Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2012 г. N 08АП-4097/12

город Омск

05 июля 2012 г.

Дело N А46-3405/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня - 03 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Оськиной И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4097/2012) Федеральной налоговой службы на определение Арбитражного суда Омской области от 21 марта 2012 года (судья Распутина Л.Н.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службы на действия конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Цветнополье" Кузьминой Ольги Ивановны, в рамках дела N А46-3405/2010 о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Цветнополье" Азовского немецкого национального района Омской области (ИНН 5509001180, ОГРН 1025501515050),

при участии в судебном заседании представителей:

от Федеральной налоговой службы - Куправа Л.О. по доверенности от 23.05.2012,

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Цветнополье" Кузьминой Ольги Ивановны - Ульянов И.Ю. по доверенности от 20.01.2012, бухгалтер Степанец О.В. по доверенности от 14.05.2012,

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 14.09.2010 закрытое акционерное общество "Цветнополье" (далее - ЗАО "Цветнополье", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев, конкурсным управляющим утверждена Кузьмина Ольга Ивановна.

Определениями суда от 22.03.2011, от 26.09.2011, от 20.03.2012 срок конкурсного производства в отношении ЗАО "Цветнополье" продлен до 14.09.2012.

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган, заявитель, податель жалобы) обратилась в Арбитражный суд Омской области с жалобой на действия конкурсного управляющего должника, в которой просила признать:

- не соответствующими пункту 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) действия конкурсного управляющего ЗАО "Цветнополье" Кузьминой О.И., выразившиеся в длительном проведении инвентаризации имущества должника, повлекшими затягивание процедуры банкротства;

- не соответствующими пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего ЗАО "Цветнополье" Кузьминой О.И., выразившиеся в непроведении инвентаризации имущества должника в полном объеме, и повлекшие за собой уменьшение конкурсной массы должника;

- не соответствующими пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего ЗАО "Цветнополье" Кузьминой О.И., выразившиеся в неучете 101 плиты (клуб Роза-Долина), и повлекшие уменьшение стоимости конкурсной массы должника на сумму 197 960 руб.

Определение Арбитражного суда Омской области от 21.03.2012 по делу N А46-3405/2010 в удовлетворении жалобы ФНС России отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ФНС России подала апелляционную жалобу, в которой просила определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ФНС России сослалась на следующие обстоятельства:

- конкурсным управляющим должника Кузьминой О.И. проводилась инвентаризация имущества должника (в основном стройматериалы), объем которого не значителен и при добросовестном отношении конкурсного управляющего к исполнению своих обязанностей инвентаризация должна была быть проведена в более короткий срок;

- в конкурсную массу должника как строительные материалы включено недостроенное здание (котельная), следовательно, инвентаризации и оценке подлежат все отдельные элементы указанного объекта;

- наличие в большем количестве бетонных плит на объекте (недостроенный клуб), чем включено в конкурсную массу должника, подтверждается представленными в суд первой инстанции объектной сметой N 2-1 на строительство дома культуры, фотоснимками, письмом Комитета по строительству и архитектуре Администрации Азовского немецкого национального муниципального района Омской области.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, конкурсный управляющий Кузьмина О.И. представила отзыв и дополнение к нему, в которых просила определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ФНС России поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства: объектной сметы N 2-1 на строительство дома культуры в с. Роза-Долина.

Представитель конкурсного управляющего Кузьминой О.И. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возразил против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Рассмотрев ходатайство ФНС России о приобщении к материалам дела дополнительных документов, суда апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

В силу части 2 названой статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении объектной сметы к суду первой инстанции уполномоченный орган не обращался, невозможность их представления по уважительным причинам суду первой инстанции не обоснована.

Кроме того, объектная смета никем не подписана, что не позволяет определить источник сведений, отраженных в ней, и, следовательно, считать это доказательство достоверным.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства ФНС России о приобщении дополнительного доказательства, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, не имеется.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 27.06.2012, объявлялся перерыв до 03.07.2012. Информация об объявлении перерыва размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва от конкурсного управляющего Кузьминой О.И. поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции, продолженном после перерыва 03.072012, представители ФНС России и конкурсного управляющего Кузьминой О.И. поддержали ранее изложенные позиции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв и дополнение к нему на жалобу, выслушав представителей ФНС России и конкурсного управляющего Кузьминой О.И., проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Омской области от 21.03.2012 по делу N А46-3405/2009.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, пришел к выводу о частичной доказанности заявителями фактов недобросовестных и неразумных действий (бездействия) конкурсного управляющего и нарушения ими прав кредиторов должника, а именно:

1. В отношении нарушения конкурсным управляющим требований пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, выразившихся в длительном проведении инвентаризации имущества должника и повлекших затягивание процедуры банкротства.

Уполномоченный орган посчитал, что проведение конкурсным управляющим инвентаризации, занявшей в общей сложности более 12 месяцев, повлекло затягивание сроков оценки имущества должника, сроков реализации имущества должника, а равно и продление процедуры конкурсного производства.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.09.2010 конкурсным управляющим ЗАО "Цветнополье" Кузьминой О.И. был изданы приказ, которым определено провести инвентаризацию имущества должника, а также создать инвентаризационную комиссию (лист дела 85).

Инвентаризация имущества должника проводилась в следующие периоды: 20.09.2010-30.12.2010, 01.03.2011, 12.05.2011, 13.05.2011, 18.05.2011, 25.10.2011.

Суд первой инстанции, отказывая ФНС России в удовлетворении жалобы в указанной части, исходил из отсутствия причинной связи между поэтапным проведением инвентаризации и затягиванием процедуры конкурсного производства.

Суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с таким выводом суда первой инстанции.

Как верно отмечено судом первой инстанции, действующим законодательством не предусмотрены конкретные сроки проведения оценки и инвентаризации имущества должника.

Однако, указанные сроки определяются с учетом особенностей процедур банкротства в каждой организации-должнике и в силу правовой нормы - статьи 20.3 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего по проведению инвентаризации должны быть осуществлены в наиболее короткие сроки, поскольку недобросовестность и неразумность таких действий может повлечь за собой затягивание процедуры банкротства и увеличение расходов на ее проведение и, соответственно, нарушение прав и законных интересов кредиторов должника, в частности, прав и интересов уполномоченного органа.

Как указано выше, инвентаризация имущества проведена в период с 20.09.2010-30.12.2010, а также 01.03.2011, 12.05.2011, 13.05.2011, 18.05.2011 и 24.10.2011.

То есть, как верно отмечено судом первой инстанции, проведение инвентаризация имущества должника начато менее чем через неделю после утверждения Кузьминой О.И. конкурсным управляющим должника, срок ее проведения составил не более четырех месяцев.

Определениями от 22.03.2011, от 26.09.2011, от 20.03.2012 срок конкурсного производства в отношении ЗАО "Цветнополье" продлевался до 14.09.2012.

Как усматривается из материалов дела, продление срока конкурсного производства происходило по ходатайству конкурсного управляющего Кузьминой О.И., в связи с тем, что значительная часть имущества должника представляет собой жилые дома, права собственности на которые не были оформлены в установленном порядке, реализация данного имущества требует дополнительного времени (определение от 22.03.2011); необходимо провести работу по оформлению жилых домов в собственность, так как право собственности оформлено всего на 44 дома из 130 домов; в отношении имущества должника в виде автомобиля Фиат "Диабло" после получения дубликата паспорта технического состояния будет проведена оценка рыночной стоимости, включение в конкурсную массу и реализация на торгах; продолжается судебное разбирательство по заявлению конкурсного управляющего Кузьминой О.И. о признании недействительными сделок (определение от 26.09.2011); продолжаются мероприятия по оформлению документов на жилые дома должника, в отношении которых не оформлены права собственности в установленном порядке (определение от 20.03.2012).

Таким образом, из материалов дела не усматривается, что продление процедуры конкурсного производства в отношении ЗАО "Цветнополье" было вызвано именно несвоевременной инвентаризацией.

Собранием кредиторов от 12.05.2011 (протокол N 6) и от 05.08.2011 (протокол N 9) (листы дела 116, 103-104) единогласно утверждены Предложения конкурсного управляющего о порядке, сроках и условиях продажи имущества от 12.05.2011 и Предложения конкурсного управляющего о внесении изменений в Предложения конкурсного управляющего о порядке, сроках и условиях продажи имущества от 12.05.2011.

Поэтому доводы ФНС о том, что длительная и неоднократная инвентаризация повлекла затягивание процедуры банкротства, материалами дела не подтверждаются.

В связи с чем в указанной части в удовлетворении жалобы ФНС России отказано судом первой инстанции правомерно.

2. В отношении нарушения конкурсным управляющим требований пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве.

ФНС России, обращаясь с настоящей жалобой, сослалась на нарушение конкурсным управляющим должника требований пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве в части не проведения полной инвентаризации имущества ЗАО "Цветнополье" по объекту - полуразрушенная котельная.

Оценив доводы в этой части суд апелляционной инстанции находит их обоснованными.

Так, в числе обязанностей конкурсного управляющего, перечисленных в пункте 2 статьи 129 Закона о банкротстве, названы обязанности по проведению инвентаризации и оценки имущества должника.

В соответствии со статьями 129, 130 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства конкурсный управляющий осуществляет инвентаризацию и оценку имущества должника. Для осуществления указанной деятельности конкурсный управляющий привлекает независимых оценщиков и иных специалистов.

Согласно пункту 3 статьи 139 Закона о банкротстве продажа имущества должника, включенного в конкурсную массу, осуществляется конкурсным управляющим после проведения инвентаризации и оценки имущества должника.

Как указано выше, 20.09.2010 конкурсным управляющим ЗАО "Цветнополье" Кузьминой О.И. был изданы приказ, которым определено провести инвентаризацию имущества должника, а также создать инвентаризационную комиссию (лист дела 85).

20.09.2010-30.12.2010, 01.03.2011, 12.05.2011, 13.05.2011, 18.05.2011, 25.10.2011 были составлены инвентаризационные описи товарно-материальных ценностей.

Согласно инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей N 3 от 28.02.2011 со сроком инвентаризации 01.03.2011 конкурсным управляющим проинвентаризировано имущество должника - полуразрушенная котельная без документов (лист дела 31).

То есть при инвентаризации указанного имущества, проводимой 01.03.2011, описывался единый объект без выделения его составных частей (строительных материалов).

Между тем, на основании указанной инвентаризации конкурсный управляющий включил в конкурсную массу конкретные строительные материалы.

Так, в отчете конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства от 30.06.2011 (лист дела 45 оборот) в разделе "Сведения о сформированной конкурсной массе" отражено, что в конкурсную массу должника включены бетонные плиты ПРГ (полуразрушенная котельная) в количестве 58 штук, бетонные плиты ФБС (полуразрушенная котельная) в количестве 36 штук, плиты перекрытии железобетонные (полуразрушенная котельная) в количестве 70 штук (лист дела 45 оборот).

Собранием кредиторов от 12.05.2011 (протокол N 6) и от 05.08.2011 (протокол N 9) (листы дела 116, 103-104) утверждены Предложения конкурсного управляющего о порядке, сроках и условиях продажи имущества от 12.05.2011, в состав которых вошел порядок реализации вышеперечисленных бетонных плит как отдельных строительных материалов по определенной оценщиком стоимости.

Акт инвентаризации на указанные плиты в материалы дела и уполномоченному органу не передавался.

В составе предоставленных уполномоченному органу актов инвентаризации такой акт инвентаризации отсутствует.

Поэтому доказательств его составления нет.

По настоянию уполномоченного органа, ссылавшегося на неполную инвентаризацию, конкурсный управляющий Кузьмина О.И. дополнительно выехала на объект полуразрушенная котельная и составила еще один акт инвентаризации от 17-18.05.2011 года, в соответствии с которым включила в конкурсную массу дополнительно блоки железобетонные 18 штук, ригели РДП 14 штук, перемычки - 6 штук (лист дела 34 оборот).

Акт инвентаризации строительных материалов полуразрушенной котельной в целом (ранее выявленное и дополнительно выявленное) также не составлялся.

Учитывая, что конкурсным управляющим дополнительно выявлено имущество должника, на собрании кредиторов от 05.08.2011, кредиторы утвердили предложения конкурсного управляющего о внесении изменений в порядок, сроки и условия продажи имущества должника, утвержденные решением собрания кредиторов от 12.05.2011 ((лист дела 103).

Изменения касались реализации дополнительно выявленных строительных материалов.

С целью проверки полноты проведенной конкурсным управляющим инвентаризации полуразрушенной котельной представитель ФНС России 13.10.2011 с участием председателя Комитета по строительству и архитектуре Администрации Азовского немецкого национального района произвели осмотр здания недостроенной котельной, в ходе которого составили акт о наличии строительных материалов в объекте полуразрушенная котельная (лист дела 68).

В результате сопоставления указанного акта и строительных материалов, ранее включенных конкурсным управляющим в конкурсную массу было выявлено не проинвентаризированное ранее имущество.

В частности при проведении инвентаризации конкурсным управляющим не учтены: парапетные блоки, колонны (6 шт.), двутавр, обрамления ворот, дорожные плиты.

Оценив данные фактические обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что инвентаризация объекта полуразрушенная котельная осуществлялось конкурсным управляющим с нарушением требований добросовестности и разумности, что могло привести и привело к неполному формированию конкурсной массы и утрате имущества должника.

Так, по смыслу закона инвентаризация является обязательным этапом реализации имущества должника, поскольку позволяет конкурсным кредиторам контролировать состав конкурсной массы и поступления от ее реализации.

Включение в акт инвентаризации части имущества по усмотрению конкурсного управляющего, безусловно, является нарушением прав конкурсных кредиторов, (в данном случае уполномоченного органа), так как создает почву для злоупотреблений и утраты части имущества должника.

Инвентаризация имущества одним объектом при последующей оценке частей этого объекта означает, что инвентаризация имущества проведена конкурсным управляющим ненадлежащим образом.

Доказательства того, что включенным в конкурную массу имуществом исчерпывается состав объекта, должен представить конкурсный управляющий.

Однако таких доказательств в деле нет.

Конкурсный управляющий не составлял надлежащий, то есть полный, а не дополнительный акт инвентаризации строительных материалов по объекту полуразрушенная котельная.

При таких обстоятельствах, у суда не было оснований не доверять акту составленному уполномоченным органом.

Более того, суд первой инстанции критически отнесся к указанному акту только по той причине, что он составлен без участия конкурсного управляющего.

Однако то обстоятельство, что конкурсный управляющий не участвовал в составлении акта осмотра от 13.10.2010 не лишает указанный акт доказательственной силы, поскольку он составлен с участием незаинтересованного лица председателя Комитета по строительству и архитектуре Администрации Азовского немецкого национального района.

Он составлен в условиях, когда конкурсный управляющий дважды уклонился от проведения полной инвентаризации котельной.

Поскольку надлежащего (полного) акта инвентаризации строительных материалов в составе полуразрушенной котельной в деле нет и поскольку акт от 13.10.2011 года составлен с участием незаинтересованного лица, именно на конкурсном управляющим лежит обязанность представить доказательства его недостоверности (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Конкурсным управляющим Кузьминой О.И. доказательств, подтверждающих, что акт является недостоверным доказательством, а также иных доказательств опровергающих наличие строительных материалов на объекте на момент осмотра, в материалы дела не представлено.

Более того, по словам представителя конкурсного управляющего после составления акта от 13.10.2010 Кузьмина О.И. вновь выехала на объект, но уже не обнаружила металлического обрамления ворот, указанного в акте.

Это обстоятельство еще раз подтверждает нарушение прав уполномоченного органа ненадлежащей инвентаризацией, которая сделала возможным бесконтрольное изъятие имущества должника.

Доводы представителя конкурсного управляющего о наличии сомнений в квалификации председателя Комитета по строительству и архитектуре Администрации Азовского немецкого национального района также отклоняются судом.

Речь в акте осмотра идет о пересчете конкретных строительных материалов.

Как указал представитель конкурсного управляющего, конкурсный управляющий также не обладает специальным образованием по строительной специальности, а обладает специальностью "экономика".

Поэтому оснований считать, что председатель Комитета по строительству и архитектуре Администрации Азовского немецкого национального района обладает меньшей квалификацией в пересчете строительных материалов, чем конкурсный управляющий, у суда не имеется.

Более того, конкурсный управляющий, по мнению суда, был обязан привлечь специалиста для инвентаризации разрушенного объекта недвижимости, если считает себя не способным провести полную инвентаризацию строительных материалов в таком объекте надлежащим образом.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что проведенная конкурсным управляющим инвентаризация имущества должника (полуразрушенной котельной) осуществлена ненадлежащим образом и не в полной мере.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии в законе требований к форме отражения имущества должника в описи - в виде единого объекта или в виде отдельных составных частей не соответствует смыслу инвентаризации имущества должника, проводимой в ходе конкурсного производства.

Коль скоро конкурсный управляющий выбрала форму реализации начатого строительством объекта в форме строительных материалов, она обязана была провести полную инвентаризацию именно строительных материалов.

При этом следует отметить, что уполномоченный орган до подачи жалобы принял меры к тому, чтобы понудить конкурсного управляющего провести инвентаризацию надлежащим образом, однако Кузьмина О.И. так и не провела полную инвентаризацию объекта.

Доводы представителя конкурсного управляющего Кузьминой О.И. о том, что инвентаризации и включению в конкурсную массу должника подвергалось только строительные материалы, годные к реализации, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

В силу статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

Пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве предусмотрено, что конкурсный управляющий обязан провести инвентаризацию имущества должника.

То есть, конкурсный управляющий Кузьмина О.И., действуя разумно и добросовестно, обязана была провести инвентаризация всего имущества должника и только после ее окончания списывать строительные материалы, не пригодные к реализации.

Подлежат отклонению и доводы конкурсного управляющего о том, что подачей жалобы ФНС России действует недобросовестно, поскольку уполномоченный орган утверждал порядок, сроки и условия реализации имущества должника и изменений в утвержденный порядок.

Утверждение уполномоченным органом предложенных конкурсным управляющим порядка реализации имущества и изменений в порядок реализации имущества должника, подтверждает только то, что ФНС России не возражало против реализации имущества, включенного в конкурсную массу.

К вопросам полноты инвентаризации и контроля за такой полнотой указанное утверждение порядка реализации ранее выявленного имущества отношения не имеет.

Более того, такое поведение уполномоченного органа подтверждает то, что он действовал разумно и не чинил препятствий реализации выявленного имущества, то есть не создавал условия для затягивания процедуры.

Также не принимаются во внимание и доводы конкурсного управляющего Кузьминой О.И. о том, что инвентаризация проводилась конкурсным управляющим с участием представителя ФНС России, который пересчитывал имеющиеся на объекте строительные материалы.

Оспаривая указанный довод, ФНС России представило путевые листы, согласно которым выезд представителя уполномоченного органа на территорию ЗАО "Цветнополье" осуществлялся 28.04.2011, 03.05.2011 и 10.05.2011.

Согласно представленным в материалы дела инвентаризационным описям инвентаризация проводилась 01.03.2011, 12.05.2011, 13.05.2011, и 18.05.2011.

Таким образом, инвентаризация имущества должника проводилась в иные даты, чем осуществлялся выезд представителя ФНС на территорию должника.

Обратного конкурсным управляющим не доказано.

Представитель уполномоченного органа в составе инвентаризационной комиссии, проводившей инвентаризацию, не значится.

Как пояснил представитель уполномоченного органа, совместный выезд руководителя инспекции и конкурсного управляющего как раз и имел целью указать конкурсному управляющему на факт ненадлежащей инвентаризации, на наличие на объекте строительных материалов, не включенных в конкурсную массу.

И, несмотря на такие предпринятые уполномоченным органом меры, конкурсный управляющий так и не осуществил полную инвентаризацию объекта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что конкурсный управляющий Кузьмина О.И. не приняла должных мер по проведению полной инвентаризации имущества должника.

Доказательств обратного конкурсным управляющим не представлено.

Указанные факты свидетельствуют о недобросовестном исполнении арбитражным управляющим ЗАО "Цветнополье" Кузьминой О.И. своих обязанностей, что могло привести к нарушению законного интереса уполномоченного органа на удовлетворение его требований за счет имущества должника.

В связи с чем жалоба подлежит удовлетворению в части признания действий по не проведению в полном объеме инвентаризации имущества должника не соответствующими пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве.

3. В отношении нарушения конкурсным управляющим требований пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, выразившихся в неучете 101 плиты (клуб Роза-Долина).

Заявитель считает, что конкурсным управляющим должника в конкурсную массу не в полном объеме включены находящиеся на объекте (недостроенный клуб в с. Роза-Долина) бетонные плиты.

В обоснование данного довода уполномоченный орган ссылается на сделанные им фотографии (листы дела 76-82), запрос ФНС от 21.11.2011 N 03-16/009391 в адрес комитета по строительству и архитектуре Администрации АННР (лист дела 70), полученный ответ от 09.12.2011 N 3396 (лист дела 71), а также на пояснения Швана Ивана Адамовича от 22.11.2011 (лист дела 69).

Между тем, в силу части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как пояснил представитель уполномоченного органа, в настоящее время недостроенный клуб в с. Роза-Долина разобран, поэтому определение количества строительного материала, которое подлежало включению в конкурсную массу до его разборки, на основании натурных обследований невозможно.

Представленные в дело фотографии не позволяют установить количество задействованного в объекте строительного материала без специальных познаний путем простого пересчета.

Это было подтверждено представителем уполномоченного органа в заседании суда как апелляционной, так и первой инстанции.

То есть в данном случае для определения точного количества строительных материалов необходимы специальные знания.

Ходатайства о проведении судебной экспертизы на основании представленного фотоматериала от уполномоченного органа не поступало.

Из письма Комитета по строительству и архитектуре Администрации Азовского немецкого национального района Омской области от 09.12.2011 N 3396 (лист дела 71) не следует, что председатель комитета обладает достаточными экспертными знаниями.

Более того из содержания письма усматривается, что Комитет по строительству и архитектуре Администрации Азовского немецкого национального района Омской области лишь рассматривал представленные ФНС России документы (фотоматериал) по незавершенному строительству клуба в д. Роза Долина.

То есть из буквального содержания указанного письма не следует, что определение количества строительных материалов проводилось именно на основании фотографий.

При указанных обстоятельствах, вывод суда о невозможности принять в качестве доказательств, подтверждающих несоответствие действий конкурсного управляющего Кузьминой О.И. требованиям статьи 20.3 Закона о банкротстве, выразившихся в неучете 101 плиты (клуб Роза-Долина) и повлекших уменьшение стоимости конкурсной массы должника, представленные фотографии и сделанные на их основе пояснения, суд апелляционной инстанции считает правильным.

Поэтому в этой части апелляционная жалоба заявителя не обоснованна.

Учитывая изложенное, материалами дела подтвержден факт нарушения конкурсным управляющим Кузьминой О.И. требований Закона о банкротстве, в том числе пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве по неполному проведению инвентаризации имущества должника.

При таких обстоятельствах жалоба ФНС России в обозначенной части подлежала удовлетворению.

Поэтому обжалуемое определение следует отменить частично, разрешив вопрос по существу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4097/2012) Федеральной налоговой службы России удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 21 марта 2012 года (судья Распутина Л.Н.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Федеральной налоговой службы России на действия конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Цветнополье" Азовского немецкого национального района Омской области (ИНН 5509001180) Кузьминой Ольги Ивановны, в рамках дела N А46-3405/2010 о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Цветнополье" Азовского немецкого национального района Омской области (ИНН 5509001180) отменить в части отказа в удовлетворении жалобы на действия, выразившиеся в непроведении инвентаризации имущества должника в полном объеме, не соответствующими пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве.

Принять в этой части новый судебный акт.

Жалобу Федеральной налоговой службы России от 26.01.2012 года N 08-03-01/000443 (поступила в суд 2.02.2012) в данной части удовлетворить.

Признать действия, выразившиеся в непроведении инвентаризации имущества должника в полном объеме, повлекшем за собой уменьшение конкурсной массы должника не соответствующими пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве.

В оставшейся обжалуемой части определение Арбитражного суда Омской области от 21 марта 2012 года по настоящему делу оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4097/2012) Федеральной налоговой службы России - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Л.Р. Литвинцева