Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2012 г. N 13АП-9351/12

г. Санкт-Петербург

03 июля 2012 г.

Дело N А56-1085/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кашиной Т.А.

судей Несмияна С.И., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тутаевым В.В.,

при участии:

от истца (заявителя): представителей Жилина А.М., доверенность от 19.03.2012, Погарской Н.В., доверенность от 23.04.2012

от ответчика (должника): представителя Одинцовой Т.К., доверенность от 11.01.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9351/2012) ООО "СевЗапИнвестСтрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.03.2012 по делу N А56-1085/2009 (судья Вареникова А.О.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Парадиз Строй"

к ООО "СевЗапИнвестСтрой"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Инженерные решения водоснабжения и конструкций", (далее - ООО "ИРВИК"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью СевЗапИнвестСтрой", (далее - ООО "СевЗапИнвестСтрой"), о взыскании 7 483 922 руб. 60 коп. аванса, 3 171 153 руб. 64 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 20 658 490 руб. 10 коп. расходов по устранению недостатков работ, 4 480 971 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. Делу присвоен N А56-1085/2009.

В процессе рассмотрения дела ООО "ИРВИК" уточнило исковые требования и попросило взыскать с ООО "СевЗапИнвестСтрой" 6 447 701 руб. аванса, 3 741 961 руб. неустойки, 8 434 615 руб. убытков, 9 022 035 руб. 05 руб. расходов на устранение недостатков работ, а также расторгнуть договор подряда от 10.05.2007 N 2007.721.022 (листы дела 91-94 тома 5).

ООО "СевЗапИнвестСтрой" также обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ООО "ИРВИК" о взыскании 11 602 107 руб. 90 коп. задолженности за выполненные работы, 3 741 961 руб. неустойки за просрочку платежа, 3 741 961 руб. штрафа за немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и 1 441 868 руб. 52 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (листы дела 4 - 24 тома 6). Делу присвоен N А56-13054/2009.

В процессе рассмотрения дела ООО "СевЗапИнвестСтрой" уточнило исковые требования и попросило взыскать с ООО "ИРВИК" 11 602 107 руб. 90 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 3 741 961 руб. 30 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты, 3 741 961 руб. 30 коп. штрафа за необоснованный отказ от договора, 6 014 223 руб. 79 коп. гарантийного удержания и 9 338 000 руб. удорожания сметной стоимости работ (листы дела 102 - 106 тома 8). Заявление принято судом.

Определением суда от 06.04.2010 дела N А56-1085/2009 и N А56-13054/2009 объединены в одно дело с присвоением ему N А56-1085/2009.

Определением суда от 24.01.2011 ООО "ИРВИК" в связи с изменением наименования заменено на общество с ограниченной ответственностью "Парадиз Строй" (далее - ООО "Парадиз Строй").

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.03.2011 исковое требование ООО "Парадиз Строй" удовлетворено частично. С ООО "СевЗапИнвестСтрой" взыскано в пользу ООО "Парадиз Строй" 9 545 263 руб. 69 коп. убытков и 3 171 153 руб. 64 коп. неустойки. В остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011 решение от 25.03.2011 оставлено без изменений.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.03.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011 по делу N А56-1085/2009 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

В ходе нового рассмотрения истец в порядке, установленном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер заявленных требований по первоначальному иску и просил взыскать с ответчика 3 741 961 руб. неустойки, 9 741 748 руб. убытков, понесенных в связи с невыполнением обязательств по договору, 298 500 руб. расходов, понесенных в связи с проведением строительно-технической экспертизы и 10 039 428 руб. 21 коп. незачтенного аванса.

Заявление принято судом.

ООО "СевЗапИнвестСтрой" также уточнило заявленные требования по встречному иску и просило взыскать с ООО "Парадиз Строй" 11 602 107 руб. 90 коп. задолженности по оплате выполненных работ по договору от 10.05.2007 N 2007.721.022, 3 741 961 руб. 30 коп. неустойки в соответствии с пунктом 8.3. договора, 3 741 961 руб. 30 коп. штрафа в соответствии с пунктом 11.2 договора и 6 014 223 руб. 79 коп. гарантийного удержания, произведенного при оплате работ, выполненных по договору в 2007 году.

Решением от 28 марта 2012 по первоначальному иску с ООО "СевЗапИнвестСтрой" в пользу ООО "Парадиз Строй" взыскано 4 479 372,97 руб. убытков, понесенных в связи с невыполнением обязательств по договору, 3 741 961 руб. неустойки, 34 950,08 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины и 104 475 руб. судебных расходов, связанных с оплатой судебной экспертизы. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано полностью.

В апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права, ООО "СевЗапИнвестСтрой" просит решение изменить, удовлетворить встречный иск, а в удовлетворении первоначального иска отказать.

По мнению заявителя жалобы истец не доказал размер заявленных убытков. Из жалобы следует, что заявитель согласен с требованиями лишь в части убытков на сумму 1 400 460 руб. При этом заявитель указывает, что часть работ, заявленных к взысканию в качестве убытков, им не выполнялась и к оплате истцу не предъявлялась. Следовательно, требование о взыскании стоимости этих работ, как работ по устранению недостатков, является необоснованным. В частности, речь идет о работах по устройству заземляющего контура грозозащиты; работам по укладке труб, замоноличиванию монтажных проемов, установке железобетонных оград. Также заявитель не согласен с требованием о взыскании с него расходов по оплате геодезического контроля и расходов по строительству временных подъездных путей, поскольку стоимость указанных работ не была включена в смету по договору, а требовать их бесплатного выполнения неправомерно. Ответчик оспаривает и расходы по вывозу отходов, полагая, что фактически истцом были вывезены отходы, образовавшиеся в ходе его собственной деятельности.

В судебном заседании представитель ООО "СевЗапИнвестСтрой" поддержал доводы жалобы.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалобы, просил решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "ИРВИК" (генподрядчик) и ООО "СевЗапИнвестСтрой" (субподрядчик) заключен договор от 10.05.2007 N 2007.721.022 (далее - договор) на выполнение работ нулевого цикла градирни N 2 узла переключений в системе технического водоснабжения 1-го и 2-го энергоблоков открытого акционерного общества "Северо-Западная ТЭЦ" (далее - ОАО "Северо-Западная ТЭЦ") согласно проектно-сметной документации в сроки согласно графика выполнения и производства работ (приложение N 4 к договору).

Согласно пункту 4.1 договора стоимость поручаемых субподрядчику поставок, строительно-монтажных работ, и услуг составляет 74 839 226 руб.

Обе стороны договора обратились в арбитражный суд с исками. ООО "Парадиз Строй" исходит из того, что работы выполнены не в полном объеме и некачественно, в то время как ООО "СевЗапИнвестСтрой" утверждает о необоснованном отказе генподрядчика от оплаты работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктами 2.5, 6.1.2, 6.1.3 договора работы должны быть выполнены в следующие сроки:

- 27 августа 2007 года - окончание работ по нулевому циклу на градирне N 2;

- 10 сентября 2007 года - окончание работ по нулевому циклу узла переключений.

Из материалов дела следует, что письмом от 12.02.2008 генподрядчик уведомил субподрядчика о расторжении договора в связи с претензиями к качеству выполняемых работ, нарушением технологического регламента обращения со строительными отходами, нарушением сроков окончания работ (лист дела 68 тома 1). Этим же письмом генподрядчик предложил субподрядчику в течение 30 дней освободить строительную площадку, убрав с нее строительную технику, передвижные бытовые и рабочие помещения и материалы. Также генподрядчик предложил возвратить неиспользованный аванс в размере 6 447 700 руб. 59 коп., уплатить неустойку в сумме 3 741 961 руб. 30 коп. и сообщил о своем праве удержать не зачтенный аванс из сумм гарантийных удержаний, составляющих 7 483 922 руб. 60 коп.

В связи с невыполнением условий договора и требований, изложенных в письме от 12.02.2008 г. ООО "Парадиз Строй" заявило требование о взыскании убытков размере 9 741 748 руб., которые включают в себя:

- 2 760 868 руб. 90 коп. - расходы генподрядчика по исполнению обязательств субподрядчика по вывозу грунта и строительных отходов;

- 2 152 482 руб. 99 коп. - расходы по проведению геодезического контроля на объекте "Северо-Западная ТЭЦ";

- 1 805 000 руб. - расходы на устройство временных подъездных путей;

- 88 000 руб. и 55 687,5 руб. - расходы по оплате работы крана и экскаватора, необходимые для установки железобетонных оград;

- 430 780 руб. 50 коп. - расходы, связанные с переносом железобетонных оград;

- 9 759 руб. 72 коп. - расходы по герметизации деформационного шва;

- 261 547 руб. - расходы по демонтажу и установке металлических частей сальников в монолитных железобетонных стенах камеры переключения;

- 157 735 руб. - расходы по укладке трубопроводов;

- 263 500 руб. - расходы по устройству гидроизоляции составом "пинетрон";

- 308 000 руб. - расходы по устройству литой и окрасочной гидроизоляции;

- 47 373 руб. - расходы по устройству заземляющего контура грозозащиты;

- 127 420 руб. - расходы по устройству круглых сборных железобетонных канализационных колодцев;

- 325 200 руб. - расходы генподрядчика по укладке стальных водопроводных труб;

- 9 552 руб. - расходы по замоноличиванию монтажных проемов;

- 837 500 руб. - расходы по установке железобетонных оград из панелей, устройству набетонки по верху днища бассейна, разуклонки днища камеры переключения цементно-песочной стяжкой, бетонирования плоской стены;

- 97 376 руб. - расходы по изготовлению стальных фасонных частей трубопроводов;

- 76 433 руб. 35 коп. - расходы по заливке герметизационного шва;

- 71 223 руб. 98 коп. - расходы по укладке трубопроводов из безнапорных труб.

Принимая решение по делу, судом установлено, что требование о взыскании убытков в размере 2 152 482 руб. 99 коп.(расходы по проведению геодезического контроля на объекте "Северо-Западная ТЭЦ"), 1 805 000 руб.(расходы на устройство временных подъездных путей), 157 735 руб. (расходы по укладке трубопроводов), 47 373 руб. (расходы по устройству заземляющего контура грозозащиты), 325 200 руб. (расходы генподрядчика по укладке стальных водопроводных труб), 9 552 руб.(расходы по замоноличиванию монтажных проемов), 837 500 руб.(расходы по установке железобетонных оград из панелей, устройству набетонки по верху днища бассейна, разуклонки днища камеры переключения цементно-песочной стяжкой, бетонирования плоской стены) и 71 223 руб. 98 коп. (расходы по укладке трубопроводов из безнапорных труб) заявлены необоснованно поскольку не находятся в причинно-следственной связи с действиями субподрядчика.

В этой части решение не обжалуется.

Удовлетворяя требование о взыскании убытков в части суд первой инстанции признал обоснованными убытки на сумму 4 479 372,97 руб., представляющие собой расходы генподрядчика по исполнению обязательств субподрядчика по вывозу грунта и строительных отходов на сумму, 2 760 868 руб. 90 коп., расходы по оплате работы крана и экскаватора, необходимые для установки железобетонных оград в размере 88 000 руб. и 55 687,5 руб., расходы, связанные с переносом железобетонных оград в размере 430 780 руб. 50 коп.;

расходы по герметизации деформационного шва в размере 9 759 руб. 72 коп;

расходы по демонтажу и установке металлических частей сальников в монолитных железобетонных стенах камеры переключения в размере 261 547 руб.; расходы по устройству гидроизоляции составом "пинетрон" в размере 263 500 руб.; расходы по устройству литой и окрасочной гидроизоляции в размере 308 000 руб.; расходы по устройству круглых сборных железобетонных канализационных колодцев в размере 127 420 руб.; расходы по изготовлению стальных фасонных частей трубопроводов размере 97 376 руб. и расходы по заливке герметизационного шва в размере 76 433 руб. 35 коп.

ООО "СевЗапИнвестСтрой" считает, что работы по вывозке грунта и строительных отходов выполнены им собственными силами, которые были отражены в актах КС-2, расходы по вывозу грунта и строительных отходов, заявленные по первоначальному иску относятся к периоду, когда ООО "СевЗапИнвестСтрой" уже завершил выполнение работ в связи с досрочным прекращением договора и не имеют отношения к нему.

Апелляционная инстанция не принимает указанный довод.

Как следует из пунктов 2.16 и 2.17 договора, подрядчик является собственником всех собственных отходов пятой категории, не зараженных опасными веществами, подлежащими обратной рекультивации и обратной засыпке, образованных в результате производства строительных работ по пункту 1.1 договора. Заключает договоры на утилизацию, размещение отходов на полигонах ТБО. Подрядчик предоставляет копии договоров с перевозчиками строительных отходов с территории объекта и копии договоров с получателями строительных отходов.

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения указанных пунктов договора. Указание выполнения работ по вывозу грунта и строительных отходов в актах выполненных работ при наличии возражений по данным работам со стороны заказчика не является доказательством выполнения этих работ. Следует отметить, стороны не оспаривают факт выполнения ООО "СевЗапИнвестСтрой" земляных работ, требующих вывоз грунта и размещения строительных отходов.

Размер расходов по вывозу грунта и строительных отходов, понесенных истцом и заявленных в первоначальном иске определен в экспертном заключении N 09-291Н-А56-1085/2009 от 11.01.2010 г. Доказательства опровергающие выводы эксперта в материалах дела отсутсвуют.

Апелляционная инстанция не принимает довод ООО "СевЗапИнвестСтрой" о том, что заключение эксперта N 09-291Н-А56-1085/2009 от 11.01.2010 г. не является надлежащим доказательством по делу.

Действительно, эксперту была представлена исполнительная документация, составленная генподрядчиком без участия субподрядчика. Между тем при новом рассмотрении дела и настоящего времени ООО "СевЗапИнвестСтрой" не представила другую исполнительную документацию отличную от той, которая была предметом исследования экспертами, а также не заявило о проведении другой строительной экспертизы. Из представленных документом в дело и заключения эксперта не следует, что для проведения экспертизы эксперту были переданы документы не относящиеся к предмету спора. При таких обстоятельствах апелляционная инстанция принимает экспертное заключение в качестве доказательств по делу на ряду с первичной документацией, а именно договорами, актами выполненных работ, накладных и двухсторонней перепиской.

Что касается убытков, заявленных истцом по первоначальному иску в виде расходов по оплате работы крана и экскаватора, необходимых для установки железобетонных оград в размере 88 000 руб. и 55 687,5 руб., расходов, связанных с переносом железобетонных оград в размере 430 780 руб. 50 коп., расходов по герметизации деформационного шва в размере 9 759 руб. 72 коп, расходов по демонтажу и установке металлических частей сальников в монолитных железобетонных стенах камеры переключения в размере 261 547 руб.; расходов по устройству гидроизоляции составом "пинетрон" в размере 263 500 руб.; расходов по устройству литой и окрасочной гидроизоляции в размере 308 000 руб.; расходов по устройству круглых сборных железобетонных канализационных колодцев в размере 127 420 руб.; расходов по изготовлению стальных фасонных частей трубопроводов размере 97 376 руб. и расходов по заливке герметизационного шва в размере 76 433 руб. 35 коп., то размер убытков подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела, а именно договорами с третьими лицами на выполнение работ по устранению недостатков, актами выполненных работ, накладными и платежными документами, подтверждающие оплату этих работ. Перечень работ необходимых для устранения недостатков в работах, выполненных ООО "СевЗапИнвестСтрой" определен в экспертном заключении.

В нарушение ст. 65 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "СевЗапИнвестСтрой" со своей стороны не представило каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта и представленную в дело в обоснование убытков первичную документацию в 10 томах.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 3 741 961 руб. неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 договора.

Что касается неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно пункту 8.2 договора в случае срыва срока по выполнению работ по причинам, не зависящим от генподрядчика, последний вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,05% ль стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости настоящего договора.

Как было указано выше, пунктом 6.1.2. договора установлен срок окончания работ по нулевому циклу - 10 сентября 2007 года. Также материалами дела (актами выполненных работ. письмом о расторжении договора) подтверждается существенное нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, что послужило основанием для обращения к нему истца с письмом о расторжении договора.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объеме. Размер неустойки судом проверен, признан обоснованным и ответчиком не оспорен.

Что касается требования по встречному иску о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ в сумме 11 602 107 руб. 90 коп.

Как следует из материалов дела общая стоимость выполненных ответчиком и принятых истцом работ, составляет 60 142 238,47 руб., что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2, подписанными сторонами и справками о стоимости работ по форме КС-3 (том 1, листы дела 74-107). Истцом оплачено с учетом авансов 60 575 714,69 руб.

Апелляционная инстанция соглашается с судом первой инстанций с тем, что работы, стоимость которых просит взыскать ответчик, согласно представленным им актам выполненных работ от 01.02.2008 N 7 и от 27.02.2008 N 8 и справкам по форме КС-3 выполнены в январе и феврале 2008 года оплате не подлежат, т.к. указанные работы истцом не приняты, о чем ответчику сообщено письмами от 12.02.2008 N 721С/0053-08, от 13.02.2008 N 33, от 13.02.2008 N 34 с приложенными актами о выявленных недостатках работ N 1-7, служебной запиской от 20.02.2008 N 38. Более того, работы по акту N 8 выполнялись ответчиком после того, как истец сообщил ему о расторжении договора и необходимости освободить строительную площадку. Доказательства устранения недостатков выполненных работ, равно как доказательств фактического выполнения этих работ ответчиком в материалы дела не представлено, тогда как имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе заключением эксперта, подтверждается стоимость работ, выполненных ответчиком в размере 60 142 238,47 руб.

Требование по встречному иску о взыскании 3 741 961 руб. 30 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ является необоснованным, основания для начисления пени за нарушение сроков оплаты актов N 7 и 8 отсутствуют.

Требование по встречному иску о взыскании 3 741 961 руб. 30 коп. штрафа за необоснованный отказ от договора удовлетворению не подлежит

Пунктом 11.2 договора установлено, что в случае немотивированного одностороннего отказа одной стороны от исполнения обязательств по договору, другая сторона вправе требовать уплаты штрафа в свою пользу в размере 5% от суммы договора.

Правомерность одностороннего отказа Истцом по встречному иску по основаниям ст. 715 Гражданского Кодекса Российской Федерации подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.03.2012 по делу N А56-1085/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

С.И. Несмиян М.А. Шестакова