Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2012 г. N 17АП-5516/12

г. Пермь

09 июля 2012 г.

Дело N А71-16489/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Васевой Е.Е., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя (Муниципальное казенное предприятие города Ижевска "Горсвет") (ОГРН 1021801163108, ИНН 1831001936): Дементьев А.П., представитель по доверенности от 22.07.2011, Карпухин Е.В., представитель по доверенности от 12.12.2011, предъявлены паспорта;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике) (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явились;

от третьего лица (Общество с ограниченной ответственностью "СДМ-Медиа"): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02 апреля 2012 года

по делу N А71-16489/2011,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению Муниципального казенного предприятия города Ижевска "Горсвет"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

с участием третьего лица Общества с ограниченной ответственностью "СДМ-Медиа",

опризнании недействительным решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Муниципальное казенное предприятие города Ижевска "Горсвет" (далее - МКП "Горсвет", предприятие) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с требованиями о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее УФАС по Удмуртской Республике, антимонопольный орган) по делу N СЮ 05-03/2011-91 от 14.10.2011 (изготовлено 28.10.2011) о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда от 02.04.2012 (резолютивная часть решения оглашена 27.03.2012) заявленные требования удовлетворены в части признания недействительными пунктов 1, 3, 4, 5 оспариваемого решения, предписание в части перечисления в федеральный бюджет дохода в размере 1 003 313,72 рублей. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Не согласившись с судебным актом, УФАС по Удмуртской Республике обжаловало решение суда в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части признания недействительными решения и предписания, полностью отказать заявителю в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на ошибочную квалификацию договора между МКП "Горсвет" и ООО "СДМ-Медиа" от 01.10.2008 N 170 как субагентского; фактически МКП "Горсвет" осуществляло переток электрической энергии через свои сети, взимало плату за обслуживание сетей энергоснабжения, данная деятельность непосредственно связана с оказанием услуг по передаче электрической энергии, однако тариф на передачу электрической энергии для предприятия не был утвержден. По мнению подателя жалобы, действия заявителя, выразившиеся во взимании платы за оказание услуг, непосредственно связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии, а также совмещение деятельности по продаже электрической энергии и передаче электрической энергии подлежат квалификации как нарушение запрета, установленного п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Заявителем и третьим лицом по делу отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители заинтересованного лица, третьего лица участие в заседании суда апелляционной инстанции не принимали.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения в отношении МКП "Горсвет" дела о нарушении антимонопольного законодательства послужили жалобы на действия Администрации города Ижевска и МКП "Горсвет", направленные на расторжение договора от 01.10.2008 с ООО "СДМ-Медиа" о предоставлении услуг наружного освещения рекламных конструкций, результатом которых явилось отключение от энергоснабжения рекламных конструкций ООО "СДМ-Медиа".

По результатам рассмотрения данного дела Комиссией УФАС по Удмуртской Республике принято решение от 14.10.2011 (изготовлено 28.10.2011) года, которым МКП "Горсвет" признано: 1) занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в территориальных границах пролегания электрических сетей; 2) нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", что выразилось в препятствовании перетока электрической энергии для энергоснабжения энергопринимающих устройств ООО "СДМ-Медиа"; 3) нарушившим п.10 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", что выразилось во взимании платы за оказание услуг, непосредственно связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии без установленного Региональной энергетической комиссией Удмуртской Республики тарифа на оказание услуг по передаче электрической энергии. В решении указано на выдачу МКП "Горсвет" предписаний о восстановлении положения, существовавшего до нарушений антимонопольного законодательства путем восстановления передачи (перетока) электрической энергии в отношении рекламных конструкций ООО "СДМ - Медиа" (п. 4) и перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 1 003 313, 72 рублей (п. 5); материалы дела в отношении МКП "Горсвет" и виновного должностного лица передать для возбуждения дела об административном правонарушении по ст.14.31 КоАП РФ (п. 6) (т.1 л.д.9-12).

Предписанием от 14.10.2011 МКП "Горсвет" предписано: 1) в срок до 30.11.2011 восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства путем восстановления передачи (перетока) электрической энергии в отношении рекламных конструкций ООО "СДМ-Медиа" N N 068, 079, 044, 002, 054, 090, 089, 010, 109, 117, 065, 015, 071, 047 (конструкция N1), 047 (конструкция N1), 045, 011, 031, 032, 033, 009, 046, 052, 067, 012, 003, 004, 091, 073, 016, 004, 053, 072, 077, 110, 111, 081, 093, 108, 092, 082,060, 056, 070, 066, 051, 055, 050, 076, 014, 037, 048, 043, 001, 013, 039, 040, 007, 038, 041, 049, 086, 087, 088, 107, 104, 042, 106, 103, 105, 80; 2) в срок до 30.11.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 1 003 313 руб. 72 коп. (л.д.13).

Полагая, что вынесенные антимонопольным органом решение и предписание не соответствуют требованиям законодательства, нарушают права и законные интересы МКП "Горсвет", последнее обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях МКП "Горсвет" нарушений требований антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы жалобы, заслушав представителей заявителя, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права считает выводы суда об отсутствии в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства ошибочными по следующим основаниям.

В силу ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Согласно ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень запрещенных данной нормой действий (бездействий) хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, не является закрытым. Антимонопольный орган может квалифицировать по ч. 1 ст. 10 названного Закона и не поименованные прямо действия (бездействие), если они совершены в нарушение антимонопольного законодательства.

Подпунктом 10 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в качестве одного из запрещенных действий определено нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для целей применения положений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий, результатом которых является наступление (или угроза наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

В соответствии с ч. ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Антимонопольным органом установлено, что МКП "Горсвет" осуществляет деятельность на рынке передачи электрической энергии в территориальных границах пролегания электрических сетей, переданных ему в хозяйственное ведение на основании решения Комитета по управлению имуществом администрации г. Ижевска от 01.09.1997 N 01-04у/21, следовательно, предприятие занимает доминирующее положение в границах присоединенных сетей на указанном рынке услуг.

Согласно ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) услуги по передаче электрической энергии относятся к естественно монопольным видам деятельности.

Субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства (п. 3 ст. 8 Закона N 147-ФЗ).

Правоотношения в области электроэнергетики входят в сферу антимонопольного регулирования и контроля, что закреплено в п. 1 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N35-ФЗ).

В ст. 3 Закона N 35-ФЗ определено, что под услугами по передаче электрической энергии подразумевается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Исходя из содержания п.п. 1, 4 ст. 26 Закона N 35-ФЗ услуги как по технологическому присоединению к электрическим сетям, так и по перетоку электрической энергии (в случае невозможности непосредственного присоединения к электрическим сетям энергоснабжающей организации) осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителей, являясь обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

Согласно п.6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Из абз. 2 п. 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее Правила технологического присоединения) следует, что независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в п. 12.1, 14 и 34 названных Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

По условиям заключенного ООО "СДМ-Медиа" (Заказчик) и МУП "Горсвет" (Исполнитель) договора от 01.10.2008 N 170, Исполнитель обязуется оказывать следующие услуги: на основании письменной заявки и при наличии технической возможности (согласование) осуществлять подключение (отключение) рекламных конструкций любого вида к сети наружного освещения; осуществлять текущее обслуживание сетей наружного освещения до точки разграничения балансовой принадлежности электрических сетей. Договором предусмотрена оплата потребленной электрической энергии и работ по текущему обслуживанию сетей наружного освещения (п. 2.3 договора).

Приложением к дополнительному соглашению N 6 к договору N 170 является акт по разграничению балансовой принадлежности электросетей между энергоснабжающей организацией и потребителем, которым граница балансовой принадлежности между МУП "Горсвет" и ООО "СДМ-Медиа" определена в точке присоединения к проводам воздушной линии наружного освещения (т. 1 л.д. 33 - 39).

Проанализировав условия договора и приложений к нему суд апелляционной инстанции полагает, что в рамках договора МКП "Горсвет" фактически осуществляет деятельность по обеспечению ООО "СДМ-Медиа" электрической энергией. Поступление электрической энергии на энергопринимающие устройства ООО "СДМ-Медиа" происходит через электросетевое хозяйство МКП "Горсвет".

При наличии осуществленного технологического присоединения объектов ООО "СДМ-Медиа" к сетям, принадлежащим МКП "Горсвет" в целях перетока электроэнергии, на последнего распространяется обязанность сетевой организации по поддержанию надежности обеспечения электрической энергией.

Следовательно, в силу прямого указания, содержащегося в п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, МКП "Горсвет" не вправе препятствовать перетоку электрической энергии на объекты ООО "СДМ-Медиа".

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт отключения рекламных конструкций ООО "СДМ - Медиа" от энергоснабжения.

Пункт 29 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг предусматривает случаи, когда сетевая организация в соответствии с актами согласования аварийной и технологической брони вправе приостановить передачу электрической энергии (наличие задолженности по оплате, нарушение условий присоединения (подключения).

Доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о правомерности отключения объектов третьего лица от энергоснабжения, в материалы дела не представлено.

Действия МКП "Горсвет" по отключению рекламных конструкций третьего лица от энергоснабжения обоснованно квалифицированы как нарушение субъектом, занимающим доминирующее положение, установленного ст. 10 Закона о защите конкуренции запрета на совершение действий, результатом которых явилось ущемление интересов ООО "СДМ - Медиа".

Действия МКП "Горсвет" по отключению рекламных конструкций ООО "СДМ-Медиа" от энергоснабжению были предметом оценки арбитражного суда при рассмотрении дела N А71-6875/2011.

Судебными актами арбитражного суда первой, апелляционной и кассационной инстанций данные действия МКП "Горсвет" признаны неправомерными, совершенными в нарушение законодательства об элетроэнергетике.

С учетом изложенного апелляционный суд считает принятое антимонопольным органом решение в части пунктов 1, 2, 4, 6, а также предписание в части пункта 1 соответствующим требованиям законодательства. Требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

Пункт 1 Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" предписывает Правительству Российской Федерации определять с учетом норм, установленных законодательными актами Российской Федерации, утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Регулируемые государством цены (тарифы) применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

В силу ст. 23 Закона N 35-ФЗ государственному регулированию в электроэнергетике подлежат, в том числе, цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и(или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" такое регулирование осуществляется на услуги по передаче электрической энергии по сетям.

МКП "Горсвет" вменяется нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся во взимании платы за оказание услуг, непосредственно связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии в отсутствие установленного тарифа.

Предписанием от 14.10.2011 предприятию предложено перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 1 003 313, 72 рублей.

Сумма дохода определена на основании данных, содержащихся в письме МКП "Горсвет" от 13.10.2011 о стоимости оказанных на основании договора N 170, в том числе: услуг за текущее обслуживание, согласование, подготовку и выдачу технических условий, подключение рекламных конструкций, за потребленную электрическую энергию (т. 1 л.д. 40).

Сведений об оплате оказанных услуг в письме не содержится. Между тем в силу подп. "к", п. 2 ст. 23, п. 3 ст. 51 Закона о защите конкуренции взысканию в федеральный бюджет подлежит доход, именно полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Необходимо отметить, что приложением к дополнительному соглашению к договору N 170 определена структура платы по договору, которая включает стоимость текущего обслуживания рекламных конструкций в месяц, стоимость потребленной на освещение рекламных конструкций электрической энергии, определенную расчетным путем. Стоимость 1 кВт/часа электрической энергии определяется по цене договора с гарантирующим поставщиком, то есть в соответствии с установленным в надлежащем порядке тарифом. Стоимость услуг по передаче электрической энергии (как указано в решении антимонопольного органа, непосредственно связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии) УФАС по Удмуртской Республике не установлена. В решении не содержится обоснования, почему весь полученный в рамках договора доход подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При отсутствии достоверных данных о размере полученного МКП "Горсвет" дохода от оказания услуг по передаче электрической энергии в отсутствие установленного тарифа, суд апелляционной инстанции считает недоказанным размер дохода, полученного от осуществления деятельности с нарушением требований антимонопольного законодательства, что является основанием для признания недействительным оспариваемого предписания в данной части.

По вышеизложенным основаниям требования заявителя о признании недействительным решения антимонопольного органа в части пунктов 3,5, пункта 2 предписания подлежат признанию недействительными.

С учетом выводов суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции подлежит отмене в части в связи с неправильным применением норм материального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса), с изложением резолютивной части решения в новой редакции.

Поскольку заявленные требования удовлетворены не в полном объеме, в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины за подачу заявления относятся на заявителя по делу. Расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы не взыскиваются, поскольку жалоба удовлетворена не в полном объеме, УФАС по Удмуртской Республике от уплаты государственной пошлины освобожден (ст. 333.37 Налогового кодекса РФ).

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, частью 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 02 апреля 2012 года по делу N А71-16489/2011 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике N СЮ 05-03/2011-91 от 14.10.2011 в части пунктов 3, 5, предписание от 14.10.2011 в части пункта 2 как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части требований отказать".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Е.Е. Васева Н.В. Варакса