Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2012 г. N 15АП-6057/12

город Ростов-на-Дону

04 июля 2012 г.

дело N А32-36495/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: директор Донченко Юрий Николаевич, паспорт; представитель Асеева Ю.П., паспорт, доверенность от 30.03.2012 года N 16

от ответчика: представитель Сулейманов Ш.М., паспорт, доверенность

от третьего лица: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительная компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 06.04.2012 по делу N А32-36495/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительная компания"

к ответчику открытому акционерному обществу "Красная поляна"

при участии третьего лица закрытого акционерного общества "НББ-Девелопмент"

о взыскании 15382738 руб. подлежащих оплате за фактически выполненные подрядные работы

принятое в составе судьи Русова С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промышленная строительная компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Красная поляна" (далее - ответчик) о взыскании 15 382 738 руб. подлежащих оплате за фактически выполненные подрядные работы (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "НББ-Девелопмент".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06 апреля 2012 г. в удовлетворении иска отказано. С ответчика в пользу истца взыскано 310 000 руб. судебных издержек на оплату судебной экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Промышленная строительная компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы истца о незаключенности договора. Суд не учел того, что стороны определив в п. 2.1. договора от 28.06.2010 г. N 246/10-ГК-16 результат договорных отношений не определили виды и объемы необходимых работ, а также объемы необходимых материалов. Отсутствие согласованной технической документации свидетельствует о незаключенности договора. Судом не был учтен тот факт, что заказчик так и не согласовал, не утвердил разработанную подрядчиком проектно-сметную документацию. Реально необходимую сумму затрат на возведение и введение в эксплуатацию оговоренного в договоре объекта было невозможно определить без согласования проектно-сметной документации, параметров зданий и сооружений, инженерно-геологических условий, отсутствующих на момент подписания договора. Тот факт, что стороны приступили к исполнению договора не может свидетельствовать о его заключенности. Тем более, что выполняемые истцом работы заказчик не принимал. В рассматриваемом споре речь идет о возведении специфического, технически сложного объекта, для строительства которого на момент подписания договора не было ни разработанной проектно-сметной документации, ни аналоговых образцов. Поскольку в отношении спорного объекта техническая, проектно-сметная документация не была согласована и утверждена заказчиком, неясным является вывод суда о разграничении основных и дополнительных работ по спорному договору. Исходя из изложенного, истец полагает, что право подрядчика на оплату фактически выполненной работы подлежит защите на основании норм главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

В судебном заседании представители истца доложили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы - отказать.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя не обеспечило, в связи с чем, дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28 июня 2010 года ОАО "Красная поляна" (Заказчик), ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) и ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) заключили договор подряда N 246/10-ГК-16.

Предметом договора (статья 2 договора) является поручение Заказчиком и принятие Подрядчиком на себя обязательства выполнить Работы по объекту СТК "Горная карусель", части касающегося строительства гаража для гондол на нижней посадочной станции ППКД "Карусель-3", гаража для ратраков и пешеходного перехода с транспортером между станциями ППКД "Карусель-2" и ППКД "Карусель-3", на отметке +1 450 м над уровнем моря.

В соответствии со статьей 1 "Определение и толкование терминов" исследуемого Договора под термином "Работа" следует понимать комплекс работ, выполняемых Подрядчиком в соответствии с Договором и приложениями к нему включающие в себя разработку Рабочей документации, строительство Объекта в соответствии с законодательством и подзаконными актами Российской Федерации, строительными нормами и правилами, Проектной документацией, производство строительно-монтажных, пусконаладочных работ, включая закупку и поставку оборудования, сдача законченного строительством объекта приемочной комиссии, в случае необходимости получение согласования и разрешения компетентных органов, безвозмездное устранение недостатков, дефектов, выявленных в ходе строительства и в гарантийный период.

Работы выполняются по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, пос. Эсто-Садок, Северный склон хребта "Аибга" (п. 2.2.).

Заказчик в соответствии с условиями исследуемого Договора и нормами действующего законодательства обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ в установленном порядке и оплатить выполненные работы (п. 2.3. договора).

Подрядчик в установленные Договором сроки, в пределах Договорной цены, обязуется выполнить все работы, предусмотренные Договором (п. 2.4.).

Работы, предусмотренные исследуемым Договором, осуществляются Подрядчиком собственными силами или с привлечением субподрядных организаций, имеющих соответствующие свидетельства о допуске ко всему перечню требуемых видов работ, о членстве в саморегулируемых организациях в строительстве (СРО) и разрешения. При этом Подрядчик несет перед Заказчиком полную ответственность за действия (бездействие) привлеченных субподрядных организаций (п. 2.6. договора).

Кроме того, из анализа ст. 1, п. 2.6., п. 3.1., 6.1. спорным договором, а также приложения N 1 "Календарный план-график ПИР и СМР" и технических заданий следует, что в обязанность заказчика входило выполнение проектных работ - разработка рабочей документации и формирование сметных расчетов.

В соответствии с абз. 2 п. 2.6. договора, разработанная Подрядчиком Рабочая документация должна быть полной и достаточной для использования ее при выполнении работ по исследуемому Договору.

Заказчик поручает Техническому заказчику осуществлять контроль за выполнением работ, в том числе Технический надзор (п. 2.7. договора).

Общая стоимость Работ по исследуемому Договору составляет: 18 100 000 (восемнадцать миллионов сто тысяч) рублей 00 копеек, и является твердой (статья 3 Договора). Сметный расчет на стоимость работ по Договору будет представлен Подрядчиком одновременно с разработанной Рабочей документацией.

Стоимость работ, предусмотренная исследуемым Договором, включает в себя стоимость всех видов Работ, подлежащих выполнению и всех видов услуг, подлежащих оказанию, а также стоимость материалов и их доставку к месту проведения работ, монтируемого оборудования, а также все расходы Подрядчика, понесенные им в связи с исполнением своих обязательств по Договору.

Порядок и условия платежей по Договору установлены в статье 4 Договора.

Так оплата по Договору производится Заказчиком в следующем порядке:

а) Заказчик перечисляет Подрядчику аванс в размере 70 % от стоимости Работ;

б) Дальнейшая оплата Заказчиком выполненных Подрядчиком, принятых Техническим заказчиком работ оплачивается в течение 10 (десяти) банковских дней, следующих за датой, предоставленных Подрядчиком документов, подписанных Техническим заказчиком, в совокупности (в 4-х экземплярах) в печатном виде:

- Счет; Счет-фактура;

- Журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба);

- Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в т.ч. на электронном носителе в формате "Гранд Смета", версии 4.0;

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N Кс-3); Комплект исполнительной документации.

При этом на установленное оборудование представляется отдельный счет и отдельные формы N КС-2 и формы N КС-3.

Сроки выполнения работ согласованы в статье 5 Договора и в Приложении N 1 к исследуемому Договору.

Сторонами также согласованы следующие Приложения к Договору:

- Приложение N 1 - График выполнения работ;

- Приложение N 2 - Перечень видов работ для формирования Актов о приемке выполненных работ (форм N КС-2);

- Приложение N 3.1 - Техническое задание на гараж для гондол на нижней посадочной станции ППКД "Карусель-3";

- Приложение N 3.2 -Техническое задание на гараж для ратраков;

- Приложение N 3.3 - Техническое задание на пешеходный переход с транспортером между станциями ППКД "Карусель-2" и ППКД "Карусель-3";

- Приложение N 4 - Распределение договорной цены.

Из материалов дела усматривается, что 19 июля 2010 года ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) направило письмо N 148 (приложение к арбитражному делу: том 1, л.д. 128) в адрес ОАО "Красная поляна" (Заказчик) и копию в адрес ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) в котором выразило просьбу обеспечить ежедневное присутствие на строительной площадке представителей Заказчика и Технического заказчика, уполномоченных принимать к освидетельствованию скрытые работы.

03 августа 2010 года ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) письмом N 61/ДСС (том 14, л.д. 58) направило в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) регламент прохождения форм N КС-2 и КС-3, актов сдачи-приемки, счетов, счетов-фактур.

06 августа 2010 года ОАО "Красная поляна" (Заказчик) направило письмо N 1480 (том 14, л.д. 41) в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) в котором представило перечень замечаний по проектной документации по объекту "Гараж для ратраков", в частности указав, что в проекте нет гидроизоляции наружных стен примыкающих к грунту и дренажа вдоль этих стен; нет теплоизоляции стен и покрытия; внутренние стены санузлов выполнить из бетона или пенобетона; на полу санузлах по гидроизоляции выполнить стяжку 50 мм. для наклейки плитки; мастерской не должно быть на плане, и перегородок под нее; дать ведомость проемов под инженерию; нет конструкции ворот; дать узел примыкания площадки канатной дороги к площадке над гаражом.

07 сентября 2010 года и 09 сентября 2010 года ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) направило письмо N 100/ДСС (том 14, л.д. 60) и письмо N0 102/ДСС (том 13, л.д. 12; том 14, л.д. 59), соответственно, в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) в котором представило перечень нарушений организации строительства и нарушений технологии строительных процессов, выявленных в результате проведенных проверок.

25 октября 2010 года ОАО "Красная поляна" (Заказчик), ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) и ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) заключили Дополнительное соглашение N 1 к Договору подряда от 28 июня 2010 года N 246/10-ГК-16 (том 1, л.д. 134) в соответствии с которым Стороны внесли изменения в следующие статьи исследуемого договора:

- Статья 3 "Договорная цена";

- Статья 6 "Обязательства Подрядчика";

- Статья 7 "Обязательства Заказчика".

Названым дополнительным соглашением стороны в частности изложили п. 3.2. договора в следующей редакции: "Стоимость работ, предусмотренная п. 3.1. Договора, включает в себя стоимость всех видов Работ, подлежащих выполнению и всех видов услуг, подлежащих оказанию, стоимость монтируемого оборудования, стоимость материалов и их доставку к месту проведения работ, за исключением доставки материалов и оборудования, которые могут быть доставлены к месту производства работ только воздушным путем, а также все расходы Подрядчика, понесенные им в связи с исполнением своих обязательств по Договору. Расходы по доставке материалов, доставка которых может быть осуществлена только воздушным путем несет заказчик.

08 октября 2010 года ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) направило письмо N 205 (том 2, л.д. 1; том 9, л.д. 1) в адрес ОАО "Красная поляна" (Заказчик) с которым направило на утверждение и передачу в производство работ 1 экземпляр проектно-сметной документации, в т.ч. сводный сметный расчет.

Также вышеуказанным письмом Подрядчик уведомил Заказчика об увеличении стоимости Работ предусмотренных исследуемым Договором.

В приложение к письму Подрядчиком в адрес Заказчика был отправлен Приемо-сдаточный акт N 1 передачи конструкторской (технологической документации) от 08 октября 2010 года. Перечень передаваемой документации указан в описи - приложении N 1 к приемо-сдаточному акту N 1 от 08.10.2010 года. Стоимость строительно-монтажных работ, предусмотренных исследуемым Договором, согласно Сводному сметному расчету составила 37 415 907 руб.

18 октября 2010 года ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) направило письмо N 214 (том 5, л.д. 1; том 8, л.д. 49) в адрес ОАО "Красная поляна" (Заказчик) и ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) с которым согласно описи (том 5, л.д. 3; том 8, л.д. 50) направило следующую документацию:

- Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) за сентябрь - октябрь 2010 г. NN 1-13 (том 5, л.д. 7-86; том 8, л.д. 54-133);

- Справка о стоимости работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 15.10.2010 г. (том 5, л.д. 4; том 8, л.д. 51);

- Счет на оплату N 55 от 15.10.2010 г. (том 5, л.д. 5; том 8, л.д. 52);

- Счет-фактура N 85 от 15.10.2010 г. (том 5, л.д. 6; том 8, л.д. 53);

- Сводный сметный расчет стоимости строительства на сумму 37 415 907 (тридцать (семь миллионов четыреста пятнадцать тысяч девятьсот семь) рублей (том 5, л.д. 91; том 8, л.д. 138);

- Проект дополнительного соглашения к Договору (в материалы дела не представлен).

Стоимость выполненных Подрядчиком работ, согласно вышеуказанной документации, составила 23 592 691 руб.

Также вышеуказанным письмом Подрядчик уведомил Заказчика об увеличении стоимости работ, предусмотренных исследуемым Договором, сроков строительства и в связи с этим необходимости подписания Дополнительного соглашения к исследуемому Договору.

ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) направило письмо N 208/ДСС (том 13, л.д. 5; том 13, л.д. 69; том 14, л.д. 61) в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) с которым возвращает без подписания ранее представленные Подрядчиком Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справку о стоимости работ и затрат (форма N КС-3). Причины не подписания первичной учетной документации указанны в тексте данного письма.

24 октября 2010 года ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) направило письмо N 221 (том 5, л.д. 93) в адрес ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) с которым направило Пояснительную записку по обоснованию увеличения договорной цены по Договору.

24 октября 2010 года ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) направило письмо N 222 (том 5, л.д. 102) в адрес ОАО "Красная поляна" (Заказчик) с которым направило Пояснительную записку по обоснованию увеличения договорной цены по Договору (том 5, л.д. 103).

07 декабря 2010 года ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) направило письмо N 283 (том 4, л.д. 1; том 6, л.д. 1) в адрес ОАО "Красная поляна" (Заказчик) и ЗАО "НББ-Девелопмент" (Технический заказчик) с которым направило следующую документацию:

- Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) NN 1-9, 11-15 (том 4, л.д. 143-235);

- Справка о стоимости работ и затрат (форма N КС-3) N 1 от 06.12.2010 г. (том 4, л.д. 140);

- Счет на оплату N 75 от 07.12.2010 г. (том 4, л.д. 141);

- Счет-фактура N 111 от 07.12.2010 г. (том 4, л.д. 142);

- Сметная документация согласно описи (том 4, л.д. 5; том 6, л.д. 4), в т.ч. Сводный сметный расчет стоимости строительства на сумму 45 902 238 руб. (том 4, л.д. 8; том 6, л.д. 8);

- Проект Соглашения о расторжении Договора подряда (том 4, л.д. 4; том 6, л.д. 6). Стоимость выполненных Подрядчиком Работ, согласно вышеуказанной документации, составила: 28 052 738 руб.

13 декабря 2010 года ОАО "Красная поляна" (Заказчик) направило письмо N 2254 (том 13, л.д. 70) в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) в котором указывает на несоблюдение Подрядчиком сроков строительства, определенных Договором, а также требует предоставить пакет документов на выполненные в полном объеме работы по Договору.

17 декабря 2010 года ОАО "Красная поляна" (Заказчик) направило письмо N 2286 (том 13, л.д. 68; том 14, л.д. 42) в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) в котором указывает на несоответствие расценок, примененных при составлении ранее направленных в адрес Заказчика Актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справок о стоимости работ и затрат (форма N КС-3), приложению N 4 к Договору (Распределение договорной цены).

Кроме того, вышеуказанным письмом в целях фиксации фактически выполненного объема работ по Договору Заказчик потребовал предоставить Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справки о стоимости работ и затрат (форма N КС-3) оформленные в соответствии с приложением N 4 к Договору, исполнительную документацию, подтверждающую факт выполнения работ по Договору в полном объеме, а также предложил Подрядчику направить надлежаще уполномоченного представителя для участия в приемке фактически выполненных работ.

24 декабря 2010 года ОАО "Красная поляна" (Заказчик) направило письмо N 2343 (том 13, л.д. 66) в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) в котором уведомляет о досрочном расторжении Договора в одностороннем досудебном порядке.

Неполная оплата выполненных работ явилась основанием для обращения общества с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, доводы и возражения сторон пришел к выводу о том, что в рамках выполнения спорных работ взаимоотношения сторон должны квалифицироваться как отношения строительного подряда, регулируемые специальными нормами параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд не может в полной мере согласиться с выводами суда первой инстанции в части квалификации спорных отношений как договора строительного подряда.

Из спорного договора усматривается, что помимо собственно выполнения строительных работ в обязанности подрядчика входило выполнение проектных работ - Разработка рабочей документации. Названый вывод следует из анализа ст. 1, п. 2.6., п. 3.1., 6.1. спорным договором, а также приложения N 1 "Календарный план-график ПИР и СМР" и технических заданий к договору. Спорным договором также раздельно регулируется порядок сдачи-приемки результата проектных работ - Рабочей документации (п. 14.1. - 14.5. договора) и результата строительных работ (п. 14.6. - 14.13. договора). В технических заданиях и приложениях к ним сторонами договора согласованы требования к проектированию спорных работ.

В соответствии со статьей 758 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании статьи 762 Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не предусмотрено договором, заказчик обязан уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

По статье 759 кодекса предоставление заказчиком задания на проектирование является существенным условием договора подряда на выполнение проектных работ.

С учетом изложенного, апелляционный суд квалифицирует правоотношения сторон в части проектных работ по разработке рабочей документации как подряд на выполнение проектно-изыскательских работ.

Таким образом, спорный договор является смешанным содержащим в себе элементы договора подряда на выполнение проектных работ и договора строительного подряда. При этом апелляционный суд также учитывает, что выполнение проектных работ предшествует выполнению строительных работ.

Из оспариваемого решения усматривается, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из следующего.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Возникновение необходимости проведения дополнительных работ, при условии своевременного предупреждения об этом заказчика, может являться основанием для превышения указанной в договоре цены только в том случае, если эта цена приблизительная. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При твердой цене подрядчик вправе требовать ее увеличения только при существенном возрастании стоимости предоставленных подрядчиком материалов и оборудования, но не вследствие необходимости проведения дополнительных работ. Причем таким правом подрядчик может воспользоваться только до прекращения отношений по договору подряда, поскольку при отказе заказчика выполнить указанное требование подрядчик может требовать расторжения договора в соответствии со статьей 451 Кодекса (в связи с существенным изменением обстоятельств), что возможно лишь в пределах срока действия договора.

Для договора строительного подряда установлены специальные правила, в силу которых подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. По правилам статьи 450 Кодекса, изменение договора возможно либо по соглашению сторон, либо по решению суда. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Кодекса).

Названная норма не исключает право подрядчика требовать в соответствии с абзацем 2 пункта 6 статьи 709 и статьей 451 Кодекса пересмотра сметы, то есть изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, если стоимость работ превысила смету менее чем на десять процентов и это нельзя было предусмотреть при заключении договора. Следовательно, надлежащим доказательством согласия заказчика на увеличение сметной стоимости материалов является соглашение сторон об изменении договора подряда, заключенное в письменной форме.

Судом первой инстанции было установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны заключили соглашение об изменении сметной стоимости работ.

Суд первой инстанции указал, что дополнительные работы выполнялись в связи с исполнением договора, заключенного сторонами. Вместе с тем, стоимость этих работ, не входила в цену договора. Дополнительного соглашения об изменении цены не имеется. Дополнительные работы не согласованы в установленном в договоре порядке. Доказательства согласования сторонами дополнительных работ с соблюдением порядка, установленного в статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации также не представлены.

Поскольку отношения сторон по исполнению договора, в том числе и по выполнению дополнительных работ, регулируются нормами о договоре строительного подряда, суд первой инстанции счел необоснованными требования истца о взыскании стоимости этих работ в соответствии с положениями главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судом был отклонен довод истца о том, что договор является незаключенным ввиду несогласованности условия о предмете.

Суд первой инстанции указал, что из материалов дела следует, что у сторон не имелось разногласий, касающихся предмета договора, и они сочли возможным приступить к его исполнению. Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных конклюдентных действий, а, следовательно, и о наличии самой сделки. Стороны своими конклюдентными действиями по исполнению условий договора фактически подтвердили его заключение и согласование существенных условий.

Апелляционный суд считает названые выводы суда первой инстанции ошибочными в силу следующего.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из этого следует, что существенным условием любого гражданско-правового договора является условие о его предмете.

Предметом спорного договора является выполнение истцом работ, из чего следует, что условие о предмете должно быть индивидуализировано с той степенью конкретности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств, как минимум, с точки зрения видов (конкретного перечня) и объема (содержания) выполняемых работ.

Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость. Определяя в качестве существенного условие о предмете и о сроке, законодатель придает временному фактору значение условия исполнимости соответствующего обязательства, которая в этом случае обусловлена не только определенностью в вопросе о содержании действий, которые обязан совершить должник (предмет обязательства) в пользу кредитора, но и определенностью в вопросе о периоде времени, в течение которого эти действия должны быть совершены. При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о предмете и о сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства в случаях, когда совершение сторонами действий, определенных в качестве предмета обязательства, явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о предмете и о сроке их исполнения.

Поскольку в предмет обязательства строительного подряда входят действия подрядчика по выполнению строительных работ и передаче результата этих работ заказчику, постольку исцеление незаключенного по причине несогласования предмета договора возможно в результате действий сторон, опосредующих передачу результата выполненных работ.

Оценивая спорный договор как заключенный суд первой инстанции исходил из того, что стороны своими конклюдентными действиями по исполнению условий договора фактически подтвердили его заключение и согласование существенных условий.

Между тем, данный вывод признается апелляционным судом ошибочным по следующим основаниям.

Как уже указывалось в тексте настоящего постановления, спорный договор оценен апелляционным судом как смешанный содержащий в себе элементы договора подряда на выполнение проектных работ и договора строительного подряда.

Анализ условий договора и приложений к нему, в том числе календарного плана-графика выполнения работ позволяет прийти к выводу о том, что выполнение проектных работ (разработка рабочей документации, на основании которой (после утверждения ее заказчиком) должны выполняться строительные работы) предшествует выполнению строительных работ.

Материалами дела подтверждено, что разногласия сторон в части выполнения работ по спорному договору возникли еще на стадии выполнения проектных работ (разработки рабочей документации).

Так материалами дела подтверждено, что 06 августа 2010 года ОАО "Красная поляна" (Заказчик) направило письмо N 1480 (том 14, л.д. 41) в адрес ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) в котором представило перечень замечаний по проектной документации по объекту "Гараж для ратраков", в частности указав, что в проекте нет гидроизоляции наружных стен примыкающих к грунту и дренажа вдоль этих стен; нет теплоизоляции стен и покрытия; внутренние стены санузлов выполнить из бетона или пенобетона; на полу санузлах по гидроизоляции выполнить стяжку 50 мм. для наклейки плитки; мастерской не должно быть на плане, и перегородок под нее; дать ведомость проемов под инженерию; нет конструкции ворот; дать узел примыкания площадки канатной дороги к площадке над гаражом.

Из материалов дела не усматривается, что в ходе совершения каких-либо конклюдентных действий стороны пришли к соглашению о направленности общей воли сторон к единому результату работ, который в конечном итоге должен был внести определенность в предмет договора в части отношений по строительному подряду.

Доказательств того, что разработанная истцом рабочая документация определяющая конкретные виды, объем работ и другие предъявляемые к ним требования, была утверждена в порядке предусмотренном договором заказчиком материалы дела не содержит. В материалах дела также отсутствует согласованный сторонами сметный расчет на стоимость работ, который должен был представлен подрядчиком одновременно с разработанной Рабочей документацией (абз. 2 п. 3.1. договора).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 2 данной статьи договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В материалах дела отсутствует проектная и иная техническая документация к спорному договору, а также смета, утвержденная в предусмотренном договором порядке. Таким образом, в отсутствие в материалах дела доказательств свидетельствующих о совершении сторонами действий определенных в качестве предмета обязательства явно свидетельствующих об отсутствии спора по вопросу о предмете договора, суд пришел к выводу о незаключенности договора в части отношений по выполнению строительных работ по спорным объектам.

Итоговой целью подписанного истцом и ответчиком договора от 28.06.2010 года N 246/10-ГК-16 являлось выполнение работ по Объекту - СТК "Горная карусель", части касающегося строительства гаража для гадол на нижней посадочной станции ППКД "Карусель-3", гаража для ратраков и пешеходного перехода с транспортером между стациями ППКД "Карусель-2" и ППКД "Карусель-3" на отметке +1450 м над уровнем моря (пункт 2.1. договора). При этом в обязанности подрядчика по договору входит выполнение всех работ, являющихся предметом договора, в соответствии с выданным заказчиком техническим заданием, разработанной рабочей документации, утвержденной заказчиком (пункт 6.1. договора).

Таким образом, определив при подписании договора результат договорных отношений, стороны не определили виды и объемы необходимых работ, а также объемы необходимых материалов.

Между тем, определение предмета договора строительного подряда обладает существенным своеобразием, вызванным тем, что строительство представляет собой сложный технический процесс. Именно поэтому предмет данного договора определяется согласованием сторонами технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации). Отсутствие согласованной технической документации свидетельствует о незаключенности договора.

Суд первой инстанции не учел данное обстоятельство и, ссылаясь на конклюдентные действия сторон по исполнению условий договора, пришел к выводу, что между сторонами договора не имелось разногласий, касающихся предмета договора, что стороны фактически заключили договор, согласовав его существенные условия.

Однако у сторон имелась ясность относительно объектов, которые должны быть созданы в результате выполнения работ. Определенности же по необходимым видам и объемам работ между сторонами достигнуто не было, что и явилось, в конечном итоге, причиной разногласий между сторонами, а также поводом для обращения в суд с заявленным иском.

Подтверждением этого является тот факт, что заказчик так и не согласовал, не утвердил разработанную подрядчиком проектную документацию. Реально необходимую сумму затрат на возведение и введение в эксплуатацию оговоренного в договоре объекта было невозможно определить без составления проектной документации, параметров зданий и сооружений, инженерно-геологических условий, отсутствующих на момент подписания договора.

Замечания истца, изложенные в письме от 06 августа 2010 года N 1480, а также многочисленные замечания и предписания технического заказчика на которого заказчиком были возложены обязанности по контролю, техническому надзору и приемке результатов подрядных работ (п. 2.7., ст. 8, ст. 14), свидетельствуют о том, что у сторон имелись разногласия относительно разработанной истцом рабочей документации, а также о том, что работы не были приняты заказчиком, в том числе по причине отсутствия утвержденной заказчиком проектной документации.

Тот факт, что стороны приступили к фактическому строительству объектов указанных в п. 2.1. договора не может свидетельствовать о заключенности договора, в связи с наличием указанных выше разногласий и замечаний сторон. Тем более, что выполняемые истцом работы заказчик не принимал со ссылкой на отсутствие проектной документации.

Ошибочным является вывод суда первой инстанции о наличии в предъявленных истцом к оплате работах дополнительных работ - не согласованных сторонами, но выполненных в связи исполнением договора.

Как уже указывалось в отношении возводимого истцом объекта техническая, проектно-сметная документация так и не была согласована и утверждена заказчиком. При таких обстоятельствах материалы дела не позволяют разграничить основные работы по договору, стоимость которых составляет указанную в договоре сумму, и дополнительные, во взыскании стоимости которых суд первой инстанции отказал истцу.

Более того, вывод суда первой инстанции о выполнении истцом дополнительных работ по договору противоречит представленному в материалы дела экспертному заключению. При проведении судебной экспертизы эксперт четко указал, что определить фактическую стоимость выполненных истцом дополнительных сопутствующих работ в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 28.06.2010 г. N 246 1М-ГК-16 не представляется возможным, по причине отсутствия таковых работ (ответ на вопрос N 6, стр. 48 экспертного заключения).

С учетом изложенного, апелляционный суд пришел к выводу о том, что договор от 28.06.2010 года N 246/10-ГК-16 в части выполнения строительных работ является незаключенным, а также об ошибочности вывода суда первой инстанции о дополнительном характере предъявленных истцом к оплате в рамках настоящего дела работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей являются не только договоры, но и действия юридических лиц (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, признание спорного договора незаключенным не влияет на характер фактических правоотношений сторон, так как в соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и недопустимости неосновательного обогащения. Обязанность оплаты полученных юридическим лицом результатов работ зависит от самого факта их принятия этим лицом. Недостатки формы сделки не являются обстоятельством, исключающим обязанность лица оплатить (возместить) фактически полученное им. Принятие заказчиком результата работ, выполненных подрядчиком, может свидетельствовать о наличии между сторонами фактических отношений по строительному подряду.

В связи с признанием спорного договора незаключенным апелляционный суд оценивает фактически сложившиеся отношения между сторонами настоящего спора.

Из материалов дела усматривается, что в целях определения объема, стоимости и качества выполненных работ определением суда от 21 марта 2011 года назначена судебно-строительная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Кубаньстройэксперт". Производство по делу приостановлено. Определением от 28 апреля 2011 года производство по делу возобновлено в связи с получением результата экспертизы.

Суд установил, что в экспертном заключении N 215-16.1 от 27 апреля 2011 года, содержатся следующие выводы:

Наименования и объем фактически выполненных ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) работ по договору подряда N 246/10-ГК-16 от 28 июня 2010 года, соответствуют наименованиям и объемам работ, отраженным в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Фактические затраты Подрядчика (ООО "Промышленная строительная компания") на выполнение работ, предусмотренных предметом исследуемого договора, составляют 28 052 738 рублей. Однако величина фактических затрат подрядчика, на выполнение работ, не соответствует (превышает) стоимости данных работ, определенных в договоре (т.е. твердой договорной стоимости - 18 100 000 рублей).

Работы, выполненные ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) требованиям по объему определенным договором подряда N 246/10-ГК-16 от 28 июня 2010 года не соответствуют.

В результатах работ, выполненных ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) имеют место несоответствия требованиям по качеству, определенным договором подряда N 246/10-ГК-16 от 28 июня 2010 года.

В результатах работ, выполненных ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) имеют место как устранимые, так и неустранимые недостатки.

К устранимым недостаткам отнесены отсутствие утвержденной проектно-сметной (Рабочей) и исполнительной документации.

Объем работ, необходимых для устранения данных недостатков в части разработки рабочей документации определен Техническими заданием (приложения к исследуемому договору), в части составления исполнительной документации - соответствующими нормативными актами Российской Федерации в области строительства, регламентирующими состав исполнительной документации, составляемой в ходе производства строительно-монтажных работ.

Устранение вышеуказанных недостатков не требует материальных вложений.

К неустранимым недостаткам отнесены - недостатки в результатах строительно-монтажных работ, указанные в Предписаниях, Общем журнале работ и иной документации.

Результаты работ, выполненных с отклонением от требований ГОСТ, СНиП, ВСН (т.е. с недостатками) используются заказчиком. Выполнение работ по устранению недостатков экономически нецелесообразно.

Наименования и объем фактически выполненных ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) работ по договору подряда N 246/10-ГК-16 от 28 июня 2010 года, соответствуют наименованиям и объемам работ, отраженным в Актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Фактические затраты подрядчика (ООО "Промышленная строительная компания") на выполнение работ, предусмотренных предметом исследуемого договора составляют 28 052 738 рублей. Однако величина фактических затрат подрядчика, на выполнение работ, не соответствует (превышает) стоимости данных работ, определенных в договоре (т.е. твердой договорной стоимости - 18 100 000 рублей).

Определить размер затрат ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) на строительные материалы и конструкции, завезенные и складируемые на строительной площадке и не использованные в процессе производства строительно-монтажных работ не представляется возможным, ввиду не предоставления необходимой для производства исследования по данному вопросу документации, а именно:

- Документации отражающей факт ввоза строительных материалов и конструкций на строительную площадку;

- Журнал входного контроля строительных материалов и конструкций;

- Документации отражающей передачу строительных материалов и конструкций на ответственное хранение заказчику (ОАО "Красная поляна) после прекращения производства строительно-монтажных работ.

Эксперт также указал, что определить фактическую стоимость выполненных ООО "Промышленная строительная компания" дополнительных сопутствующих работ в рамках исполнения обязательств по договору подряда N 246/10-ГК-16 от 28 июня 2010 года не представляется возможным, по причине отсутствия таковых работ (т.е. работ, не предусмотренных разработанной проектно-сметной документации, но не обходимых для исполнения предмета договора и введения объекта строительства в эксплуатацию).

В подготовленной и представленной подрядчиком проектно-сметной документации имеют место несоответствия требованиям, определенным техническими заданиями (см. исследовательскую часть по седьмому и девятому вопросам).

Кроме того, стоимость работ, отраженных в подготовленной и представленной сметной документации составляет: 45 902 238 рублей, что превышает договорную стоимость, которая составляет: 18 100 000 рублей.

В результатах работ, выполненных ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) имеют место несоответствия требованиям по качеству, определенным договором подряда N 246/10-ГК-16 от 28 июня 2010 года.

Проектно-сметная документация, разработанная и представленная ООО "Промышленная строительная компания" (Подрядчик) соответствует предъявленным для приемки ОАО "Красная поляна" Актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Кроме того, экспертом было установлено, что операторская на верхней станции "Карусель-2" эксплуатируется ОАО "Красная поляна".

Пешеходный переход с транспортером между станциями ППКД "Карусель-2" и ППКД "Карусель-3", на отм. + 1450 м" для СТК "Горная карусель" эксплуатируется ОАО "Красная поляна".

Гараж для гондол на нижней посадочной станции ППКД "Карусель-3" для СТК "Горная карусель" ОАО "Красная поляна" не эксплуатируется. Между тем, из исследовательской части заключения следует, что на объекте выполняются строительно-монтажные работы.

Гараж для ратраков:

Строительно-монтажные работы в санузлах для посетителей выполнены в полном объеме.

Санузлы для посетителей эксплуатируются ОАО "Красная поляна".

Прогулочная площадка по кровле гаража эксплуатируется ОАО "Красная поляна".

Помещения гаража эксплуатируются ОАО "Красная поляна" (хранение техники), однако не в полном объеме, в виду неготовности объекта.

Оценив указанное заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу, подтверждающим стоимость выполненных подрядчиком работ на сумму 28 052 738 рублей. Экспертным заключением также подтвержден факт потребительской ценности предъявленных к оплате работ, поскольку экспертом было установлено, что заказчиком эксплуатируется часть выполненных истцом работ. Неэксплуатируемая часть результата работ находиться в фактическом владении истца.

Оценивая выводы эксперта в части наличия в результатах работ недостатков, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Экспертом к устранимым недостаткам отнесены - отсутствие утвержденной проектно-сметной (Рабочей) и исполнительной документации.

С учетом того, что спорный договор признан апелляционным судом незаключенным, а также с учетом вывода эксперта о том, что устранение указанных недостатков не требует материальных вложений, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для соразмерного уменьшения стоимости работ в связи с указанными основаниями.

Экспертом к неустранимым недостаткам отнесены - недостатки в результатах строительно-монтажных работ, указанные в Предписаниях, Общем журнале работ и иной документации. Эксперт также указал, что результаты работ, выполненных с отклонением от требований ГОСТ, СНиП, ВСН (т.е. с недостатками) используются заказчиком. Выполнение работ по устранению недостатков экономически нецелесообразно.

Оценивая указанные недостатки, апелляционный суд также пришел к выводу об отсутствии оснований для соразмерного уменьшения стоимости работ, поскольку эксперт пришел к выводу о том, что выполнение работ по устранению названых недостатков экономически нецелесообразно, а результат работ заказчиком эксплуатируется.

Экспертное заключение не было оспорено сторонами в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний. Ходатайства о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении настоящего дела сторонами не заявлялись.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не установив в нем каких-либо неясностей, апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу и разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Поскольку материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что в рамках спорных отношений ответчиком оплачено истцу 12 670 000 руб. (платежное поручение N 584785 от 02.08.2010 г., платежное поручение N 584786 от 12.08.2010 г.). Тогда как стоимость фактически выполненных работ составила 28 052 738 руб., то требования истца о взыскании задолженности за фактически выполненные работы в размере 15 382 738 руб. (28 052 738 руб. - 12 670 000 руб.) являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Поскольку судом первой инстанции при принятии оспариваемого решения было допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что привело к неправильному применению норм материального права, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных исковых требований.

На основании ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 апреля 2012 г. по делу N А32-36495/2010 отменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Красная поляна" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительная компания" 15 382 738 рублей задолженности за фактически выполненные работы, 99 913 рублей 69 копеек государственной пошлины по иску, 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко