Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2012 г. N 09АП-16062/12

г. Москва

05 июля 2012 г.

Дело N А40-12652/12-129-62

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07. 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05.07. 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2012

по делу N А40-12652/12-129-62, принятое судьей Н.В. Фатеевой

по заявлению ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы" (ОГРН 1047796256694),

129110, г. Москва, ул. Гиляровского, д. 47, стр. 5

к УФНС России по г. Москве (ОГРН 1047710091758), 115191, г. Москва, ул.

Б.Тульская, д. 15; 125284, г. Москва, Хорошовское ш., д. 12, к. 1

о признании незаконным бездействия

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Диокин А.А. по дов. N б/н от 25.06.2012

от заинтересованного лица - Яковлева М.П. по дов. N 62 от 21.10.2011

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия УФНС России по г.Москве (далее - ответчик, Управление, вышестоящий налоговый орган), выразившегося в не рассмотрении по существу жалобы 000 "ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы" от 15.11.2011 г.. на вступившее в законную силу решение ИФНС России N 2 по г.Москве от 03.05.2011 г.. N 16; обязании ответчика рассмотреть жалобу по существу.

Решением суда по данному делу суд решил: Признать незаконным бездействие УФНС России по г.Москве, выразившееся в не рассмотрении по существу жалобы ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы" от 15.11.2011 г.. на вступившее в законную силу решение ИФНС России N 2 по г.Москве от 03.05.2011 г.. N16.

Обязать УФНС России по г.Москве рассмотреть по существу жалобу ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы" от 15.11.2011 г.. на вступившее в законную силу решение ИФНС России N 2 по г.Москве от 03.05.2011 г.. N 16 и принять решение по результатам рассмотрения жалобы.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон, 26.10.2010 г.. Обществом подана уточненная налоговая декларация по НДС за 3 кв. 2010 г..

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации Заявителя по НДС за 3 квартал 2010 г.. По результатам проверки составлен акт от 09.02.2011 г.. N 16.

08.04.2011 г.. Обществом подана вторая уточненная налоговая декларация по НДС за 3 кв. 2010 г..

03.05.2011 г.. вынесено решение N 16 "о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение Инспекции), согласно которому Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса РФ (Далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 17 560 411 руб., Заявителю доначислен НДС в размере 87 802 050 руб., начислены пени в размере 3 837 718 руб.

Заявитель, полагая, что вынесенное Инспекцией решение от 03.05.2011 N 16 необоснованно, 13.05.2011 г.. в порядке, установленном статьей 101.2 Кодекса, обратился в Управление с апелляционной жалобой.

01.07.2011 г.. Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/064286 решение Инспекции признано вступившем в законную силу, а апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

04.07.2011 г.. Общество обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным решения ИФНС по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе от 13.05.2011 г..

05.10.2011 г.. Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-68918/11-129-295 в удовлетворении требований заявителя отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 г.. решение Арбитражного суда оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2012 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2011 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

15.11.2011 г.. Обществом подана в УФНС России по г. Москве жалоба на вступившее в силу решение Инспекции от 03.05.2011 N 16.

15.12.2011 г.. Решением УФНС N 21-19/121591 жалоба Общества оставлена без рассмотрения на основании того, что: "в результате рассмотрения аналогичной жалобы от 13.05.2011 г.. N72 Управлением принято решение от 01.07.2011 г.. N21-19/064286 об оставлении решения без изменения, жалобы -без удовлетворения".

Общество считает, что Управление неправомерно оставило жалобу без рассмотрения, что вышестоящий налоговый орган должен был рассмотреть жалобу по существу, в связи с чем оспаривает незаконное бездействие ответчика и просит

Арбитражный суд г. Москвы обязать УФНС рассмотреть жалобу по существу и представить Обществу ответ.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что из смысла абз. 3 п.4 ст. 139 НК РФ следует, что повторная подача жалобы возможна в случае, когда первоначальная жалоба была самостоятельно отозвана налогоплательщикам по определенным причинам; Обществом пропущен трехмесячный срок для подачи жалобы на решение Инспекции N 16 от 03.05.2011 г..; при рассмотрении апелляционной жалобы Управлением уже исследованы обстоятельства законности решения Инспекции. Аналогичные доводы приведены в апелляционной жалобе.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 29 АПК РФ Арбитражному суду подведомственны споры об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом первым статьи 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 199 АПК РФ в заявлении должны быть указаны права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием).

Согласно пункту 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, при подаче апелляционной жалобы на не вступившее в силу решение Инспекции 13.05.2011 г.., так же как и при подаче заявления в Арбитражный суд г. Москвы по делу N А40-68918/11-129-295, общество заявляло только одно основание для признания решения Инспекции от 03.05.2011 N 16 недействительным.

А именно, заявитель со ссылкой на п. 9.1 ч. 2 ст. 88 НК РФ указал, что до момента принятия обжалуемого решения им была подана вторая уточненная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2010 года, в связи с чем налоговый орган должен был прекратить налоговую проверку по предыдущей декларации и не имел оснований для вынесения обжалуемого решения.

Иных оснований для признании решения Инспекции недействительным ни в вышестоящий налоговый орган, ни в суд не заявлялось.

Жалоба общества от 15.11.2011 г.. на вступившее в силу решение Инспекции от 03.05.2011 N 16 содержит иные доводы, решение Инспекции оспаривается по существу установленных налоговым органом правонарушений.

Таким образом, доводы ответчика о том, что при рассмотрении первоначальной жалобы им были исследованы доказательства законности решения Инспекции и эти обстоятельства не должны исследоваться повторно, имеющимися в деле доказательствами не подтверждаются.

ВАС РФ в Определении от 06.07.2012 г.. N ВАС-8861/10 "об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ" указал, что "...суды, рассматривая дело, руководствуясь пунктом 5 статьи 101.2, абзацем 4 пункта 2 статьи 139, пунктом 3 статьи 140 Кодекса, пришли к выводу, что отказ в рассмотрении жалобы общества на решение инспекции от 09.02.2009 N 12/125 противоречит действующему законодательству и является неправомерным.

При этом суды указали, что установленный названными нормами Кодекса досудебный порядок предполагает возможность урегулирования спорных вопросов непосредственно между налогоплательщиком и налоговым органом без обращения в суд. Соблюдение указанной процедуры обеспечивается тем, что в абзаце 4 пункта 2 статьи 139 Кодекса предусмотрено право заинтересованного лица на подачу в вышестоящий орган жалобы на вступившее в силу решение инспекции в пределах годичного срока со дня его принятия. При этом сама по себе возможность подачи повторной жалобы по иным основаниям, согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 139 Кодекса, допускается."

Таким образом, ВАС РФ подтвердил, что Налоговый кодекс РФ не содержит запрета на подачу повторной жалобы на вступившее в силу решение налогового органа в случае, если решение налогового органа ранее обжаловалось в апелляционном порядке.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих вышестоящему налоговому органу оставлять жалобу без рассмотрения.

Согласно ч.2 ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе:

1) оставить жалобу без удовлетворения;

2) отменить акт налогового органа;

3) отменить решение и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении;

4) изменить решение или вынести новое решение.

Указанная позиция суда подтверждается сложившейся судебной практикой.

Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 24.06.2011 N КА-А40/6183-11 по делу N А40-107901/10-90-568 суд указал, что вышестоящий налоговый орган, оставляя апелляционную жалобу без рассмотрения, вышел за пределы полномочий, предусмотренных п. 2 ст. 140НКРФ.

В Постановлении ФАС Московского округа от 06.08.2009 N КА-А40/7303-09 по делу N А40-91981/08-107-490, в Постановление ФАС Московского округа от 11.04.2011 N КА-А40/2304-11-2 по делу N А40-90939/10-114-400 суд отметил, что п. 2 ст. 140 НК РФ установлен закрытый перечень решений, принимаемых вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения жалоб. Инспекция не имеет права оставлять жалобы без рассмотрения.

Аналогичные выводы содержит Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2010 по делу N А65-29253/2009.

В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 16.03.2010 по делу N А82-14570/2009 (Определением ВАС РФ от 06.07.2010 N ВАС-8861/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) суд указал, что вышестоящий налоговый орган не вправе отказать в рассмотрении жалобы на вступившее в силу решение о привлечении к ответственности в той части, в которой это решение не обжаловалось в апелляционном порядке.

Таким образом, бездействие ответчика, выразившееся в не рассмотрении по существу жалобы ООО "ТехноНИКОЛЬ-Строительные Системы" от 15.11.2011 г.. на вступившее в законную силу решение ИФНС России N 2 по г.Москве от 03.05.2011 г.. N 16 противоречит положениям ст.ст. 139, 140 НК РФ.

Отказ Управления от рассмотрения жалобы по существу и оставление ее без рассмотрения нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение, вынесенное по результатам проверки, может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России N 2 по г.Москве от 03.05.2011 г.. N 16 по основаниям, изложенным в повторной жалобе (по существу изложенного в решении).

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 14.10.2011 г.. по делу N А40-111870/11-99-479 заявление принято к производству суда.

Определением от 08 февраля 2012 года по указанному делу приостановлено производство по делу до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

Учитывая прямое указание закона, а также отсутствие единообразной судебной практики по вопросу соблюдения досудебного порядка обжалования, если налогоплательщик заявляет в суде те доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем налоговом органе, суд по делу N А40-111870/11-99-479 приостановил производство по делу в целях разрешения вопроса о соблюдении заявителем досудебного порядка урегулирования спора.

Таким образом, нерассмотрение ответчиком жалобы заявителя по существу, нарушает право заявителя на судебное обжалование решения Инспекции.

Учитывая изложенное, суд сделал правильный вывод о том, что допущенное налоговым органом бездействие не соответствует требованиям ст. ст. 101.2, 139, 140 176 НК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя.

При этом, доводы апелляционной жалобы налогового органа во внимание приняты быть не могут.

Как следует из материалов дела, 03.05.2011 г. налоговый орган вынес решение N 16 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" по камеральной налоговой проверке уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 г. поданной 26.10.10 г.

Руководствуясь п. 5 ст. 101.2 НК РФ "Порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" заявитель 13.05.2011 г. обжаловал данное решение в вышестоящем налоговом органе (через ИФНС N 2 России по г. Москве). Доводы налогоплательщика в апелляционной жалобе- нарушение порядка проведения камеральной налоговой проверки при наличии уточненной декларации.

Решением по апелляционной жалобе УФНС России по г. Москве оставило в силе решение ИФНС России N 2 по г. Москве.

15.11.2011 г. заявитель обратился в УФНС России по г. Москве с жалобой на решение ИФНС России N 2 по г. Москве (обжалуется вступившее в силу решение N 16 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" по камеральной налоговой проверке уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 г.). В данной жалобе заявитель оспаривает решение N 16 по пунктам, а не в целом, как ранее, т.е. основания изложенные в жалобе- иные.

Право на обжалование решения налогового органа в вышестоящий налоговый орган предоставлено налоговым кодексом РФ, а также подтверждено судебной практикой:

Статей 139 НК РФ "Порядок и сроки подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу", жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Возможность подачи повторной жалобы по иным основаниям допускается Согласно статье 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В силу пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, установленный досудебный порядок предполагает возможность урегулирования спорных вопросов непосредственно между налогоплательщиком и налоговым органом без обращения в суд, в связи с чем налогоплательщик, указавший при обжаловании в суд вступившего в законную силу решения иные основания, чем при подаче апелляционной жалобы в налоговый орган, не может считаться исполнившим установленную Кодексом процедуру предварительного обжалования в вышестоящий налоговый орган.

Соблюдение указанной процедуры обеспечивается тем, что в абзаце 4 пункта 2 статьи 139 Кодекса предусмотрено право заинтересованного лица на подачу в вышестоящий орган жалобы на вступившее в силу решение инспекции в пределах годичного срока со дня его принятия. При этом сама по себе возможность подачи повторной жалобы по иным основаниям, согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 139 Кодекса, допускается.

Как было указано ранее, жалоба в УФНС России по г. Москве была подана 15.11.2011 года. Согласно ст. 140 НК РФ, решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения, то есть до 14.12.2011 г. (включительно). Данные о том, что указанный срок был продлен, в материалах дела отсутствуют.

15.12.2011 г. Заявителем получен ответ на жалобу из УФНС России по г. Москве. Жалоба оставлена без рассмотрения, т.е. по существу не рассмотрена.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно исходил из того, что как следует из представленных в материалы дела доказательств, при подаче апелляционной жалобы на не вступившее в законную силу решение Инспекции 13.05.2011 г., так же как и при подаче заявления в арбитражный суд г. Москвы по делу N А40-68918/11-129-295 общество заявляло только одно основание для признания решения Инспекции от 03.05.2011 г. N 16 недействительным.

Жалоба общества от 15.1.2011 г. на вступившее в законную силу решение Инспекции от 03.05.2011 г. N 16 содержит иные доводы, решение Инспекции оспаривается по существу установленных налоговым органом правонарушений.

Таким образом, доводы ответчика о том, что при рассмотрении первоначальной жалобы им были исследованы доказательства законности решения Инспекции и эти обстоятельства не должны исследоваться повторно, имеющимися в деле доказательствами не подтверждаются.

Налоговый кодекс РФ не содержит запрета на подачу повторной жалобы на вступившее в законную силу решение налогового органа в случае, если решение налогового органа ранее обжаловалось в апелляционном порядке. Кроме того, суд считает, что НК РФ не содержит положений, позволяющих вышестоящему налоговому органу оставлять жалобу без рассмотрения.

С учётом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2012 по делу N А40-12652/12-129-62 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев