневартовск" N 37/77 от 26.04.12.

ООО "Объединённый центр исследований и разработок", являясь официальным представителем Ответчика, неоднократно брал образцы Товара у дочерних фирм Ответчика и направлял их для исследования в специализированное и аккредитованное экспертное учреждение ИЛЦ "БИОТЕСТ" ГОУ ВПО МГУПБ.

Результаты испытаний подтверждали соответствие качества Товара.

- Протокол испытаний образцов N 160801/11 от 21.09.2011 г., отобранных 26.07.2011 г. в ОАО "ТНК-Нижневартовск".

- Приложение N 5. Протокол испытаний образцов N 191018/11 от 02.11.2011 г., отобранных 16.09.2011 г. в ОАО "ТНК-Нижневартовск".

- Приложение N 6. Протокол испытаний образцов N 191018/11 от 21.08.2011 г., отобранных 02.08.2011 г. в ОАО "Варьеганнефтегаз".

В материалах дела имеются и другие отзывы потребителей Товара, которые подтверждают его надлежащее качество: письмо ООО "РН-Сервис-Экология", структурное подразделение Роснефти, N 1715 от 15.11.11, письмо АО "Каражанбасмунай", письмо ОАО "Рязаньтранснефтепродукт" N 8290/13 от 08.12.2011.

30 мая 2012 года (истечение гарантированного срока годности Товара) комиссия в составе представителей Истца, Производителя Товара, ИБФМ РАН им. Скрябина, двух экспертных учреждений вскрыла контрольный пакет образцов первой партии Товара, отобранных надлежащим образом 26 мая 2011 года.

Контрольная проба была разделена на две равные части, которые были переданы для контрольных испытаний двум специализированным и аккредитованным экспертным учреждениям (Акт N 01 от 30.05.2012).

15 июня 2012 года Испытательный лабораторный центр "БИОТЕСТ" ФГБОУ ВПО "Московский государственный университет прикладной биотехнологии" представил экспертное заключение по результатам исследования: Товар соответствует всем заявленным в ТУ 9291-023-45181233-03 требованиям, в полном объёме (Заключение ИЛЦ "БИОТЕСТ" ФГБОУ ВПО МГУПП", Протокол испытаний образцов N 040601/12 от 15.06.2012).

Более того, препарат предполагалось использовать в летний период времени, доказательств того, что земельные участки на которых применялся данный препарат были проверены и соответствующими органами выявлена некачественная очистка земель, подателем жалобы не представлено.

Учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные ответчиком экспертизы не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку достоверно нельзя сказать, что данные экспертизы произведены именно по тем препаратам, которые были поставлены ответчику. При этом, ответчик не лишен права обратиться с исковыми требованиями по другому делу.

Более того, не представлено доказательств о надлежащем хранении данного товара, поскольку только при соответствующем хранении товар мог быть отправлен на экспертное исследование, в противном случае не имеет смыла проводить экспертизу товара на соответствие его качеству.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствуют основания для вывода о ненадлежащем качестве товара.

Истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 1 250 516 рублей, исчисленной за период с 03.07.2011 по 07.02.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штраф, пеня) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения денежного обязательства. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из пункта 8.2. договора, в случае нарушения сроков оплаты товара, предусмотренных в настоящем договоре/приложениях к настоящему договору, а также указанных в пункте 6.9. договора, сторона, нарушившая условия настоящего договора, уплачивает стороне - получателю платежа пеню в размере 0,1 % от неоплаченной в срок суммы, за каждый день просрочки, но не более чем 50 % от суммы неоплаченной в срок суммы.

Расчет, представленный истцом, ответчиком не оспорен ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции, является арифметически правильным.

Поскольку неустойка предусмотрена договором, факт просрочки оплаты за переданный товар является установленным и подтверждается материалами дела, то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 1 250 516 рублей.

Истец также просил взыскать с ОАО "ТНК-ВР Холдинг" судебные расходы в сумме 86 040 рублей, из которых: на оплату услуг представителя - 35 000 рублей; на проезд до суда - 32 920 рублей; на проживание в гостинице в связи с явкой в суд - 12 900 рублей; суточные расходы, связанные с участием в судебных заседаниях суда первой и апелляционной инстанции - 4 000 рублей; на телефонные переговоры - 1 216 рублей.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из смысла положений статьи 110 АПК РФ следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Поскольку постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2012 исковые требования ООО "Сити Строй" удовлетворены, то суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт по настоящему делу принят в пользу истца.

Поэтому на основании статей 106, 110 АПК РФ судебные расходы подлежат возмещению истцу за счет ответчика.

В силу части 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии, если сторона понесла затраты, получателем которых является лицо (организация), оказывающая юридические услуги.

Согласно пункту 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание такие факторы, как нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Таким образом, судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя в суде и оказанных юридических услуг, возникших в сфере арбитражного судопроизводства, могут быть возмещены арбитражным судом, если они были фактически произведены, документально подтверждены и в разумных пределах, определяемых судом. При этом разумность пределов каждый раз определяется индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела, произведенной оплаты представителю и т.д.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя может приниматься во внимание, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствуют основания для признаний квитанций об оплате услуг такси допустимыми и относимыми доказательствами, поскольку не подтверждают факт несения расходов именно истцом по оплате проезда своего представителя. Истцом также не обоснована крайняя необходимость поездки представителем на судебные заседания именно на такси, что является более дорогим транспортом и не относятся к стоимости экономных транспортных услуг. При данных обстоятельствах из транспортных расходов представителя истца обоснованно исключены расходы на оплату услуг такси.

Расходы на оплату телефонной связи также не подлежат возмещению, поскольку истцом не представлено доказательств взаимосвязи данных расходов с рассмотрением настоящего дела.

Голиков А.А. является работником общества с ограниченной ответственностью "Юридическое агентство "Честер-К", однако, суточные представляют собой компенсационные выплаты, направленные на возмещение работнику дополнительных расходов, вызванных необходимостью выполнять трудовые функции по поручению работодателя вне места постоянной работы (статья 168 Трудового кодекса Российской Федерации).

Размеры возмещения суточных, в соответствии с названной статьей, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации вне зависимости от ее формы собственности и ведомственной принадлежности.

Отсюда возмещение суточных расходов законодателем предусмотрено только для лиц, работающих непосредственно в предприятиях, организациях, учреждениях. К таким лицам не относится лицо, представляющее интересы предприятия по гражданско-правовому договору.

При данных обстоятельствах, в удовлетворении требования о возмещении судебных издержек в части суточных расходов в сумме 4 000 рублей отказано правомерно.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки в размере 77 920 руб.: оплата услуг представителя - 35 000 руб., проживание - 12 900 руб., проезд - 30 020 руб.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2012 по делу N А75-7270/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит, в связи с чем апелляционная жалоба ответчика оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ТНК-ВР Холдинг" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.02.2012 по делу N А75-7270/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко