Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 08АП-3529/12 (ключевые темы: торги - продажа имущества должника - публичное предложение - заложенное имущество - ипотека)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 08АП-3529/12

город Омск

17 июля 2012 г.

Дело N А46-12403/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Литвинцевой Л.Р.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3529/2012) Акционерного общества "АТФБанк" на определение Арбитражного суда Омской области от 09.04.2012 по делу N А46-12403/2009 (судьи Мельник С.А., Ваганова Т.А., Бодункова С.А.), принятое по результатам рассмотрения жалобы Акционерного общества "АТФБанк" на действия (бездействия) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаи Эдуардовны и ходатайства об отстранении конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаи Эдуардовны от исполнения обязанностей в рамках дела N А46-12403/2009 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь",

при участии в судебном заседании представителей:

от Акционерного общества "АТФБанк" - Щербинина Е.Ю. по доверенности от 09.02.2012,

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаи Эдуардовны - Моргунов А.А. по доверенности от 24.06.2011,

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.03.2010 по делу N А46-12403/2009 общество с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" (далее - ООО "Юсон-Сибирь", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре банкротства ликвидируемого должника.

Определением арбитражного суда от 15.02.2011 конкурсным управляющим ООО "Юсон-Сибирь" утверждена Лясман Аглая Эдуардовна (далее - Лясман А.Э.).

13 марта 2012 года в арбитражный суд поступила жалоба конкурсного кредитора - Акционерного общества "АТФБанк" (далее - АО "АТФБанк", кредитор) на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., в которой он просит:

- признать не соответствующим требованиям пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) бездействие конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., выразившееся в не обеспечении доступа АО "АТФБанк" на территорию производственной базы по ул. 3-я Казахстанская, д. 28 с целью осмотра и оценки технического состояния находящегося по указанному адресу имущества, обеспечивающего требования АО "АТФБанк", по не предоставлению копии инвентаризационной описи имущества должника и обязать конкурсного управляющего Лясман А.Э. в течение 5 дней с момента вынесения определения обеспечить АО "АТФБанк" доступ на территорию по адресу: г. Омск, ул. 3-я Казахстанская, д. 28;

- признать не соответствующим требованиям пункта 3 статьи 28, пунктов 9, 10 статьи 110, пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве бездействие конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., выразившееся в не обеспечении надлежащего контроля за соответствием публикации организатора торгов о проведении повторных торгов требованиям Закона о банкротстве;

- признать не соответствующими требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., выразившиеся в реализации земельного участка с кадастровым номером 55:36:11 01 10:1046, местоположение которого установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, КАО, ул. Ватутина, д. 11, без расположенного на нём объекта недвижимого имущества - магазина - одноэтажного строения с техническим подвалом, общей площадью 412,5 кв.м, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Ватутина, д. 11.

Кроме этого, АО "АТФБанк" заявило ходатайство об отстранении арбитражного управляющего Лясман А.Э. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь".

До принятия судебного акта по существу вопроса от АО "АТФБанк" поступили дополнения к жалобе (л.д. 36-38, 48-49), в которых оно просит:

- признать не соответствующим требованиям пункта 3 статьи 28, пунктов 9, 10 статьи 110, пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве бездействие конкурсного управляющего Лясман А.Э. по не обеспечению надлежащего контроля за соответствием публикации организатора торгов о проведении торгов посредством публичного предложения (публикация N 55030028524 в газете "Коммерсантъ" N 47 от 17.03.2012) требованиям Закона о банкротстве и отстранить арбитражного управляющего Лясман А.Э. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника;

- признать не соответствующими требованиям пункта 4 статьи 139, пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего Лясман А.Э. по организации и проведению торгов посредством публичного предложения по продаже имущества должника, обеспечивающего требования АО "АТФБанк" по сообщению N 55030028524 в газете "Коммерсантъ" N 47 от 17.03.2012.

Определением арбитражного суда от 09.04.2012 в удовлетворении жалобы АО "АТФБанк" отказано.

Не согласившись с принятым определением суда, АО "АТФБанк" подало апелляционную жалобу, в которой оно просит его отменить, разрешить вопрос по существу, удовлетворить жалобу АО "АТФБанк", отстранить арбитражного управляющего Лясман А.Э. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

В обоснование своей жалобы АО "АТФБанк" приводит следующие доводы:

- от конкурсного управляющего не получено ответа на его обращение о предоставлении доступа представителя АО "АТФБанк" на территорию производственной базы, такой доступ не обеспечен;

- вывод суда первой инстанции об извещении заявителя конкурсным управляющим письмом от 01.03.2012 N 370 не соответствует действительности, поскольку подобного письма подателю жалобы не поступало;

- опубликованное в газете "Коммерсантъ" от 24.12.2011 N 242 сообщение о проведении повторных торгов по продаже имущества должника, обеспечивающего требования АО "АТФБанк", в нарушение требований статей 28, 110 Закона о банкротстве не содержит требуемых законом сведений. Полагает, что вывод суда первой инстанции о не применении общих требований пункта 8 статьи 28 Закона о банкротстве к публикациям о проведении торгов основан на неверном толковании положений данного Закона, а конкурсный управляющий Лясман А.Э. должна была контролировать действия привлечённой ею организации в целях недопущения нарушения положений Закона о банкротстве;

- в приложении N 1 к Положению о порядке и условиях проведения торгов по реализации имущества должника, заложенного в обеспечение требований конкурсного кредитора, объект недвижимости (магазин) не включён в перечень имущества, подлежащего продаже в соответствии с данным Положением, в то время как земельный участок, на котором расположен данный объект, включён в состав единого лота, реализуемого в рамках процедуры банкротства. Согласно публикациям о проведении первичных и повторных торгов (газета "Коммерсантъ" N 204 от 29.10.2011 и N 242 от 24.12.2011) на торги в составе единого лота выставлен только один земельный участок без магазина. Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что магазин в натуре не существует;

- опубликованное в газете "Коммерсантъ" N 47 от 17.03.2012 сообщение N 55030028524 о проведении открытых торгов посредством публичного предложения по продаже имущества должника в составе одного лота не содержит определённых сведений;

- полагает, что нарушение порядка опубликования сообщения о проведении торгов существенно влияет на результаты торгов. Отсутствие как таковой информации о предмете торгов не обеспечивает конкуренцию покупателей и уменьшает возможность их участия в торгах, отсутствие сведений в извещении о предмете торгов лишает потенциальных покупателей возможности принять участие в торгах, что в свою очередь влияет на формирование цены реализации имущества, и как результат на реализацию имущества должника по цене, позволяющей максимально удовлетворить денежные требования кредитора. Ссылка суда первой инстанции на количество посещений сайта, на котором размещено объявление о проведении торгов посредством публичного предложения в качестве подтверждения отсутствия ограничения допуска к торгам потенциальных покупателей не может являться достоверным доказательством данного факта, поскольку по состоянию на день подачи апелляционной жалобы 16.04.2012 отсутствуют заявки от потенциальных покупателей на приобретение данного имущества;

- по мнению кредитора при установлении предельной даты внесения задатка до 01.04.2012 по публичному предложению, опубликованному в газете "Коммерсантъ" от 17.03.2012 N 47 (сообщение N 55030028524), конкурсным управляющим допущено нарушение статьей 139, 20.3 Закона о банкротстве, которое может повлечь за собой нарушение прав кредитора. Установление предельного срока внесения задатка до 01.04.2012 при условии действия публичного предложения до 06.05.2012 направлено на недопущение к участию в публичном предложении лиц, не внесших задаток в установленный срок, более чем за 1 месяц до окончания публичного предложения. Считает, что действия конкурсного управляющего направлены на недопущение к участию в торгах широкого круга потенциальных покупателей, желающих приобрести объекты за наиболее приемлемую цену, поскольку невнесение задатка не позволит им участвовать в торгах, а лицу, внесшему такой задаток позволит приобрести имущество по цене вплоть до 2% от его рыночной стоимости, учитывая срок действия предложения (50 календарных дней) и шаг снижения (2%);

- считает, что факты неисполнения и ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим Лясман А.Э. возложенных на неё обязанностей нарушают права и законные интересы заявителя, а также повлекли и могут повлечь за собой убытки кредитора, что в силу положений пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве является основанием для отстранения Лясман А.Э. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

От конкурсного управляющего Лясман А.Э. поступил отзыв с дополнением на апелляционную жалобу, в котором она просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От АО "АТФБанк" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

От конкурсного управляющего поступили дополнительные документы.

Представитель АО "АТФБанк" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э. считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Пояснил, что вся необходимая информация располагалась на электронной площадке.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней, отзыва на жалобу с дополнением к нему, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Порядок рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона о банкротстве.

Статьёй 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов путём обжалования конкретных действий (бездействия) конкурсного управляющего.

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) конкурсного управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

Следовательно, основанием удовлетворения жалобы кредитора о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями прав и законных интересов кредитора.

Повторно рассматривая настоящую жалобу кредитора, суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный кредитор АО "АТФБанк", обращаясь в арбитражный суд с настоящей жалобой, доказал обоснованность своих доводов жалобы частично.

Между тем, суд первой инстанции полностью отказал в удовлетворении данной жалобы, с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться исходя из следующего.

1. Доводы жалобы конкурсного кредитора АО "АТФБанк" о признании не соответствующим требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве бездействия конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., выразившегося в не обеспечении доступа АО "АТФБанк" на территорию производственной базы по ул. 3-я Казахстанская, д. 28 с целью осмотра и оценки технического состояния находящегося по указанному адресу имущества, обеспечивающего требования АО "АТФБанк", являются обоснованными.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.07.2010 требования АО "АТФБанк" в сумме 269 040 903 руб. 16 коп., из которых 165 395 000 руб. обеспечены залогом имущества, включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

В частности, по договору об ипотеке N 1054/1 от 15.11.2007 с учётом дополнительных соглашений от 11.06.2008 N 1, от 09.09.2008 N 2, в залог АО "АТФБанк" передано имущество должника, расположенное по адресу: г. Омск, ул. 3-я Казахстанская, д. 28 (13 объектов).

Таким образом, АО "АТФБанк" является залогодержателем имущества должника.

В силу пункта 2 статьи 343 Гражданского кодекса Российской Федерации залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Статьёй 34 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установлено аналогичное право залогодержателя проверять заложенное имущество.

В соответствии с указанной нормой залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц.

Реализуя предоставленные законом залогодержателю права, АО "АТФБанк" направило конкурсному управляющему Лясман А.Э. уведомление от 28.02.2012 (л.д. 24-25) о предоставлении доступа представителя АО "АТФБанк" на территорию производственной базы по ул. 3-я Казахстанская, д. 28, с целью осмотра и оценки технического состояния находящегося по указанному адресу заложенного имущества, путём согласования даты и времени проведения осмотра объектов.

Данное уведомление было получено представителем арбитражного управляющего Лясман А.Э. 01.03.2012, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (л.д. 25).

В свою очередь, конкурсным управляющим Лясман А.Э. в отзыве на жалобу указано о том, что 02.03.2012 в адрес АО "АТФБанк" ею направлено письмо N 370 от 01.03.2012, в котором она предлагает ознакомиться с имуществом, обеспечивающим требование конкурсного кредитора, в любое удобное для кредитора время путём прибытия (в рабочее время) в офис конкурсного управляющего по адресу: 644001, г. Омск, ул. Лермонтова, 127/1, офис 166 для дальнейшего следования к месту нахождения имущества (л.д. 55-63).

В материалы дела представлена копия данного письма от 01.03.2012 N 370 (л.д. 65).

Из содержания данного письма следует, что конкурсным управляющим также предложено кредитору ознакомиться с инвентаризационной описью.

В подтверждение факта направления почтовой корреспонденции 02.03.2012 конкурсным управляющим представлена почтовая квитанция от 02.03.2012 (л.д. 65), на которой имеется идентификационный номер отправления почтовой корреспонденции 64400148021680.

Конкурсным управляющим в суд апелляционной инстанции представлены документы, свидетельствующие о получении АО "АТФБанк" почтовой корреспонденции с номером отправления почтовой корреспонденции 64400148021680 - 06.03.2012.

По сути факт получения АО "АТФБанк" почтовой корреспонденции с номером отправления почтовой корреспонденции 64400148021680 не отрицается.

АО "АТФБанк" в своих дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе указывает, что фактически АО "АТФБанк" от конкурсного управляющего с почтовым отправлением, имеющим почтовый идентификатор 64400148021680, было получено другое письмо от 01.03.2012 за N 369 в ответ на его обращение от 20.02.2012 о предоставлении документов и совершении определённых действий, а ответ на письмо от 28.02.2012 не получен до настоящего времени.

В подтверждение своих доводов АО "АТФБанк" предоставило суду апелляционной инстанции копии письма от 20.02.2012 в адрес конкурсного управляющего, почтовой квитанции от 21.02.2012, ответа конкурсного управляющего от 01.03.2012 N 369 на это письмо, почтового конверта, имеющего маркировку почтового идентификатора 64400148021680.

Копия ответа конкурсного управляющего от 01.03.2012 N 369 имеется и в материалах дела (л.д. 74-75).

То есть спорным обстоятельством является то, какое именно вложение (письмо) было сделано в почтовый конверт, имеющий почтовый идентификатор 64400148021680.

Суд первой инстанции, приняв во внимание наличие письма конкурсного управляющего от 01.03.2012 N 370, посчитал, что действия конкурсного управляющего, направившего ответ на обращение на следующий день после получения этого обращения и указавшего разумный способ, обеспечивающий возможность ознакомления с имуществом должника, соответствуют требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

В то же время суд первой инстанции не дал никакой оценки доводам заявителя с учётом имеющегося в материалах дела другого письма конкурсного управляющего N 369, датированного 01.03.2012, с иным содержанием.

Судом апелляционной инстанции было предложено представителю конкурсного управляющего Лясман А.Э. пояснить и представить доказательства относительно отправки АО "АТФБанк" почтой ответа конкурсного управляющего от 01.03.2012 N 369, однако таких пояснений и доказательств он представить не смог.

Исходя из изложенного апелляционный суд считает, что конкурсным управляющим не доказан факт направления АО "АТФБанк" письма от 01.03.2012 за N 370 в конверте, имеющем почтовый идентификатор 64400148021680. Иных доказательств направления письма от 01.03.2012 за N 370 в адрес заявителя в материалы дела не представлено.

Статья 129 Закона о банкротстве предусматривает перечень полномочий конкурсного управляющего в процедуре конкурсного производства, в числе которых действительно прямо не указано об обязанности конкурсного управляющего по обеспечению доступа залогодержателя к заложенному имуществу с целью проверки его наличия, количества, состояния и условий хранения.

Вместе с тем, отсутствие в Законе о банкротстве такой обязанности не означает, что залоговый кредитор в связи с признанием должника банкротом утратил предоставленные ему законом полномочия по фактической проверке предмета залога, начальная продажная цена в процедуре конкурсного производства которого, между тем, определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации о залоге (пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве).

При этом следует отметить, что требования залоговых кредиторов в процедуре конкурсного производства удовлетворяются в порядке, установленном специальными нормами Закона о банкротстве (статья 138), согласно которым, в частности, порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества.

Поскольку в связи с признанием должника банкротом конкурсный управляющий этого должника стал осуществлять полномочия руководителя должника (пункт 1 статьи 129 Закона о банкротстве) и исполнять обязанность по принятию в ведение имущества должника, то обращение АО "АТФБанк" как залогового кредитора к конкурсному управляющему о предоставлении доступа к заложенному имуществу, которым обеспечены его требования судебным актом, правомерно, направлено на реализацию прав залогового кредитора.

Поэтому не предоставление конкурсным управляющим Лясман А.Э. залоговому кредитору такого доступа следует расценивать как бездействие, нарушающее права залогового кредитора на проверку фактического состояния заложенного имущества на соответствующий момент.

В связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о недоказанности факта нарушения действиями (бездействием) конкурсного управляющего Лясман А.Э. прав и законных интересов конкурсного кредитора, чьи требования обеспечены заложенным имуществом, в указанной части.

Требование жалобы АО "АТФБанк" в указанной части подлежит удовлетворению.

При этом суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания обоснованными требования АО "АТФБанк" в части бездействия конкурсного управляющего Лясман А.Э. по не предоставлению копии инвентаризационной описи имущества должника и обязании конкурсного управляющего Лясман А.Э. в течение 5 дней с момента вынесения определения обеспечить АО "АТФБанк" доступ на территорию по адресу: г. Омск, ул. 3-я Казахстанская, д. 28.

Из материалов дела следует, что в письме от 28.02.2012, о котором было указано выше, кредитор также просил конкурсного управляющего направить в его адрес копии инвентаризационной описи имущества должника либо предоставить возможность ознакомления и снятия копии с указанной описи.

Как указывалось выше, в письме от 01.03.2012 N 370 конкурсный управляющий Лясман А.Э. предложила кредитору ознакомиться с инвентаризационной описью в любое удобное время (в рабочее время) в офисе конкурсного управляющего.

Поскольку конкурсным управляющим не доказан факт направления кредитору данного письма почтой, то суд апелляционной инстанции не воспринимает указанное письмо в качестве надлежащего доказательства по делу.

Вместе с тем, даже в отсутствие доказательства о предоставлении кредитору возможности ознакомиться с инвентаризационной описью либо направлении ему её копии, кредитор не доказал наличия у конкурсного управляющего обязанности по предоставлению ему копии инвентаризационной описи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества.

Итоги инвентаризации в силу статьи 143 Закона о банкротстве представляются конкурсным управляющим собранию кредиторов в виде отчёта конкурсного управляющего о своей деятельности, в котором должны содержаться сведения о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и об итогах инвентаризации имущества должника, о ходе и результатах оценки имущества должника.

В соответствии с пунктами 10, 11 Общих правил подготовки отчётов (заключений) арбитражного управляющего, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2003 N 299, отчёты конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства должны содержать сведения, предусмотренные пунктом 2 статьи 143 Закона о банкротстве.

К отчётам конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства прилагаются копии документов, подтверждающих указанные в них сведения.

К отчёту о результатах проведения конкурсного производства дополнительно прилагаются документы, подтверждающие продажу имущества должника, реестр требований кредиторов с указанием размера погашенных требований кредиторов и документы, подтверждающие их погашение.

Таким образом, закон не содержит норм, обязывающих конкурсного управляющего предоставить отдельному кредитору копии инвентаризационной описи.

В соответствии со статьёй 60 Закона о банкротстве основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); или факта несоответствия этих действий требованиям разумности; или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Кредитор не доказал того обстоятельства, что бездействие конкурсного управляющего по не предоставлению ему копии инвентаризационной описи не соответствует требованиям Закона о банкротстве.

В обоснование данного требования кредитором не приведено ссылки на какую-либо норму права, которую нарушила конкурсный управляющий Лясман А.Э., не предоставив кредитору копию инвентаризационной описи.

Поэтому суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным требование кредитора о признании не соответствующим требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве бездействия конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э. в части не предоставления копии инвентаризационной описи имущества должника.

Жалоба кредитора в указанной части подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции отклоняет требование кредитора об обязании конкурсного управляющего Лясман А.Э. в течение 5 дней с момента вынесения определения обеспечить АО "АТФБанк" доступ на территорию по адресу: г. Омск, ул. 3-я Казахстанская, д. 28, поскольку на момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы заложенное имущество должника, расположенное по указанному адресу, реализовано на открытых торгах посредством публичного предложения 03.05.2012.

2. Доводы жалобы АО "АТФБанк" о не соответствии требованиям пункта 8 статьи 28, пунктов 9, 10 статьи 110, пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве бездействия конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., выразившегося в не обеспечении надлежащего контроля за соответствием публикаций организатора торгов о проведении повторных торгов в газете "Коммерсантъ" 24.12.2011 и 17.03.2012, являются обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в заявлении кредитор ссылается на пункт 3 статьи 28 Закона о банкротстве при изложении требования по публикации 24.12.2011 в газете "Коммерсантъ". В то же время в тексте самого заявления и дополнении к заявлению, поступившем в суд 19.03.2012 относительно другой публикации от 17.03.2012 в газете "Коммерсантъ", кредитором приведена норма пункта 8 статьи 28 Закона о банкротстве. В связи с чем суд апелляционной инстанции воспринимает настоящие доводы кредитора, обоснованные нормой пункта 8 статьи 28 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 4 статьи 138 Закона о банкротстве продажа заложенного имущества осуществляется конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном пунктами 4, 5, 8 - 19 статьи 110, пунктом 3 статьи 111 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 9 статьи 110 Закона о банкротстве не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов их организатор обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия в порядке, установленном статьёй 28 настоящего Закона, и в печатном органе по месту нахождения должника. Пунктом 10 статьи 110 Закона о банкротстве предусмотрен перечень сведений, подлежащий опубликованию при продаже предприятия.

В пункте 10 статьи 110 Закона о банкротстве приведён перечень сведений, которые должны содержаться в сообщении о продаже предприятия, а именно:

сведения о предприятии, его составе, характеристиках, описание предприятия, порядок ознакомления с предприятием;

сведения о форме проведения торгов и форме представления предложений о цене предприятия;

требования к участникам торгов в случае, если проводятся закрытые торги;

условия конкурса в случае проведения торгов в форме конкурса;

порядок, место, срок и время представления заявок на участие в торгах и предложений о цене предприятия (даты и время начала и окончания представления указанных заявок и предложений. В случае проведения торгов по продаже предприятия с использованием открытой формы представления предложений о цене предприятия время окончания представления предложений не указывается);

порядок оформления участия в торгах, перечень представляемых участниками торгов документов и требования к их оформлению;

размер задатка, сроки и порядок внесения задатка, реквизиты счетов, на которые вносится задаток;

начальная цена продажи предприятия;

величина повышения начальной цены продажи предприятия ("шаг аукциона") в случае использования открытой формы подачи предложений о цене предприятия;

порядок и критерии выявления победителя торгов;

дата, время и место подведения результатов торгов;

порядок и срок заключения договора купли-продажи предприятия;

сроки платежей, реквизиты счетов, на которые вносятся платежи;

сведения об организаторе торгов, его почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона.

Согласно пункту 1 статьи 28 Закона о банкротстве сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с настоящим Законом, включаются в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликовываются в официальном издании, определённом регулирующим органом.

Таким изданием является газета "Коммерсантъ" (Распоряжение Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 1049-р).

В соответствии с пунктом 6 статьи 28 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязательному опубликованию подлежат, в частности, сведения о проведении торгов по продаже имущества должника и о результатах проведения торгов.

Таким образом, в силу закона обязательному опубликованию подлежат сведения о проведении торгов по продаже имущества должника в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (далее - ЕФРСБ) и официальном издании - газете "Коммерсантъ".

В пункте 8 статьи 28 Закона о банкротстве указано, что если иное не предусмотрено настоящим Законом, сведения, подлежащие опубликованию, должны содержать:

наименование должника, его адрес и идентифицирующие должника сведения (государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации юридического лица, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, идентификационный номер налогоплательщика, страховой номер индивидуального лицевого счета);

наименование арбитражного суда, принявшего судебный акт, дату принятия такого судебного акта и указание на наименование процедуры, применяемой в деле о банкротстве, а также номер дела о банкротстве;

фамилию, имя, отчество утвержденного арбитражного управляющего, его индивидуальный номер налогоплательщика, страховой номер индивидуального лицевого счета, адрес для направления ему корреспонденции, а также наименование соответствующей саморегулируемой организации, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации такой организации, ее индивидуальный номер налогоплательщика и адрес;

установленную арбитражным судом дату следующего судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

иную информацию в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и нормативными правовыми актами регулирующего органа. В жалобе кредитор указывает на публикацию в газете "Коммерсантъ" от 24.12.2011 N 242 сообщения о проведении повторных торгов по продаже имущества должника, обеспечивающего требования АО "АТФБанк", в котором отсутствуют сведения, указанные в пункте 8 статьи 28 Закона о банкротстве:

В жалобе кредитор со ссылкой на публикацию в газете "Коммерсантъ" от 24.12.2011 N 242 сообщения о проведении повторных торгов также указывает об отсутствии следующих сведений применительно к пункту 10 статьи 110 Закона о банкротстве: наименование должника, идентифицирующие признаки имущества, позволяющие составить объективное представление у потенциальных покупателей о реализуемых объектах: в отношении нежилого помещения 2П не указаны номера помещений на поэтажном плане, в отношении железнодорожных путей не указано на примыкание путей стрелкой N 1а к железнодорожному пути не общего пользования ООО "Саши" при станции Карбышево-1, неверно указан кадастровый номер земельного участка 55:36:11101 10:1046 вместо 55:36:11 01 10:1046, не указан адрес земельного участка и категория земельного участка - земли населённых пунктов; о проведении торгов в электронной форме; наименование оператора электронной площадки и адреса электронной площадки в сети "Интернет".

По мнению кредитора, данные нарушения порядка опубликования сообщения о проведении торгов существенно влияют на результаты торгов, неполная информация о предмете торгов не обеспечивает конкуренцию покупателей и уменьшает возможность их участия, недостаточность сведений в извещении о предмете торгов лишает потенциальных покупателей возможности принять участие в торгах, что в свою очередь влияет на формирование цены реализации имущества и как результат на реализацию имущества должника по цене, позволяющей максимально удовлетворить денежные требования кредиторов. Отсутствие в публикации сведений об электронной площадке, на которой проводятся торги, вообще, по мнению кредитора, лишает потенциальных покупателей возможности подать заявку и участвовать в торгах.

Из материалов дела следует, что в газете "Коммерсантъ" было опубликовано сообщение 24.12.2011 за N 242 (л.д. 21-22) о проведении повторных торгов по продаже имущества, открытого по составу, с использованием закрытой формы представления о цене.

При этом из текста данного сообщения не усматривается, кому принадлежит подлежащее продаже имущество, указано лишь о продаже имущества должника без конкретизации последнего.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами кредитора об отсутствии в тексте публикации сообщения сведений, названных в пункте 8 статьи 28 Закона о банкротстве и подлежащих обязательному опубликованию. Фактически позиция кредитора по вопросу о содержании сообщения о торгах состоит в том, что такое сообщение должно содержать как сведения, указанные в пункте 10 статьи 110 так и в пункте 8 статьи 28 Закона о банкротстве. Конкурсный управляющий считает, что сообщение должно содержать только сведения, указанные в пункте 10 статьи 110 Закона о банкротстве, мотивируя это тем, что статья 110 является специальной, регулирующей именно порядок реализации имущества должника. Анализ содержания пунктов 9, 10 статьи 110 и положений статьи 28 Закона о банкротстве не позволяет сделать вывод о том, что законом прямо предусмотрен исчерпывающий объём сведений, подлежащих опубликованию в сообщении о проведении торгов (должны быть указаны только сведения согласно пункту 10 статьи 110 или же дополнительно должны быть указаны сведения согласно пункту 8 статьи 28 Закона о банкротстве). Вместе с тем анализ вышеприведённых положений Закона о банкротстве в совокупности и взаимосвязи с другими его положениями позволяет прийти к следующим выводам. Так, согласно абзацу первому пункта 11 статьи 110 Закона о банкротстве заявка на участие в торгах должна соответствовать требованиям, установленным настоящим Федеральным законом и указанным в сообщении о проведении торгов.

В абзаце шестом пункта 11 статьи 110 Закона о банкротстве установлено, что заявка на участие в торгах должна содержать в том числе сведения о наличии или об отсутствии заинтересованности заявителя по отношению к должнику, кредиторам, внешнему управляющему и о характере этой заинтересованности, сведения об участии в капитале заявителя внешнего управляющего, а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом или руководителем которой является внешний управляющий.

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 22.03.2012 N 520-О-О, положение абзаца шестого пункта 11 статьи 110 Закона о банкротстве направлено на обеспечение открытости и прозрачности торгов по продаже предприятия (имущества) должника, в том числе в части информации о возможной заинтересованности внешнего управляющего как организатора торгов по отношению к тому или иному участнику торгов.

Исходя из анализа положений пунктов 9, 10, 11 статьи 110, пункта 8 статьи 28 Закона о банкротстве во взаимосвязи друг с другом суд апелляционной инстанции считает, что при публикации сведений о проведении торгов по продаже имущества должника должны быть обязательно указаны сведения, позволяющие потенциальным покупателям имущества должника получить информацию в том объёме, который бы позволил им исполнить при подаче заявки требования пункта 11 статьи 110 Закона о банкротстве о необходимости указать в заявке сведения о наличии или об отсутствии заинтересованности потенциального покупателя по отношению к должнику, кредиторам, арбитражному управляющему, а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом или руководителем которой является арбитражный управляющий.

А именно: потенциальные покупатели в любом случае должны располагать сведениями, указанными в пункте 8 статьи 28 Закона о банкротстве: о наименовании должника, его адресе и идентифицирующих должника сведениях (государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации юридического лица); наименование арбитражного суда, принявшего судебный акт, дату принятия такого судебного акта и указание на наименование процедуры, применяемой в деле о банкротстве, а также номер дела о банкротстве; фамилию, имя, отчество утверждённого арбитражного управляющего, а также наименование соответствующей саморегулируемой организации, государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации такой организации.

В сообщении от 24.12.2011 за N 242 отсутствуют сведения, позволяющие установить имущество какого конкретного должника-банкрота выставляется на торги, какая именно процедура банкротства открыта в отношении должника, кто является его арбитражным управляющим и членом какой саморегулируемой организации является арбитражный управляющий.

Между тем, данные сведения необходимы потенциальным покупателям для указания в своих заявках на участие в торгах сведений, предусмотренных в пункте 11 статьи 110 Закона о банкротстве о наличии у них заинтересованности по отношению к указанным в этом пункте лицам.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с доводами кредитора об отсутствии вышеперечисленных идентифицирующих признаков имущества, которые прямо указаны в утверждённом определением Арбитражного суда Омской области от 24.10.2011 по настоящему делу Приложении N 1 к Предложениям по реализации имущества ООО "Юсон-Сибирь", заложенного в обеспечение требований конкурсного кредитора АО "АТФБанк" в новой редакции.

В отношении же ссылки кредитора на неверное указание кадастрового номера земельного участка, отсутствие адреса земельного участка и категория земельного участка - земли населённых пунктов суд апелляционной отмечает, что опубликованный в сообщении кадастровый номер 55:36:11101 10:1046 соответствует кадастровому номеру, указанному в вышеназванном Приложении N 1 к Предложениям, утверждённом судом. В этом же Приложении отсутствуют и иные сведения о земельном участке, кроме кадастрового номера.

В публикации от 24.12.2011 сведения о земельном участке опубликованы те, которые непосредственно отражены в Приложении N 1, утверждённом судом.

Из публикации сообщения от 24.12.2011 усматривается, что первые торги по продаже имущества должника со ссылкой на публикацию в газете "Коммерсантъ" N 204 сообщение N 55030020177 признаны несостоявшимися.

При этом в первоначальной публикации от 29.10.2011 о первых торгах (сообщение N 55030020177) указано и наименование должника, его ОГРН, ИНН, местонахождение, каким решением суда и по какому делу он признан банкротом, а также указано о проведении открытых электронных торгов в форме аукциона на электронной площадке ОАО "Центр развития экономики" по адресу: www.b2b-center.ru.

Между тем, аналогичная информация в публикации сообщения 24.12.2011 вообще отсутствует, тогда как в силу пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве в информации должны быть отражены сведения о форме проведения торгов (применительно к рассматриваемому случаю о проведении открытых электронных торгов в форме аукциона на электронной площадке ОАО "Центр развития экономики" по адресу: www.b2b-center.ru).

В публикации сообщения от 24.12.2011 указано о том, что заявки на участие в торгах и предложения о цене имущества направляются оператору электронной площадки. В то же время в самом тексте сообщения оператор электронной площадки не обозначен.

Ссылка конкурсного управляющего на то, что в публикации от 24.12.2011 имеется ссылка на раннюю публикацию о первых торгах ("Коммерсантъ" N 204, сообщение N 55030020177) не может быть принята судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку положения статьи 28, пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве не предусматривают возможности публикации последующих сообщений о продаже имущества в случае признания первых торгов несостоявшимися не в полном объёме, а со ссылкой на наличие опубликованной информации в предыдущих сообщениях.

Каждая публикация сообщения о продаже имущества должника в соответствии с пунктом 8 статьи 28, пунктом 10 статьи 110 Закона о банкротстве должна содержать те сведения, которые прямо предусмотрены законом. Исключений из общего правила Закон о банкротстве не содержит.

Именно указанная в законе информация должна быть доступна сразу всем потенциальным покупателям в целях исключения получения ими неполной информации о должнике и об условиях продажи имущества должника по каким-либо причинам.

По мнению суда апелляционной инстанции, наличие полной информации о должнике и об условиях продажи имущества должника в публикации сообщения позволит потенциальным покупателям имущества должника сразу получить всю необходимую информацию из одного источника, что согласуется с положениями статей 28 и 110 Закона о банкротстве.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в сообщении от 24.12.2011 отсутствует информация о том, какие конкретно сведения потенциальные покупатели могут получить при ознакомлении с предыдущей публикацией от 29.10.2011, ссылка на предыдущую публикацию в сообщении от 24.12.2011 по смыслу текста звучит только как информация о том, что первые торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися в связи с отсутствием заявок. Поэтому суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы жалобы кредитора о несоответствии сведений в публикации сообщения от 24.12.2011 требованиям закона.

Вывод суда первой инстанции о том, что в сообщении о проведении повторных торгов, опубликованном в газете "Коммерсантъ" N 242 от 24.12.2011, также содержатся все названные сведения, в соответствии с пунктом 10 статьи 110 Закона о банкротстве, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Вывод суда первой инстанции относительно не применения пункта 8 статьи 28 Закона о банкротстве к публикациям сведений о продаже имущества также нельзя признать обоснованным.

Суд первой инстанции не учёл того, что положения пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве предусматривают лишь перечень сведений, подлежащих опубликованию, касающихся непосредственно имущества должника, порядка и условиях его продажи.

В статье 28 Закона о банкротстве обозначены иные сведения, связанные с самим должником-банкротом, чьё имущество как раз и подлежит продаже.

Соответственно, если на торги выставляется имущество должника-банкрота, то потенциальные покупателя должны обладать информацией не только об имуществе и условиях его продажи, но и о том, имущество какого конкретного должника будет реализовано на торгах. Эти сведения взаимосвязаны друг с другом. Тем более, что, как указывалось выше, в заявках на участие в торгах в силу абзаца шестого пункта 11 статьи 110 Закона о банкротстве потенциальные покупатели должны отразить определённые сведения их собственной или арбитражного управляющего по отношению к ним заинтересованности.

Поэтому суд апелляционной инстанции не может признать правомерными данные выводы суда первой инстанции.

На основании пункта 6 статьи 110 и пункта 6 статьи 139 Закона о банкротстве конкурсный управляющий выступает в качестве организатора торгов либо на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов привлекает для этих целей специализированную организацию с оплатой её услуг за счёт имущества должника.

Следовательно, действуя добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества в соответствии со статьёй 20.3 Закона о банкротстве конкурсный управляющий Лясман А.Э. должна была осуществлять контроль за действиями привлечённой ею организации (организатора торгов ООО "Юридическая фирма "Приоритет") в целях недопущения нарушения положений Закона о банкротстве. Кроме этого, поскольку выбор специализированной организации для организатора торгов осуществляет конкурсный управляющий, то именно на него как на профессионального участника процедуры конкурсного производства ложится ответственность за такой выбор и следовательно за действия привлечённого лица.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы жалобы кредитора в указанной части.

Также суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы кредитора, изложенные в дополнении от 19.03.2012, в части признания не соответствующим требованиям пункта 8 статьи 28, пунктов 9, 10 статьи 110, пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве бездействия конкурсного управляющего Лясман А.Э. по не обеспечению надлежащего контроля за соответствием публикации организатора торгов о проведении торгов посредством публичного предложения и в отношении последующей публикации N 55030028524 в газете "Коммерсантъ" N 47 от 17.03.2012.

Как следует из содержания копии указанной публикации (л.д. 40), в частности, организатор торгов ООО "Юридическая фирма "Приоритет" сообщает о проведении открытых электронных торгов посредством публичного предложения на электронной площадке ОАО "Центр развития экономики" по адресу: www.b2b-center.ru о продаже имущества должника в составе одного лота. Начальная продажная цена лота - 92 344 026 руб. 60 коп. Перечень имущества, входящего в состав лота, условия предоставления заявок (порядок, место), порядок оформления участия в торгах, перечень представляемых претендентами документов и требования к их оформлению, порядок и срок заключения договора купли-продажи и оплаты имущества для торгов посредством публичного предложения - идентичны условиям повторных торгов, указанных в сообщении N 55030023727 ("Коммерсантъ" N 242 от 24.12.2011, на сайте "Коммерсантъ", в разделе банкротство по адресу: www.kommersant.ru), а также размещённой в Едином Федеральном Реестре сведений о банкротстве по адресу: bankruptcy.interfax-aki.ru.

Таким образом, в самом тексте публикации в соответствии с требованиями пункта 8 статьи 28, пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве отсутствуют сведения о должнике, имуществе должника, его составе, характеристиках, описание имущества, порядок ознакомления с имуществом; наименование самого должника, чьё имущество подлежит продаже таким способом; порядок, место, срок и время представления заявок на участие в торгах и предложений о цене предприятия; порядок оформления участия в торгах, перечень представляемых участниками торгов документов и требования к их оформлению, порядок и срок заключения договора купли-продажи предприятия; сроки платежей, реквизиты счетов, на которые вносятся платежи.

Между тем, как указывалось выше, такие сведения подлежат обязательному опубликованию в каждом сообщении.

В связи с чем наличие ссылки в сообщении на размещённую информацию в предыдущем сообщении нельзя считать достаточной, соответствующей требованиям закона. К тому же в предыдущей публикации в нарушение пункта 8 статьи 28 Закона о банкротстве часть вышеперечисленных сведений о должнике также отсутствовала.

Поэтому доводы жалобы кредитора о допущенном нарушении порядка опубликования сообщения о проведении торгов обоснованны, подтверждаются материалами дела.

В соответствии с положениями статьи 110 Закона о банкротстве организатор торгов посредством публикации должен довести информацию в том объёме до неограниченного круга потенциальных покупателей, которая прямо предусмотрена законом, а не по своему выбору.

Суд апелляционной инстанции в связи с этим соглашается с доводами жалобы кредитора о том, что Закон о банкротстве не содержит положений, позволяющих сделать вывод о том, что на потенциальных покупателей можно возложить обязанность самостоятельного поиска информации о предстоящих торгах с использованием дополнительных средств и источников либо о возможности указания необходимых сведений отсылочным способом к иной публикации.

Конкурсный управляющий Лясман А.Э. и в этом случае должным образом в соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве не осуществила должного контроля за действиями привлечённой ею организации (организатора торгов ООО "Юридическая фирма "Приоритет") в целях недопущения нарушения положений Закона о банкротстве и размещения в публикации полной информации в соответствии с пунктом 8 статьи 28, пунктом 10 статьи 110 Закона о банкротстве.

Поскольку публикация сообщения о продаже имущества должника связана с продажей именно заложенного имущества, обеспечивающего требования залогового кредитора АО "АТФБанк", последний заинтересован в продаже заложенного имущества как можно быстрее и по максимальной цене.

Соответственно, кредитор заинтересован и в том, чтобы потенциальным покупателям была предложена полная информация об имуществе должника и условиях его продажи.

Полное отсутствие информации о должнике и частичная информация об условиях продажи имущества должника, в том числе полное отсутствие информации о предлагаемом к продаже имуществе должника, в размещённом сообщении, ограничивает доступ потенциальных покупателей к получению всей необходимой для принятия решения об участии в торгах информации одномоментно, в одной публикации и лишает их возможности заявить свои предложения на основе только имеющейся в размещённом сообщении информации об имуществе должника и условиях его продажи.

Суд первой инстанции согласился с тем, что сообщение безусловно не содержит всех сведений, предусмотренных пунктом 10 статьи 110 Закона о банкротстве. В то же время посчитал, что такого рода "экономия" может быть признана отвечающей требованиям разумности и добросовестности при отсутствии нарушения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, указав также на то, что согласно информации торговой площадки (распечатка с сайта предоставлена заявителем), зарегистрировано 572 посещения сайта.

Между тем, посещение сайта электронной площадки заинтересованными лицами (потенциальными покупателями) является следствием публикации самого сообщения о продаже имущества должника.

Само по себе количество посещений сайта без возможности сравнения этого количества с другим количеством, тем, которое могло быть при ином содержании сообщения, не может свидетельствовать о том, что число потенциальных покупателей не было ограничено публикацией сообщения, не соответствующего требованиям закона к его содержанию.

При этом следует отметить, что Закон не предусматривает каких-либо положений о выборочности по усмотрению организатора торгов размещения информации об имуществе должника - частично или полностью, а также по своему выбору о размещении той или иной информации, связанной с продажей имущества должника, с отсылкой на другие источники информации (как-то, на предыдущую публикацию).

В силу Закона размещение сведений об имуществе должника должно быть в том объёме, как того требуют положения пункта 8 статьи 28, пунктов 10 и 11 статьи 110 Закона о банкротстве, при чём при каждом размещении публикации, то есть независимо от того, являются ли торги первыми или повторными.

Поэтому указание в сообщении, опубликованном в газете "Коммерсантъ" N 47 от 17.03.2012, на получение информации об имуществе и условиях продажи с отсылкой на предыдущее сообщение и получение информации на сайтах "Коммерсантъ" и ЕФРСБ, не означает, что организатором торгов были соблюдены требования закона по размещению сообщения о продаже имущества должника.

Поскольку организатором торгов была размещена лишь часть информации о продаже имуществе должника в нарушение пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве, и вообще не размещена какая-либо информация о должнике, предусмотренная пунктом 8 статьи 28 Закона о банкротстве, то можно сделать вывод о том, что, тем самым, было ограничено число потенциальных покупателей имущества должника, которые смогли получить полную информацию о должнике, его имуществе, условиях продажи данного имущества исходя из содержания рассматриваемых публикаций.

Само по себе размещение неполной информации о должнике, его имуществе, условиях продажи имущества должника в публикации уже свидетельствует о том, что такая информация не соответствует требованиям Закона о банкротстве.

Данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, нарушает права и законные интересы залогового кредитора АО "АТФБанк" на своевременное получение удовлетворение своих требований за счёт заложенного имущества и по более максимальной цене.

Данный вывод суда основывается на следующем.

Как следует из материалов дела, повторные торги по продаже имущества должника (объявление в газете "Коммерсантъ" N 242 от 24.12.2011) признаны несостоявшимися в связи с отсутствием заявок на участие в торгах (л.д. 33).

Таким образом, повторные торги не состоялись по причине отсутствия вообще каких-либо заявок потенциальных покупателей на участие в этих торгах.

В связи с признанием повторных торгов несостоявшимися имущество должника выставлено в дальнейшем на продажу посредством публичного предложения (публикация в газете "Коммерсантъ" N 47 от 17.03.2012).

Между тем, как следует из анализа Закона о банкротстве процедура торгов имущества должника в отличие от продажи имущества должника посредством публичного предложения имеет преимущество для залогового кредитора, поскольку на торгах имущество должника реализовывается по максимальной цене от начальной продажной цены, а в случае продажи имущества должника посредством публичного предложения - цена имущества должника, напротив, понижается.

В общих положениях (пункт 1.6.) утверждённого судом Положения о порядке и условиях проведения торгов по реализации имущества ООО "Юсон-Сибирь", заложенного в обеспечение требований конкурсного кредитора - АО "АТФБанк", установлено, что продажа имущества должника осуществляется путём проведения аукциона в электронной форме, открытого по составу участников, с использованием закрытой формы представления предложений о цене имущества. Выигравшим аукцион признаётся участник, предложивший наиболее высокую цену за продаваемое имущество.

Порядок торгов по продаже имущества установлен в пункте 1.9. Положения, согласно которому в редакции утверждённой судом, сначала проводятся торги по продаже имущества должника в составе единого лота; затем в случае, если торги по продаже имущества будут признаны несостоявшимися, назначаются повторные торги по продаже имущества должника в составе единого лота со снижением первоначальной цены продажи имущества на 10%, что составляет 92 345 851 руб. 60 коп.

В соответствии с пунктом 1.11. Положения, если в течение 30 дней со дня признания повторных торгов несостоявшимися АО "АТФБанк" не воспользуется правом оставить предмет залога за собой или в течение 10 дней с даты направления конкурсному управляющему заявления об оставлении предмета залога за собой не перечислит сумму в размере, определяемом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 138 Закона о банкротстве, на специальный банковский счёт в порядке, установленном пунктом 3 вышеуказанной статьи, имущество подлежит продаже посредством публичного предложения в порядке, установленном пунктом 4 статьи 139 Закона о банкротстве.

Аналогичное положение закреплено и в пункте 3.19 Положения.

Согласно пункту 3.20. Положения начальная цена продажи имущества на торгах посредством публичного предложения устанавливается равной начальной цене на повторных торгах.

Как следует из пунктов 3.21. и 3.22. Положения, в сообщении о проведении торгов посредством публичного предложения указываются, в частности, величина снижения начальной цены 2% от начальной цены; срок, по истечении которого снижается цена - один календарный день, начиная со дня следующего за первым днём предоставления заявок на участие в торгах; при отсутствии в установленный срок заявки на участие в торгах, содержащей предложение о цене имущества должника, которая не ниже установленной начальной цены продажи имущества должника, происходит снижение начальной цены на предусмотренную величину снижения.

Таким образом, исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что реализация имущества должника посредством проведения торгов, а не публичного предложения, более предпочтительна для залогового кредитора, поскольку он имеет возможность наиболее полно удовлетворить свои требования к должнику за счёт этого имущества, предлагаемой не ниже установленной начальной цены, по сравнению с тем, если оно будет продано посредством публичного предложения по цене в сторону уменьшения.

Ввиду того, что в публикации о повторных торгах от 24.12.2011 была размещена неполная информация о должнике, его имуществе и условиях продажи имущества, данное обстоятельство могло отразиться на том, что от потенциальных покупателей не поступили заявки на продажу имущества должника по публикации от 24.12.2011.

В любом случае исключением для такого вывода могло явиться лишь одно обстоятельство - наличие в публикации всей требуемой законом информации.

Однако в рассматриваемом случае такая информация в полном объёме не была опубликована.

Далее, в последующей публикации от 17.03.2012, в которой сделана ссылка на публикацию от 24.12.2011, содержащую неполную информацию, о чём было указано выше, требуемые законом сведения содержатся ещё в меньшем объёме.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что нарушение прав и законных интересов залогового кредитора АО "АТФБанк" публикациями подобного содержания доказано.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает доказанным факт бездействия конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., выразившегося в не обеспечении надлежащего контроля за соответствием публикаций организатора торгов о проведении повторных торгов, состоявшихся в газете "Коммерсантъ" 24.12.2011 и 17.03.2012.

Доводы жалобы кредитора в указанной части являются обоснованными.

3. Доводы жалобы кредитора о не соответствии требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве действий конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" Лясман А.Э., выразившихся в реализации земельного участка с кадастровым номером 55:36:11 01 10:1046, местоположение которого установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, КАО, ул. Ватутина, д. 11, без расположенного на нём объекта недвижимого имущества - магазина - одноэтажного строения с техническим подвалом, общей площадью 412,5 кв.м, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Ватутина, д. 11, также являются обоснованными.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в настоящем Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда настоящим Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила.

Согласно пункту 3 статьи 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие.

Аналогичные положения закреплены и в пункте 1 статьи 64 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", согласно которому если договором об ипотеке или договором, влекущим возникновение ипотеки в силу закона, не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.

Из представленной в суд апелляционной инстанции кредитором копии выписки из ЕГРП от 06.06.2012 N 01/140/2012-0253 следует, что вышеуказанный магазин принадлежит должнику на праве собственности, на него наложено обременение в виде ипотеки с 04.03.2009 по 15.11.2012 в пользу АО "АТФБанк".

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" разъяснено следующее.

Исходя из статьи 126 Закона о банкротстве одним из последствий признания должника банкротом является снятие ранее наложенных арестов на имущество и иных ограничений по распоряжению имуществом должника.

Как следует из смысла данной нормы, после открытия конкурсного производства залогодержатель, у которого находится заложенное движимое имущество, не вправе удерживать это имущество - оно подлежит передаче в конкурсную массу для реализации в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Поскольку с открытием конкурсного производства залоговые правоотношения не прекращаются, факт признания должника банкротом не может приводить к погашению записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Вследствие указанных разъяснений Пленума ВАС РФ само по себе открытие конкурсного производства не влечёт за собой автоматическое погашение записи об ипотеке в ЕГРП.

Из содержания определения Арбитражного суда Омской области от 29.07.2010 по делу N А46-12403/2009 о признании требований АО "АТФБанк" обоснованными, усматривается, что договором об ипотеке N 1054/3 от 21.12.2007 (с учётом дополнительных соглашений N 1 от 11.06.2008, от 11.09.2008 N 2) в залог кредитору передано имущество должника в составе магазина - одноэтажного строения с техническим подвалом, общей площадью 412,5 кв.м, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Ватутина, д. 11 (залоговая стоимость 6 295 000 руб.), земельного участка из земель населённых пунктов с кадастровым номером 55:36:11 01 10:1046, местоположение которого установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омске, КАО, ул. Ватутина, д. 11, используемого для объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания, площадью 913 кв.м (залоговая стоимость 700 000 руб.).

Указанным имуществом должника, в том числе были обеспечения требования АО "АТФБанк", включённые в реестр требований кредиторов должника.

В копии технического паспорта нежилого строения по ул. Ватутина, 11 литера А (магазин) по состоянию на 17.11.2003 (л.д. 66-69) имеется ссылка на увеличение площади на 18,1 кв.м за счёт внутренней перепланировки.

В копии технического паспорта нежилого строения незавершённого строительством по ул. Ватутина, 11 литера А, по состоянию уже на 11.01.2011 (л.д. 70-73), наименованием объекта указан офис, отмечено о проведении реконструкции здания магазина с надстройкой 3-х этажей под размещение офиса. Собственником указан должник на основании договора купли-продажи от 10.01.2005 N 74, свидетельство о государственной регистрации права от 08.11.2005 АП N 196656.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что магазин и земельный участок по адресу: г. Омск, ул. Ватутина, 11, являются объектами залога, выступают в качестве обеспечения требований залогового кредитора в рамках дела о банкротстве.

Магазин как объект недвижимого имущества является собственностью должника и на него наложено обременение в виде ипотеки.

Сведений о внесении соответствующих изменений в ЕГРП относительно изменения целевого назначения здания на офис вместо магазина и его площади в деле не имеется.

Согласно протоколу о результатах проведения открытых торгов посредством публичного предложения N 131961 от 03.05.2012 победителем торгов по продаже имущества должника, выставленного на продажу сообщением от 17.03.2012, в том числе земельного участка, стало ООО "Транснефтепродукт".

Таким образом, в составе заложенного имущества должника был реализован только земельный участок без объекта недвижимости (магазина).

Данное обстоятельство подтверждает доводы жалобы кредитора.

Вместе с тем, земельные отношения строятся на принципе единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами (подпункт 5 пункта 1 статьи 1 Земельного кодекса Российской Федерации).

Поскольку настоящее дело не относится к установленным федеральным законам исключениям, следует признать, что реализация земельного участка в интересах залогодержателя может осуществляться только с одновременной реализацией здания (магазина), расположенного на этом земельном участке.

Поскольку имеется ипотека этого здания, земельный участок не мог выступать самостоятельным объектом продажи, без объекта недвижимости - магазина.

В своём отзыве на жалобу конкурсный управляющий Лясман А.Э. указывает о том, что в Приложении N 1 к Положению о порядке и условиях проведения торгов по реализации имущества должника, заложенного в обеспечение требований конкурсного кредитора АО "АТФБанк", утверждённому определением Арбитражного суда Омской области от 24.10.2011, отсутствует объект - здание магазина.

В указанном Приложении действительно отсутствует названный объект недвижимости, указан лишь один земельный участок.

По общему правилу пункта 4 статьи 138 Закона о банкротстве порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества.

На данную норму ссылается и конкурсный управляющий в своём отзыве.

Однако исходя из буквального толкования названной нормы залоговый кредитор определяет именно порядок и условия продажи заложенного имущества.

Определением от 24.10.2011 судом были разрешены разногласия между залоговым кредитором и конкурсным управляющим в вопросах о порядке и об условиях проведения торгов по реализации предмета залога в порядке той же статьи 138 Закона о банкротстве.

В силу пункта 2 статьи 131 Закона о банкротстве в составе имущества должника отдельно учитывается и подлежит обязательной оценке имущество, являющееся предметом залога.

В связи с чем предполагается, что в конкурсную массу подлежит включению отдельно всё заложенное имущество, которым обеспечены требования залогового кредитора в деле о банкротстве, и оно подлежит соответствующей оценке.

В обязанности конкурсного управляющего на основании пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве входит привлечение оценщика для оценки имущества должника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Законом.

Полученная оценка заложенного имущества учитывается при определении начальной продажной цены предмета залога в соответствии с законодательством Российской Федерации о залоге (абзац второй пункта 4 статьи 138 Закона о банкротстве).

Исходя из указанных норм предполагается, что прежде чем предпринять действия по осуществлению оценки заложенного имущества в целях определения его начальной продажной цены конкурсному управляющему должно быть безусловно известно о предмете залога, подлежащем оценке.

Поскольку требования залогового кредитора АО "АТФБанк" определением суда от 29.07.2010 обеспечены в том числе спорным магазином наряду с земельным участком, суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный управляющий Лясман А.Э. безусловно знала о том, что предметом залога выступает не только земельный участок, но и расположенный на нём магазин.

В связи с чем возражения конкурсного управляющего Лясман А.Э., приведённые в отзыве, о том, что АО "АТФБанк" не представлено доказательств нахождения магазина на земельном участке с кадастровым номером 55:36:11 01 10:1046, не подтверждаются материалами дела.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что указанный конкурсным управляющим кадастровый номер земельного участка идентичен тому, который нашёл отражение в тексте определения суда от 29.07.2011 о признании требований АО "АТФБанк" обоснованными.

Ссылка конкурсного управляющего на то, что у него отсутствуют сведения, подтверждающие нахождение здания магазина на земельном участке с кадастровым номером 55:36:11 01 10:1046, несостоятельна.

Более того, конкурсный управляющий в отзыве на жалобу сам далее указывает о реконструкции здания магазина.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что как следует из отчёта оценщика N 679/5-О/11 от 15.07.2011 об определении рыночной стоимости земельного участка, категория земель: земли населённых пунктов - для размещения объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания, под магазин - одноэтажное строение с техническим подвалом, площадью 913 кв.м, адрес (местоположение): установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г, Омск КАО, ул. Ватутина, д. 11 (т. 3 л.д. 97-148, дело N А46-12403/2009 по заявлению об утверждении начальной продажной цены имущества должника и разрешении разногласий в вопросах о порядке и условиях проведения торгов по реализации предмета залога) при описании земельного участка оценщиком указано, в частности, что на земельном участке расположено незаконно возведённое строение торгово-офисного назначения, имеются зарегистрированные ограничения (обременения) права: ипотека, дата регистрация 04.03.2009, номер регистрации 55-55-01/189/2007-225. Срок действия с 04.03.2009 по 15.11.2012.

Оценщиком произведена фотосъёмка предмета оценки, на которой усматривается объект, обозначенный оценщиком как незавершённый строительством объект.

Вследствие чего конкурсному управляющему не могло быть неизвестно о том, что на земельном участке находится обременённый ипотекой объект недвижимости.

Доводы конкурсного управляющего о реконструкции здания магазина и отсутствии на реконструированное здание государственной регистрации суд апелляционной инстанции считает необоснованными. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 28.01.2005 N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" дал следующие разъяснения.

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 ГК РФ влечёт прекращение залога. Ни Кодекс, ни Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке) не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершённым строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание. Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершённого строительства в случае завершения его строительства.

Данная позиция Президиума ВАС РФ соответствует также правовому подходу к ипотеке, изложенному в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" (пункт 10), согласно которому если собственник заложенного нежилого здания в соответствии со статьей 24 Федерального закона "О государственном кадастре недвижимости" принимает решение о выделении из состава здания одного или нескольких помещений, то в ЕГРП при внесении в него записей о собственности на вновь образованные помещения также делаются записи об ипотеке этих помещений, которые осуществляются регистратором без представления отдельного заявления и уплаты государственной пошлины.

Поскольку здание магазина выступает предметом залога, то последующее изменение предмета залога не прекращает действия самого залога.

Следовательно, на продажу могли быть выставлены только совместно и магазин и земельный участок.

Земельный участок не мог быть реализован конкурсным управляющим отдельно, поскольку это нарушает права и законные интересы залогового кредитора на получения удовлетворения своих требований за счёт предмета залога - здания магазина и земельного участка и принцип земельного законодательства о единстве судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов.

Конкурсный управляющий указывает в обоснование своих возражений о том, что должник не обращался за получением разрешения на реконструкцию здания магазина и не предпринимал мер к получению такого разрешения на строительство как до начала реконструкции здания магазина, так и во время проведения работ.

Вместе с тем, конкурсный управляющий Лясман А.Э. не привела никаких доводов о том, какие именно ею как исполняющей обязанности руководителя должника на стадии проведения конкурсного производства были предприняты меры в целях осуществления государственной регистрации реконструированного здания магазина под офис и его последующей продажи вместе с земельным участком. Конкурсным управляющим также не представлено каких-либо доказательств того, что ею предпринимались меры к установлению обстоятельств реконструкции здания, а именно: имелись ли у должника проект, разрешение на реконструкцию, ею не представлено ни запросов по этому поводу в соответствующие органы ни ответов этих органов, отсутствует даже данные о попытке конкурсного управляющего получить пояснения об обстоятельствах реконструкции у руководителя и ликвидатора должника. Приводя доводы о том, что реконструкция являлась самовольной, конкурсный управляющий не представил суду никаких доказательств в их обоснование. Между тем, отсутствие вышеуказанных доказательств не позволяет достоверно утверждать о том, что реконструкция производилась без необходимых разрешений.

Отклоняя доводы жалобы кредитора в указанной части, суд первой инстанции сослался на то, что имущество не включено залогодержателем в перечень имущества, подлежащего продаже в соответствии с Положением; соответствующие последствия предусмотрены нормой части 2 статьи 9 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 129 Закона конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести его инвентаризацию.

Определением суда от 29.07.2010 требования АО "АТФБанк" обеспечены залогом имущества должника, в том числе по договору об ипотеке от 21.12.2007 N 1054/3, предметом залога которого являются здание магазина и земельный участок.

Очевидно, что конкурсный управляющий не был лишён возможности определить, какое именно имущество должника находится в залоге у кредитора.

То обстоятельство, что залоговый кредитор не включил здание магазина в перечень имущества, подлежащего продаже в соответствии с Положением о порядке и условиях продажи имущества должника, не позволяет конкурсному управляющему в силу закона и наличия судебного акта выставить на реализацию отдельно земельный участок без находящегося на нём объекта недвижимости - здания магазина.

Именно данное обстоятельство является предметом жалобы кредитора.

Более того, как усматривается из материалов дела N А46-12403/2009, связанных с рассмотрением заявления конкурсного управляющего об утверждении начальной продажной цены имущества должника и разрешении разногласий в вопросах о порядке и условиях проведения торгов по реализации предмета залога (т.1-5), конкурсный управляющий Лясман А.Э. обратилась в арбитражный суд с заявлением, в частности, об утверждении Положения о порядке и условиях проведения торгов заложенного имущества в редакции АО "АТФБанк" с изменениями и Приложения N 1 в новой редакции, в котором указан лишь один земельный участок. При этом в своём заявлении конкурсный управляющий указала о том, что в связи с длительным непредставлением АО "АТФБанк" Положения о порядке и условиях проведения торгов заложенного имущества именно конкурсный управляющий направил в адрес банка такое Положение, которое было утверждено банком в иной редакции. При этом, как следует из материалов дела разногласий о составе подлежащего реализации имущества у конкурсного управляющего и банка не было. Следовательно, именно конкурсный управляющий изначально определил состав подлежащего реализации имущества, являющегося предметом залога.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в условиях, когда здание магазина и земельный участок являются предметом залога по одному договору об ипотеке, и в силу закона возможна только их одновременная реализация, ссылка конкурсного управляющего и суда первой инстанции на наличие утверждённого судом Положения о порядке и условиях реализации заложенного имущества не может быть принята во внимание.

Согласно утверждённому судом Положению реализации подлежал только земельный участок.

Однако при рассмотрении жалобы кредитора сам по себе факт утверждения судом данного Положения не может служить основанием для отказа в удовлетворении жалобы кредитора, поскольку арбитражный суд при утверждении этого Положения исходил из тех разногласий, которые имелись между конкурсным управляющим и залоговым кредитором. Как следует из материалов дела, обстоятельства, касающиеся состава имущества, в отношении которого утверждалось Положение, в том числе о включении или не включении спорного здания магазина в перечень подлежащего реализации имущества, не были предметом исследования при утверждении Положения. Соответственно, в указанной части определение суда от 24.10.2011 не может иметь преюдициального значения при рассмотрении настоящей жалобы.

Суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный управляющий незаконно даже при наличии утверждённого судом Положения о порядке и условиях продажи выставил на продажу земельный участок без находящегося на нём объекта недвижимости (здания магазина). Будучи, как указывалось выше, в отличие от кредиторов профессиональным участником отношений по банкротству, обладая специальными познаниями в этих отношениях и имея право дополнительного привлечения специалистов, конкурсный управляющий в любом случае должен в процедуре банкротства конкретного предприятия обеспечить соблюдение как специальных норм законодательства о банкротстве, так и требований других законов.

Отдельная продажа земельного участка без объекта недвижимости влияет и на цену реализации в целом предмета залога.

Суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный управляющий Лясман А.Э., продав земельный участок без находящегося на нём объекта недвижимости, то есть без учёта его какой-либо оценки о стоимости, нарушила права и законные интересы залогового кредитора АО "АТФБанк", требования которого обеспечены в том числе и зданием магазина помимо земельного участка.

По мнению суда апелляционной инстанции, в результате реализации земельного участка залоговый кредитор по сути лишён возможности получить удовлетворение своих требований и за счёт имущества должника в виде здания магазина, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора об ипотеке.

Конкурсный управляющий указывает о невозможности удовлетворения иска о признании права собственности на самовольное строение. В то же время в подтверждение своих доводов не представила соответствующих доказательств об обращении в суд с подобным иском и отказа суда в его удовлетворении. Более того, как указывалось выше, ею не представлено каких-либо доказательств в обоснование доводов о наличии у объекта признаков самовольной постройки. Если даже исходить из того, что здание магазина в связи с его реконструкцией невозможно было реализовать в том виде, в каком оно находится, на основании ранее полученных правоустанавливающих документов на это здание как на здание магазина, конкурсный управляющий Лясман А.Э. в любом случае не имела права отдельно реализовывать земельный участок, поскольку его продажа и осуществление государственной регистрации перехода права собственности на третьего лица (победителя аукциона) будет являться препятствием в дальнейшем для продажи находящегося на нём объекта недвижимости. В результате реализации земельного участка победитель торгов фактически приобрёл в собственность не только земельный участок, но и находящееся на нём имущество, даже в виде материалов, если рассматривать реконструированное здание магазина как самовольную постройку.

Исходя из сказанного суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы жалобы кредитора и в указанной части.

4. В то же время суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными доводы жалобы кредитора, изложенные в дополнении N 2, поступившем в суд 27.03.2012, о признании не соответствующими требованиям пункта 4 статьи 139, пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве действия конкурсного управляющего Лясман А.Э. по организации и проведению торгов посредством публичного предложения по продаже имущества должника, обеспечивающего требования АО "АТФБанк" по сообщению N 55030028524 в газете "Коммерсантъ" N 47 от 17.03.2012.

Согласно пункту 4 статьи 139 Закона о банкротстве в случае, если повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключён с их единственным участником, а также в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов продаваемое на торгах имущество должника подлежит продаже посредством публичного предложения.

При продаже имущества должника посредством публичного предложения в сообщении о проведении торгов наряду со сведениями, предусмотренными статьей 110 настоящего Федерального закона, указываются величина снижения начальной цены продажи имущества должника и срок, по истечении которого последовательно снижается указанная начальная цена. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах.

Рассмотрение организатором торгов представленной заявки на участие в торгах и принятие решения о допуске заявителя к участию в торгах осуществляются в порядке, установленном статьей 110 настоящего Федерального закона.

При отсутствии в установленный срок заявки на участие в торгах, содержащей предложение о цене имущества должника, которая не ниже установленной начальной цены продажи имущества должника, снижение начальной цены продажи имущества должника осуществляется в сроки, указанные в сообщении о продаже имущества должника посредством публичного предложения.

Победителем торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения признается участник торгов, который первым представил в установленный срок заявку на участие в торгах, содержащую предложение о цене имущества должника, которая не ниже начальной цены продажи имущества должника, установленной для определенного периода проведения торгов.

С даты определения победителя торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения прием заявок прекращается.

В рассматриваемой публикации указано, что срок действия публичного предложения 50 календарных дней с момента публикации настоящего сообщения. Величина снижения составляет 2% от начальной продажной цены, срок, по истечении которого снижается цена, устанавливается равным одному календарному дню, начиная со дня, следующего за первым днём предоставления заявок на участие в торгах. Размер задатка 2% от текущей стоимости имущества, задаток подлежит внесению в течение 15 календарных дней с момента публикации настоящего сообщения на счёт организатора торгов.

По мнению АО "АТФБанк", установление предельной даты внесения задатка до 01.04.2012 при условии действия публичного предложения до 06.05.2012 направлено на недопущение к участию в публичном предложении лиц, не внесших задаток в установленный срок более чем за 1 месяц до окончания публичного предложения. В связи с чем кредитор полагает, что действия конкурсного управляющего направлены на недопущение к участию в торгах широкого круга потенциальных покупателей, желающих приобрести объекты за наиболее приемлемую цену, поскольку не внесение задатка более чем один месяц до окончания срока публичного предложения не позволит им участвовать в торгах, а лицу, внесшему такой задаток приобрести имущество по цене вплоть до 2% от его рыночной стоимости, учитывая срок действия предложения (50 календарных дней) и шаг снижения (2%).

Приведённые в жалобе доводы кредитора по сути представляют собой разногласия относительно порядка и условий продажи имущества должника, разрешение которых регулируются специальными нормами Закона о банкротстве (пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве).

Из материалов настоящего дела, в том числе, связанных с утверждением судом Положения о порядке и сроке реализации заложенного имущества, не усматривается, что АО "АТФБанк" высказывал свои возражения относительно именно такого порядка продажи заложенного имущества.

В Положении о порядке и условиях проведения торгов по реализации имущества должника, заложенного в обеспечение требований конкурсного кредитора - АО "АТФБанк", утверждённых кредитором 19.11.2011 (л.д. 26-33), а в последующем судом определением от 24.10.2011, в пункте 2.4. указано, что размер задатка устанавливается организатором торгов равным 2% от начальной продажной цены продажи имущества должника. Задаток должен быть внесён заявителем в течение 15 дней с момента публикации сообщения о проведении торгов в газете "Коммерсантъ".

Согласно пункту 3.21. Положения в сообщении о проведении торгов посредством публичного предложения наряду со сведениями, указанными в Законе о банкротстве указываются: величина снижения начальной цены 2% от начальной цены; срок, по истечении которого снижается цена - один календарный день, начиная со дня следующего за первым днём предоставления заявок на участие в торгах.

Таким образом, сведения, указанные в сообщении не противоречат порядку и условиям продажи, которые утверждены самим кредитором и судом.

В связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания жалобы обоснованной и её удовлетворения в указанной части.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает жалобу кредитора с учётом дополнений к ней подлежащей удовлетворению частично.

5. Кроме этого, АО "АТФБанк" заявило ходатайство об отстранении арбитражного управляющего Лясман А.Э. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь".

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

Основания для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по осуществлению процедуры конкурсного производства установлены статьёй 145 Закона о банкротстве.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранён арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

То есть Закон о банкротстве не предусматривает автоматического отстранения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей в случае установления только самого факта ненадлежащего исполнения своих обязанностей конкурсным управляющим. Для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей необходимо, как уже указывалось выше, установление условия, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что обращение в арбитражный суд кредитора в порядке статьи 60 Закона о банкротстве с жалобой на действия (бездействие) арбитражного управляющего как раз и обусловлено нарушением их прав и законных интересов, которое кредитор должен доказать в суде.

В данном случае такое нарушение судом апелляционной инстанции установлено, и жалоба кредитора была удовлетворена частично.

По смыслу законодательства о несостоятельности важной задачей арбитражного управляющего является обеспечение баланса интересов кредиторов и должника, а также реализация их законных прав.

Факт неисполнения или ненадлежащего исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей нашёл своё подтверждение.

Указанными действиями (бездействием) конкурсного управляющего нарушены права и законные интересы залогового кредитора, установленные нормами Закона о банкротстве, а также ГК РФ, Законом об ипотеке.

Доказательств того, что конкурсным управляющим Лясман А.Э. были реализованы все полномочия конкурсного управляющего, направленные на защиту интересов залогового кредитора, суду не представлено. Суд апелляционной инстанции считает, что размещение в публикациях от 24.12.2011 и 17.03.2012 неполной информации о должнике, его имуществе и условиях продажи имущества должника повлекло причинение залоговому кредитору АО "АТФБанк" убытков в виде разницы между ценой реализации имущества на повторных торгах и ценой, по которой имущество может быть реализовано путём публичного предложения (той части такой разницы, которая в соответствии с положениями статьи 138 Закона о банкротстве подлежит выплате залоговому кредитору), поскольку, как указывалось выше, на повторных торгах имущество должника не было реализовано по причине отсутствия заявок на участие в торгах, а в связи с выставлением имущества должника на продажу посредством публичного предложения продажная цена этого имущества существенно снизилась.

Кроме этого, по мнению суда апелляционной инстанции, вследствие ненадлежащего осуществления конкурсным управляющим обязанностей, связанных с реализацией предмета залога в том виде, в котором он определён условиями договора об ипотеке, а именно: осуществление отдельной продажи земельного участка без объекта, находящегося на нём и выступающего также предметом залога (здание магазина), АО "АТФБанк" могли быть причинены убытки в виде возможного неудовлетворения его требований в размере требований залогового кредитора за счёт предмета залога.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым отстранить конкурсного управляющего Лясман А.Э. от дальнейшего исполнения ею обязанностей конкурсного управляющего должника.

Согласно пункту 1 статьи 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Закона.

Основания для утверждения в качестве конкурсного управляющего иного арбитражного управляющего у суда апелляционной инстанции отсутствуют, так как в соответствии со статьёй 45 Закона о банкротстве собрание кредиторов вправе в течение 10 дней с даты отстранения арбитражного управляющего представить в суд решение о выборе иного конкурсного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

Поскольку суд апелляционной инстанции не располагает сведениями о выборе собранием кредиторов иного конкурсного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих, вопрос об утверждении конкурсного управляющего ООО "Юсон-Сибирь" подлежит рассмотрению судом первой инстанции в порядке, установленном пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве.

До утверждения судом первой инстанции кандидатуры конкурсного управляющего должника суд апелляционной инстанции возлагает на арбитражного управляющего Лясман А.Э. исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника.

Апелляционная жалоба АО "АТФБанк" подлежит частичному удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции на основе вышеизложенного считает необходимым отменить определение суда первой инстанции по пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, разрешить вопрос по существу, удовлетворив частично жалобу АО "АТФБанк" и ходатайство АО "АТФБанк" об отстранении Лясман А.Э. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Акционерного общества "АТФБанк" удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 09.04.2012 по делу N А46-12403/2009 отменить.

Разрешить вопрос по существу.

Жалобу Акционерного общества "АТФБанк" на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаи Эдуардовны удовлетворить частично.

Признать не соответствующим требованиям пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" бездействие конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаи Эдуардовны, выразившееся в не обеспечении доступа Акционерного общества "АТФБанк" на территорию производственной базы по ул. 3-я Казахстанская, д. 28, с целью осмотра и оценки технического состояния находящегося по указанному адресу имущества, обеспечивающего требования Акционерного общества "АТФБанк".

Признать не соответствующим требованиям пункта 8 статьи 28, пунктов 9 и 10 статьи 110, пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" бездействие конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаи Эдуардовны, выразившееся в не обеспечении надлежащего контроля за соответствием публикации организатора торгов о проведении повторных торгов, назначенных на 24.12.2011 и 17.03.2012.

Признать не соответствующими требованиям пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаи Эдуардовны по реализации земельного участка с кадастровым номером 55:36:11 01 10:1046, местоположение которого установлено относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, КАО, ул. Ватутина, д. 11, без расположенного на нём объекта недвижимого имущества - магазина - одноэтажного строения с техническим подвалом, общей площадью 412,5 кв.м, литера А, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Ватутина, д. 11.

В удовлетворении остальной части жалобы отказать.

Ходатайство Акционерного общества "АТФБанк" об отстранении арбитражного управляющего Лясман Аглаи Эдуардовны от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" удовлетворить.

Отстранить арбитражного управляющего Лясман Аглаю Эдуардовну от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь".

Исполнение обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" возложить на арбитражного управляющего Лясман Аглаю Эдуардовну до утверждения судом конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь".

Обязать исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" Лясман Аглаю Эдуардовну провести собрание кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" для рассмотрения вопроса о выборе кандидатуры конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" или саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой будет утверждён конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь". Протокол собрания кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь" представить арбитражному суду первой инстанции.

Арбитражному суду Омской области назначить судебное заседание по рассмотрению вопроса об утверждении конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Юсон-Сибирь".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Л.Р. Литвинцева