Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 г. N 09АП-29677/10

г. Москва

11 июля 2012 г.

Дело N А40-113999/10-127-569

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июля 2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "11" июля 2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ООО "Газпром бурение" о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по вновь открывшимся обстоятельствам по делу N А40-113999/10-127-569 по заявлению ООО "Газпром Бурение" (ОГРН 1028900620319; 117420, г. Москва, ул. Наметкина, д. 12А) к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (ОГРН 1047702056160 129223, г. Москва, Мира пр-т, 191), ФНС России (ОГРН 1047707030513; 127381, г. Москва, ул. Неглинная, д. 23)

третьи лица - ООО "ТК-Эста", ООО "ТК-Эста 2" (ОГРН 1057749201608; 121002, г. Москва, М. Власьевский пер, д. 12, стр. 2) о признании недействительными решений, требований,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Трофимова М.П. по дов. N 100/1 от 21.02.2011; Маканова И.Ю. по дов. N43 от 19.03.2012

от заинтересованных лиц: от МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 2 - Кудинова М.Н. по дов. N 04-17/01479 от 07.02.2012 от ФНС России - Грибков И.С. по дов. N ММВ-29-7/63 от 14.02.2012

от третьих лиц:

от ООО "ТК-Эста" - не явился, извещен

от ООО "ТК-Эста 2" - Глушко А.П. на осн. Выписки из ЕГРЮЛ

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром бурение" (далее общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением от 21.09.2010 N АБ07/6846 (т. 1, л.д. 5-14) о признании недействительными решения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - Инспекция) от 30.04.2010 N 245/15 в полном объеме (т. 1, л.д. 21-143 и т. 3 л.д. 1-45), решения Федеральной налоговой службы России от 07.09.2010 N АС-37-9/10811@ в части (т. 2, л.д. 88-110) требований Инспекции об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 17.09.2010 N 51, N 51а, N 52, N 53, N 54 (т. 2, л.д. 112-116). Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2011 по делу N А40-113999/10-127-569 заявленные Обществом требования удовлетворены. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 N 09АП-27956/2011-АК, 09АП-27954/2011-АК указанное решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2011 отменено, в удовлетворении заявленных ООО "Газпром бурение" требований отказано полностью. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.03.2012 данное постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 N ВАС-4501/12 отказано в передаче настоящего дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В дальнейшем, ООО "Газпром бурение" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с заявлением от 18.05.2012 N 07/652м о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 N 09АП-27956/2011-АК, 09АП-27954/2011-АК по делу N А40-113999/10-127-569 по вновь открывшимся обстоятельствам, в котором просит отменить данное постановление апелляционной инстанции и повторно рассмотреть настоящее дело. По мнению суда апелляционной инстанции, указанное заявление о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу N А40-113999/10-127-569 по вновь открывшимся обстоятельствам не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

В данном случае ООО "Газпром бурение" в заявления от 18.05.2012 N 07/652м в качестве вновь открывшегося обстоятельства для пересмотра постановления суда апелляционной инстанции от 07.12.2011 по настоящему делу указывает на вынесение ФНС России по результатам повторной выездной налоговой проверки Заявителя решения от 19.01.2012 N 2-3-10/1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Между тем, согласно пункту 1 части 1 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися по делу обстоятельствами являются только те из указанных в части 2 данной статьи обстоятельств, которые существовали на момент принятия судебного акта по делу. Соответственно, факт вынесения Федеральной налоговой службой решения от 19.01.2012 N 2-3-10/1 не является вновь открывшимся обстоятельством по настоящему делу, поскольку данное обстоятельство не существовало на момент вынесения Девятым арбитражным апелляционным судом постановления от 07.12.2011 N 09АП-27956/2011-АК, 09АП-27954/2011-АК, то есть возникло после его принятия.

В соответствии с положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Также суд апелляционной инстанции исходит из того, что Девятый арбитражный апелляционный суд вынес постановление в рамках настоящего дела 07.12.2011. Решение ФНС России об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Газпром бурение" N 2-3-10/1 по результатам повторной выездной налоговой проверки вынесено 19.01.2012, то есть после вынесения вышеназванного постановления Девятого арбитражного апелляционного суда. Таким образом, решение ФНС России от 19.01.2012 N 2-3-10/1 не содержит и не могло содержать существенные обстоятельства для настоящего дела, так как данное решение не могло изменять постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011, вынесенное в рамках настоящего дела.

Является необоснованным довод ООО "Газпром бурение" о том, что решения, принимаемые вышестоящими налоговыми органами по результатам повторной выездной налоговой проверки, могут каким-либо образом дезавуировать решения нижестоящих налоговых органов, при наличии судебного акта, вынесенного при оспаривании результатов первоначальной налоговой проверки (доначисления по таким решениям). Следовательно, факт вынесения ФНС России решения от 19.01.2012 N 2-3-10/1 не является и новым обстоятельством по настоящему делу, поскольку данный факт не соответствует ни одному из возможных новых обстоятельств, приведенных в закрытом перечне части 3 статьи 311 АПК РФ.

Довод ООО "Газпром бурение" о том, что факт вынесения ФНС России по результатам повторной выездной налоговой проверки заявителя решения от 19.01.2012 N 2-3-10/1 подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 311 АПК РФ как существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю, отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации вышестоящий налоговый орган может проводить повторную выездную налоговую проверку в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку. При этом акт повторной выездной налоговой проверки и решение, принимаемое по итогам ее проведения, оформляются в соответствии со статьями 100 и 101 Кодекса, то есть в общем порядке. В то же время, в соответствии с положениями статей 137-140 Кодекса ФНС России обладает правом по изменению либо отмене решения нижестоящего налогового органа только при рассмотрении жалобы налогоплательщика на данное решение. При проведении же повторной выездной налоговой проверки указанной возможностью Федеральная налоговая служба не располагает.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 28.01.2010 N 138-О-Р, решение вышестоящего налогового органа не может изменять права и обязанности налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и нижестоящего налогового органа.

В данном случае обязанность ООО "Газпром бурение" по уплате доначисленных ему МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по решению от 30.04.2010 N 245/15 сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость установлена Девятым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 07.12.2011 N 09АП-27956/2011-АК, 09АП-27954/2011-АК. Соответственно, решение Федеральной налоговой службы от 19.01.2012 N 2-3-10/1, принятое по результатам повторной выездной налоговой проверки, в любом случае не может отменять или изменять эту обязанность. Таким образом, ссылка заявителя на то, что ФНС России решением от 19.01.2012 N 2-3-10/1 дезавуировала все доначисления ООО "Газпром бурение" налога на прибыль и НДС, противоречит Кодексу и позиции Конституционного Суда Российской Федерации по данному вопросу. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что факт вынесения Федеральной налоговой службой решения от 19.01.2012 N 2-3-10/1 не является существенным обстоятельством для настоящего дела,

Доводы ООО "Газпром бурение", изложенные в заявлении об уточнении оснований для пересмотра постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 N 09АП-27956/2011-АК, 09АП-27954/2011-АК, также не могут служить основанием для удовлетворения заявления Общества о пересмотре упомянутого постановления суда апелляционной инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам, в связи со следующим. Указанные в названном заявлении доводы, по существу, направлены на ревизию судебного акта - постановления суда апелляционной инстанции от 07.12.2011. В названном судебном акте суд апелляционной инстанции исследовал и оценивал обстоятельства, изложенные в материалах настоящего дела. Правомерность и обоснованность выводов суда апелляционной инстанции проверена судами кассационной и надзорной инстанции. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, заявление ООО "Газпром бурение" о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции от 07.12.2011 N 09АП-27956/2011-АК, 09АП-27954/2011-АК 569 по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 184 266, 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Отказать ООО "Газпром Бурение" в удовлетворении заявления о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу N А40-113999/10-127-569 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определение может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько