Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 г. N 09АП-14688/12

г.Москва

11 июля 2012 г.

Дело N А40-121924/11-130-794

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.

судей:	Поташовой Ж.В., Гончарова В.Я.,
при ведении протокола	помощником судьи Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.03.2012 по делу N А40-121924/11-130-794, принятое судьей Андрияновой С.М.,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, 107174, г.Москва, ул.Новая Басманная, д.2)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ОАО "Первая нерудная компания", Ассоциация "Недра", ОАО "Павловскгранит", ОАО "Гранит-Кузнечное", ЗАО "Павловскгранит-ИНВЕСТ"

о признании недействительными решения и предписания от 23.09.2011 по делу N 1 17/33-11,

при участии:

от заявителя:	Балабанова М.В. по доверенности от 11.01.2010 N 2-ДП; Иванушенкова И.В. по доверенности от 15.06.2011 N 602-ДП;
от ответчика:	Вовкивская Л.В. по доверенности от 01.11.2011 N ИА/40758; Филашина Е.О. по доверенности от 16.01.2012 N ИА/592; Овчинников М.А. по доверенности от 22.03.2012 N ИА/8482;
от третьих лиц:	от ОАО "Первая нерудная компания" - Воскресенская М.С. по доверенности от 28.02.2012 N 95; Котова А.Р. по доверенности от 18.01.2012 77АА N 4156250; от Ассоциации "Недра" - Сергеев В.А. по доверенности от 26.06.2012 N 1422; от ОАО "Павловскгранит" - Комаров В.С. по доверенности от 16.01.2012 N 04-16/220; от ОАО "Гранит-Кузнечное" - Сергеев В.А. по доверенности от 02.07.2012 N 121; от ЗАО "Павловскгранит-ИНВЕСТ" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пункты 2, 3 решения Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2011 по делу N 1 17/33-11 и предписания от 23.09.2011 по этому же делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 26.03.2012 г.. суд отказал в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемые акты обоснованными, не противоречащими положениям Федерального Закона от 26.07.2006 г..N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), а следовательно, не нарушающими законных прав и интересов Общества.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указывает на то, обжалованное решение противоречит обстоятельствам, установленным вступившими в законную силу судебными актами, принятым по спору о признании недействительным результата предварительного квалификационного отбора N ПНК-1, проведенного ОАО "ПНК". Считает необоснованными требования ФАС России о необходимости включения в квалификационную документацию квалификационного отбора информации о критериях начисления баллов, а также вывод о том, что Методика их начисления могла быть утверждена после вскрытия заявок претендентов.

По мнению ОАО "РЖД" оценка квалификационных предложений и принятие решения о признании или не признании участника, прошедшим квалификационный отбор, составляют исключительно прерогативу конкурсной комиссии, что указывает на то, что антимонопольный орган не вправе переоценивать предложения и решать вопрос о признании того или иного участника прошедшим квалификационный отбор.

Также считает, что устанавливая в предписании конкретный срок действия квалификационного отбора в 1 год, ответчик вторгается в сферу гражданско-правовых отношений, ограничивает правоспособность ОАО "РЖД", лишает Общество и его потенциальных контрагентов, возможности самим решать, на какой срок им заключить договоры.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает доводы жалобы несостоятельными, а выводы суда первой инстанции основанными на нормах материального права и обстоятельствах дела.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица ЗАО "Павловскгранит-ИНВЕСТ", при этом суд располагает доказательствами надлежащего извещения его о месте и времени судебного разбирательства, в связи с чем, при отсутствии возражения представителей явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ОАО "Первая нерудная компания" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать, изложил свои доводы.

Представитель Ассоциации "Недра" и ОАО "Гранит-Кузнечное" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать, изложил свои доводы. Представитель ОАО "Гранит-Кузнечное" указал о смене наименования Общества, о чем просил отметить в судебном акте.

Представитель ОАО "Павловскгранит" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать. Поддержал правовую позицию ответчика, Ассоциации "Недра" и ОАО "Гранит-Кузнечное", изложил свои доводы.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав доводы жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, считает, что решение подлежит отмене, ввиду несоответствия выводов, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения ответчиком дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 17/33-11 послужили обращения ОАО "Павловскгранит" (Воронежская область) и Ассоциация "Недра" на действия ОАО "ПНК" при проведении предварительного квалификационного отбора на право заключения договоров на поставку щебеночной продукции для нужд ОАО "РЖД" в 2010- 2013 годах, которые, по их мнению, противоречат антимонопольному законодательству.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение, согласно которого:

-в отношении ОАО "ПНК" дело по признакам нарушения ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции прекращено, в связи с отсутствием факта нарушения антимонопольного законодательства. (п.1)

-группа лиц, в составе ОАО "ПНК" и ОАО "РЖД", признана нарушившей пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части создания препятствий доступу хозяйствующих субъектов на товарный рынок гранитного щебня фракции 25-60мм. (п.2)

-ОАО "РЖД" и ОАО "ПНК" выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.(п.3).

23.09.2011, на основании указанного решения, группе лиц (ОАО "ПНК" и ОАО "РЖД") выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Считая, что указанные ненормативные правовые акты вынесены без учета норм действующего законодательства и обстоятельств спора, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ОАО "РЖД" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ, п.4 ст.200, п.3 ст.201 АПК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном несоответствии закону и, нарушении его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.1 Закона о защите конкуренции его целью является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации.

В силу п.9 ч.1 ст.10 указанного Закона установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из оспариваемого решения следует, что, признавая нарушившими группу лиц положения указанной выше нормы Закона о конкуренции, ответчик исходил из того, что данная группа лиц, занимая доминирующее положение в качестве потребителя на рынке гранитного щебня фракции 25-60мм, в границах Центрального и Северо-Западного федеральных округов с долей 76,4% и 51,4%, и проводя предварительный квалификационный отбор N ПНК-1 претендентов на право участвовать в последующих конкурсах на поставку щебёночной продукции для нужд ОАО "РЖД" в 2010-2013 гг., по разработанной квалификационной документации и с использованием методики оценки квалификационных заявок, имеет возможность оказывать решающее воздействие на условия обращения гранитного щебня фракции 25-60мм., в указанных территориальных границах.

Таким образом, именно совершение вышеуказанных действий группы лиц в составе ОАО "ПНК" и ОАО "РЖД" ответчиком положено в основу выводов о нарушении пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, признав обоснованной позицию ФАС о наличии в действиях группы лиц вмененного им нарушения Закона о защите конкуренции, также оценил именно действия данной группы, при проведении предварительного квалификационного отбора, процедуру оценки квалификационных заявок и отбора претендентов, признав их непрозрачными и не позволяющими участникам квалификационного отбора оценить объективность такой оценки и защитить свои права.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев спор, считает, что у ответчика и суда первой инстанции отсутствовали правовые и фактические основания для соответствующих выводов, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии с ч.2 ст.10 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в ч.1 данной статьи (за исключением действий, указанных в п.п.1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч.1), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями ч.1 ст.13 названного Закона.

Согласно ч.1 ст.13 Закона, действия (бездействие) хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми, если ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия).

В соответствии с правовой позицией, отраженной в п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо, ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Закона ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

Применительно к рассматриваемым обстоятельствам, коллегия считает, что ответчик, в нарушение требований статьи 200 АПК РФ, не доказал нарушения заявителем части 1 статьи 10 Закона, путем создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка хозяйствующим субъектам, участвующим в производстве и обороте гранитного щебня фракции 25-60 мм.

Как следует из оспариваемого решения, препятствия доступу хозяйствующим субъектам на товарный рынок гранитного щебня фракции 25-60мм при проведении предварительного квалификационного отбора N ПНК-1 организаций для осуществления поставок щебеночной продукции в 2010-2013 гг. созданы путем:

1)не ознакомления претендентов с Методикой оценки квалификационных заявок претендентов, представленных на конкурс с предварительным квалификационным отбором N ПНК-1;

2)установления 3-х годичного срока на право участвовать в последующем в конкурсах на поставку щебеночной продукции для нужд ОАО "РЖД".

Вместе с тем из материалов дела следует и установлено ответчиком и судом первой инстанции, что согласно Положению о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности ОАО "ПНК", общество является функциональным заказчиком (инициирующим размещение) щебёночной продукции для нужд ОАО "РЖД".

Центр организации конкурсных закупок- структурное подразделение ОАО "РЖД", является организатором размещения заказов на основании договора на оказание услуг по размещению заказов, заключённого между ОАО "РЖД" и ОАО "ПНК".

Процедура согласования с ОАО "РЖД" методик и критериев оценки квалификационной документации регламентирована Положением.

Согласно пункту 49 Положения, Методика оценки конкурсных заявок разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом взаимодействия Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений с дочерними обществами ОАО "РЖД", при размещении заказов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд дочерних обществ ОАО "РЖД", утверждённым распоряжением ОАО "РЖД" 29.03.2010 года N 632р (далее- Регламент).

Согласно пункту 65 Положения, квалификационная документация разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Регламента Организатор (ОАО "РЖД" в лице Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений) при отсутствии замечаний и предложений согласовывает проекты документов (конкурсная документация, документация об аукционе, квалификационная документация, методика оценки) и передаёт их дочернему обществу для проведения процедур размещения заказов.

В августе 2010 г.. ОАО "ПНК" было объявлено о проведении конкурса с предварительным квалификационным отбором N ПНК-1 организаций для осуществления поставок щебеночной продукции в 2010-2013 гг. для нужд ОАО "РЖД".

Согласно протоколу совместного заседания экспертной группы ОАО "ПНК" и протоколу заседания конкурсной комиссии ОАО "ПНК" о проведении итогов Конкурса, из 17 участников, подавших квалификационные заявки, прошедшими предварительный квалификационный отбор конкурса признано 6 организаций, имеющих в дальнейшем право участвовать в открытых конкурсах на поставку продукции ОАО "РЖД" в течение 3-х лет. При этом, из 4 участвовавших в конкурсе производителей продукции, только одна организация прошла предварительный отбор.

Учитывая, в том числе указанные обстоятельства, ответчик сделал вывод о создании препятствий доступу на спорный товарный рынок именно производителей данной продукции.

Вместе с тем, ни ответчиком, ни судом первой инстанции не учтено, что производством данного вида щебня, на исследуемых территориях, являются не только предприятия, пожелавшие принять участие в проводимом квалификационном отборе, но и иные производители, не принимавшие в нем участие, которых значительно больше. Кроме того, основанными критериями отбора претендентов являлась возможность бесперебойной поставки продукции, в условиях выполнения государственного заказа.

Таким образом, вывод ответчика о создании препятствий доступу на спорный товарный рынок именно производителей данной продукции, необоснован.

Указанный вывод ответчика должен был быть обоснован установлением обстоятельств создания неравных условий участникам проводимого предварительного квалификационного отбора, чего в данном случае, последним не доказано.

Кроме того, из материалов дела следует, что вступившими в законную силу на момент вынесения оспариваемого решения, судебными актами Арбитражного суда г.Москвы по делам N А40-63559/11-139-531 и N А40-57231/11-130-271 установлено отсутствие нарушений при проведении квалификационного отбора, а также факт утверждения Методики оценки квалификационных заявок претендентов при обстоятельствах, исключающих возможность изменения порядка определения победителя.

Указанным обстоятельствам не дана оценка, как ответчиком, так и судом первой инстанции, при том, что на них ссылался Заявитель и они не подлежали установлению повторно, в силу процессуального законодательства.

Требования ФАС России о необходимости включения в квалификационную документацию информации о критериях начисления баллов признается коллегией необоснованным, поскольку ГК РФ не содержит каких-либо определенных требований к форме извещения о проведении торгов, а также требований по конкретному содержанию информации о сведениях, касающихся порядка определения победителей торгов.

Коллегия считает необоснованным и вывод ответчика, поддержанный судом первой инстанции о незаконности установления 3-х годичного срока на право участвовать в последующих конкурсах на поставку щебеночной продукции для нужд ОАО "РЖД", поскольку ГК РФ не ограничивает сторон по срокам заключения договоров. Доводы же ответчика о том, что производители продукции, не прошедшие квалификационный отбор будут вынуждены перепрофилировать имеющееся у них оборудование, не может свидетельствовать о неправомерности действий ОАО "РЖД".

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что ответчик не доказал наличия в действиях группы лиц нарушений, указанных в п.9.ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из ст.41 Закона следует, что предписание выдается на основании решения.

Таким образом, признание незаконным решения комиссии ФАС России указывает на недействительность выданного на его основании предписания.

Учитывая изложенное, апелляционным судом установлена совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований, а следовательно обжалованный судебный акт подлежит отмене, а требования Общества удовлетворении.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.48, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

заменить Открытое акционерное общество "Гранит-Кузнечное" на Закрытое акционерное общество "ЛСР-Базовые".

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.03.2012 по делу N А40-121924/11-130-794 отменить.

Признать недействительными пункты 2, 3 решения Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2011 по делу N 1 17/33-11 и предписание от 23.09.2011 по делу N 1 17/33-11.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова