Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2012 г. N 04АП-2768/12

г. Чита

26 июля 2012 г.

Дело N А78-261/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Доржиева Э.П., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Кенон" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 мая 2012 года, принятое по делу N А78-261/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кенон" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите о признании недействительным решения от 28.10.2011 N 15-08-101,

(суд первой инстанции - Н.Н.Куликова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Подойницын Ю.В., представитель по доверенности от 09.04.2012 г.

Устинова С.В., представитель по доверенности от 14.02.2012 г.;

от заинтересованного лица: Ломако А.Д., представитель по доверенности от 12.03.2012 г. N 05-19/14.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Кенон" (ОГРН 1027501162468, ИНН 7532000741, далее - ООО "Кенон", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 28.10.2011 года N 15-08-101 "о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 16 мая 2012 года суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал. В обоснование суд указал, что произведенные на основании решений учредителя Общества от 12.01.2009 года, 11.01.2010 года и 10.01.2011 года выплаты не являются дивидендами. Данные выплаты производились Обществом не по итогам предыдущего отчетного (налогового) периода, а по итогам каждого месяца, по результатам финансово-хозяйственной деятельности. Указанное следует не только из пояснений представителей заявителя в судебном заседании, но и подтверждено копиями приказов руководителя Общества от 23.11.2009, 23.12.2009, 24.11.2010, 27.12.2010 г.г. Выплаты учредителю Общества осуществлялись при отсутствии чистой прибыли, определенной на основании данных бухгалтерского учета по итогам отчетного (налогового) периода. Вместе с тем, из положений статей 28 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и 43 Кодекса следует вывод о том, что дивиденды, являясь определенным финансовым результатом (доходом), определяются на конкретный (отчетный, налоговый) период, по итогам которого они получены; следовательно, решение о выплате дивидендов не может быть принято ранее формирования финансового результата того налогового (отчетного) периода, по итогам которого выплачиваются дивиденды. Общество не подтвердило свое право на применение льготной ставки (9 процентов) при исчислении налога на доходы физических лиц; уплаченная им сумма меньше, чем подлежащая удержанию и уплате обществом в качестве налогового агента по ставке 13 процентов в проверяемом периоде.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит с учетом уточнений отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16.05.2012 г.. по делу N А78-261/2012 и принять новый судебный акт о признании недействительным Решения Межрайонной ИФНС N 2 по г. Чите от 28.10.2011 г.. N 15-08-101 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и возмещении из бюджета суммы уплаченной государственной пошлины в размере 2000 руб. Считает, что общество вправе принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества; часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Следовательно, часть чистой прибыли общества, распределяемая между его участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества, признается для целей налогообложения выплатой дивидендов, в отношении которых в соответствии с п.4 ст.224 НК РФ устанавливается льготная налоговая ставка, равная 9%. Законодательством установлен исчерпывающий перечень доходов, не подпадающих под понятие дивидендов. Межрайонная ИФНС России N 2 по г. Чите неверно сопоставляет понятия "периодичность выплаты дивиденда" и "периодичность принятия решения". В пункте 3 статьи 28 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" говорится о том, что срок и порядок выплаты части распределенной прибыли общества определяются уставом общества или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними. Таким образом, как указал истец в исковом заявлении, данные срок и порядок могут быть определены единственным учредителем самостоятельно, а, следовательно, существует возможность прописать ежемесячную выплату в этом протоколе. Решение о выплате дивидендов должно быть оформлено документально. Таким документом служит протокол общего собрания или решение единственного учредителя. Поскольку законодательством не предусмотрены требования к форме данного документа, участники общества свободны в выборе периодичности выплаты дохода от участия в организации такого типа. Таким образом, общество соблюдает все нормы ст.28 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и ст.43 НК РФ: решения принимаются ежегодно, периодичность выплаты указаны в Решении единственного учредителя. Исходя из действующего законодательства, любая выплата дохода учредителю признается дивидендами в случае соблюдения принципа пропорциональности, источника выплаты (от чистой прибыли) размера выплаты (не превышающая чистую прибыль). Признание дохода дивидендами не поставлено в зависимость от издания решения учредителя о выплате дохода и периодичности выплаты такого дохода. Если бы дивиденды выплачивались не ежемесячно, а по итогам квартала или года, это не отразилось бы на размерах уплачиваемых Обществом налогов по общей системе налогообложения и НДФЛ. Иными словами, если бы дивиденды уплачивались, например, раз в квартал, окончательно рассчитать размер чистой прибыли возможно было бы только по истечении года, соответственно, и в этом случае, как и в случае ежемесячных выплат, гарантировать то, что размер промежуточных выплат не превысит размер чистой прибыли, невозможно. При этом по итогам финансового года у ООО "Кенон" была сформирована чистая прибыль в достаточном для выплаты дивидендов объеме. Промежуточные дивиденды, как и дивиденды по итогам года, являются выплатой участнику в связи с участием в обществе, и этот признак не меняется в зависимости от времени распределения или порядка расчета такого дохода. Полагает, что поскольку периодичность выплат не повлияла на налоговые обязательства ООО "Кенон", в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренный ст. 123 НК РФ в виде неправомерного не перечисления сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, поэтому оснований доля вынесения оспариваемого Решения у налогового органа не имелось. Соответственно, отсутствуют и основания для выставления Требования N 22146 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.12.2011 г..

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Налоговый орган поддерживает выводы суда первой инстанции, полагает, что обществом распределение прибыли производилось не по итогам предыдущего отчетного (налогового периода), а по итогам каждого месяца, поэтому выплаты, произведенные учредителю, не являются дивидендами.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 22.06.2012 г..

Представители общества в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Кенон" зарегистрировано в качестве юридического лица, основной государственный регистрационный номер 1027501162468, юридический адрес: г.Чита, п.Энергетиков, ул.Автостроителей, 2, на налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите, что подтверждается свидетельством серия 75 N000750135 (т.1 л.д.21). В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 16.01.2012 г.. (т.1 л.д.23-33) исполняющим обязанности директора общества является Новосельский Михаил Исаакович.

На основании решения заместителя начальника налогового органа от 29.04.2011 года N 15-24/200 (т.1 л.д.109), которое получено руководителем общества, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, земельного налога, водного налога за период с 01.01.2009 года по 31.12.2010 года, единого социального налога за период с 01.01.2009 года по 31.12.2009 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.05.2009 года по 31.03.2011 года, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 года по 31.12.2009 года.

20 июня 2011 г.. налоговым органом принято решение N 15-08/279 (т.1 л.д.110) о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, которое получено руководителем общества в тот же день.

18 июля 2011 г.. налоговым органом на основании решения N 15-08/333 (т.1 л.д.111) возобновлено проведение выездной налоговой проверки.

25 июля 2011 г.. налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.1 л.д.112), которая получена руководителем общества в тот же день.

По результатам проверки составлен акт от 23.09.2011 года N 15-08-92 (т.1 л.д.113-125, далее - акт проверки), который с приложением на одном листе получен руководителем общества 29.09.2011 г... Актом проверки установлено: неудержание и неперечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.05.2009 года по 31.03.2011 года в сумме 85 912 руб.

11.10.2011 г.. обществом представлены возражения на акт проверки (т.1 л.д.129-130).

Уведомлениями от 07.10.2011 г.. и 24.10.2011 г.. (т.1 л.д.131-132) общество извещалось о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

По результатам рассмотрения материалов проверки при участии представителя общества налоговым органом вынесено решение N 15-08-101 от 28.10.2011 года "о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.59-65, далее - решение)

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 17 182,4 руб., начислены пени в размере 20 519,29 руб.

Решением обществу предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 85 912 руб., а также уплатить пени, штраф, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Обществом 17.11.2011 года была подана апелляционная жалоба на решение инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю (т.1 л.д.68-70, решением которого от 16.12.2011 года N 2.13-20/533-ЮЛ/13625 решение инспекции оставлено без изменений, а апелляционная жалоба ООО "Кенон" без удовлетворения (т.1 л.д.71-74).

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было.

Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначислений стали выводы налогового органа о том, что выплаты, произведенные Обществом в пользу учредителя ООО "Кенон" Устинова B.C., не являются дивидендами, в связи с чем налоговым органом исчислен налог на доходы физических лиц по ставке 13 %, а не по ставке 9 %, примененной Обществом. Разница в сумме налога на доходы физических лиц составила 85 912 руб.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса РФ налоговая ставка по налогу на доходы физических лиц устанавливается 13 процентов, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В соответствии с пунктом 4 указанной статьи налоговая ставка в отношении доходов от долевого участия в деятельности организаций, полученных в виде дивидендов физическими лицами, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, установлена в размере 9 процентов.

Согласно статье 28 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества. Часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Пунктом 1 статьи 43 Налогового кодекса РФ установлено, что дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Из указанных норм суд первой инстанции сделал правильный вывод, что часть чистой прибыли общества, распределяемая между его участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества, признается для целей налогообложения выплатой дивидендов, в отношении которых в соответствии с пунктом 4 статьи 224 Кодекса устанавливается льготная налоговая ставка (9 процентов). При этом чистая прибыль определяется по данным бухгалтерской отчетности общества.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в соответствии с Уставом Общества с ограниченной ответственностью "Кенон", единственный учредитель Общества вправе принимать решение о распределении прибыли.

Налоговым органом учредителю начислен доход: за период с 01.05.2009 года по 31.12.2009 года - в сумме 1 164 200 руб. (удержан налог на доходы физических лиц в сумме 104 778 руб. по налоговой ставке 9 %), за 2010 год - в сумме 963 601 руб. (удержан налог на доходы физических лиц в сумме 86 724 руб. по налоговой ставке 9 %), за 2011 год в сумме 200 000 руб. (удержан налог на доходы физических лиц по налоговой ставке 9 %).

Выплаты производились Обществом не по итогам предыдущего отчетного (налогового) периода, а по итогам каждого месяца, по результатам финансово-хозяйственной деятельности, что подтверждено копиями приказов руководителя Общества от 23.11.2009, 23.12.2009, 24.11.2010, 27.12.2010 г.г. и расчетами дохода (т.2 л.д.42-49), а также пояснениями представителей общества.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что произведенные на основании решений учредителя Общества от 12.01.2009 года, 11.01.2010 года и 10.01.2011 года выплаты не являются дивидендами. При этом выплаты участнику Общества осуществлялись при отсутствии чистой прибыли, определенной на основании данных бухгалтерского учета по итогам отчетного (налогового) периода.

Отклоняя доводы общества, приведенные и апелляционному суду, о том, что действующим законодательством не установлены случаи ограничения по выплате прибыли учредителю Общества, в частности, не установлено ограничение по выплате дивидендов за налоговый (отчетный) период до окончания указанного периода, если по итогам сформирован финансовый результат (прибыль), достаточный для распределения и выплаты дивидендов, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Выплаты учредителю Общества осуществлялись при отсутствии чистой прибыли, определенной на основании данных бухгалтерского учета по итогам отчетного (налогового) периода. Вместе с тем, из приведенных положений статей 28 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и 43 Кодекса следует вывод о том, что дивиденды, являясь определенным финансовым результатом (доходом), определяются на конкретный (отчетный, налоговый) период, по итогам которого они получены; следовательно, решение о выплате дивидендов не может быть принято ранее формирования финансового результата того налогового (отчетного) периода, по итогам которого выплачиваются дивиденды.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, также исходит из следующего.

В Гражданском кодексе РФ (раздел 4 параграфа 2) и в Федеральном законе от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" применительно к обществам с ограниченной ответственностью отсутствует понятие "дивиденды", имеется только указание на распределении чистой прибыли между участниками общества.

Следовательно, в данном случае подлежит учету только понятие, данное в ст.43 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 43 Налогового кодекса РФ установлено, что дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Таким образом, указанная статья НК РФ устанавливает, что под дивидендом понимается доход, полученный при распределении прибыли после налогообложения, то есть финансовый результат деятельности общества должен быть сформирован к моменту выплаты дивидендов. При этом ч.1 ст.28 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" установлена периодичность принятия решения ежеквартально, раз в полгода или раз в год.

Следовательно, при иной периодичности выплат и принятии решений не в установленные законом сроки участники общества с ограниченной ответственностью фактически участвуют в распределении прибыли с точки зрения гражданских правоотношений, но в целях налогообложения такие выплаты не могут быть признаны дивидендами в смысле п.1 ст.43, п.4 ст.224 НК РФ.

Ссылка общества на ч.2 ст.28 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" о том, что участниками общества, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества, отклоняется, поскольку ч.2 ст.28 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" регулирует иной вопрос, а именно вопрос о размерах распределенной каждому участнику прибыли - пропорционально долям в уставном капитале или в иных размерах.

Апелляционный суд полагает, что выраженный по данному делу подход соответствует судебной практике (например, по делу N А33-7616/2011).

Правильность расчетов налогового органа не оспорена обществом, контррасчетов не представлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Излишне уплаченная государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению 13 июня 2012 года за N 1181 подлежит возврату обществу из федерального бюджета в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16 мая 2012 года по делу N А78-261/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета Общества с ограниченной ответственностью "Кенон" излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.П.Доржиев Э.В.Ткаченко