Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2012 г. N 15АП-14870/11

город Ростов-на-Дону

31 июля 2012 г.

дело N А53-6684/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Задорожней Е.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДонТехСтрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2011 по делу N А53-6684/2011 (судья Колесник И.В.)

по иску Товарищества собственников жилья "Островский 36/40 а" (ИНН 6164297792, ОГРН 1106164002570) к обществу с ограниченной ответственностью "ДонТехСтрой" (ИНН 6168033617, ОГРН 1106194004620), обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 14" (ИНН 6167102191, ОГРН 1096167000600) при участии третьих лиц Региональной службы государственного строительного надзора по РО, Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области, Департамента Архитектуры и Градостроительства г. Ростова-на-Дону об обязании произвести действия,

при участии: от истца: Бородина Т.В. (доверенность б/н от 18.04.2012);

от ответчика, третьих лиц: представители не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Островский 36/40 а" обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "ДонТехСтрой", обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление-14" с требованиями: обязать собственника земельного участка (кадастровый номер 61:44:0050609:2) ООО "ДонТехСтрой" восстановить разрушенную часть забора, разделяющего земельные участки, расположенные по адресу: г. Ростов-на-Дону. пер. Островского, д. 36,40а (кадастровый номер 61:44:0050609:1) и ул. Шаумяна, 40 (кадастровый номер 61:44:0050609:2); забор восстановить в прежних границах, той же ширины, толщины и высоты. Оштукатурить и окрасить забор со стороны жилого дома N 36/40а по пер. Островского, в существовавшей ранее цветовой гамме (желтый цвет);

запретить собственнику земельного участка ООО "ДонТехСтрой" и подрядчику ООО "Строительное управление 14" производство работ, направленных на изменение существующих межевых границ между земельными участками, расположенными по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Островского, д. 36/40а и ул. Шаумяна,40; производство работ над кирпичным забором и в границах ранее существовавшей части кирпичного забора, но разрушенного ответчиками, разделяющего земельные участки сторон (с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом к рассмотрению).

К участию в деле в качестве третьих лиц третьего лица, не заявляющих заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Региональная служба государственного строительного надзора по РО, Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области, Департамент Архитектуры и Градостроительства г. Ростова-на-Дону.

Решением суда от 21.11.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме, в пользу истца взысканы с ответчиков судебные расходы. Определением суда от 30.01.2012 внесены исправления в решение в части взыскания судебных расходов с ответчиков в равных долях.

Общество с ограниченной ответственностью "ДонТехСтрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит судебный акт отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что исходя из положений статей 36, 135 ЖК РФ с иском о защите нарушенных прав обратилось ненадлежащее лицо, поскольку ТСЖ не является субъектом спорного материального правоотношения. Дополнительно ответчик указывает, что не согласен с выводами суда об исторически сложившейся границе между спорными земельными участками, поскольку достоверных доказательств того, что при формировании земельных участком в качестве межевой границы принят ранее существующий кирпичный забор. В установленном законом порядке были установлены границы участка, предоставленного для эксплуатации жилого дома ("Проект границ N 1142 от 15.02.2006 в т.1 л.д.81), на основании которого внесены сведения в государственный кадастр. Землеустроительной организацией МУП "ГЦКиГ" 20.11.2006 выполнены землеустроительные работы для дальнейшей постановки спорного участка на кадастровый учет, при этом спорная межевая граница была определена и закреплена на местности в виде межевого знака на расстоянии 0,36м. от существующего кирпичного забора в направлении земельного участка под многоквартирным домом. Землеустроительная документация согласована с архитектурой г.Ростова-на-Дону. С учетом закрепленных на местности границ земельного участка ответчика (т.1 л.д.93-94) выявлено, что спорный забор находится на территории ответчика, что также подтверждается экспертным заключением N 122/э от 10.11.2011.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения, поскольку ТСЖ согласно ст.138 ЖК РФ является надлежащим представителем интересов собственников по делу. Земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом, был сформирован под строительство в 1950 году, в протоколе предоставления участка под строительство указано на необходимость огораживания его со стороны улиц кирпичным забором с металлической решеткой, а со стороны двора - глухим. Земельный участок был учтен задолго до межевания в 2006 году, поэтому забор согласно Инструкции по межеванию от 08.04.1996 является границей, совпадающей с линейным сооружением. В Акте N 7629 согласования границ земельного участка указано, что границы установлены и согласованы на ранее оформленном и учтенном земельном участке с КН 61:44:050609:0001. Ответчик, указывая о закреплении межевых знаков на расстоянии 0,36м. от забора, не мог указать в судебном заседании, как выглядел этот знак. Более того, из разрешительной документации ответчика следует, что строительство должно вестись с отступом 1,75м., а балконные плиты строящегося дома выступают за разрушенный забор на 0,33м., что подтверждает исковые требования.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу назначена и проведена экспертом - кадастровым инженером ООО "БТИ-Техпаспорт" Чубовым А.Ю. экспертиза на предмет установления места нахождения капитального забора на смежных земельных участках.

Согласно заключению эксперта (т.4 л.д.60-75) в ходе проведенного исследования установлены характеристики забора, толщина оставляет 0,25м от пер.Шаумяна параллельно пер.островского длиной 19,13м, далее параллельно ул.Социалистической до угла ТП с КН 61:44:0050609 длиной 12,01, толщина забора составляет 0,55м. На участке межевой границы тыльной части земельного участка с КН 61:44:0050609:2, проходящей параллельно пер.Шаумяна и примыкающей к ТП внешняя стена капитального забора расположена на расстоянии 0,12м. от границы с земельным участком, расположенным по пер.Островского, 36,40 с КН 61:44:0050609:1, имеет уступ в сторону участке и в точке 6 совпадает с данными по ГКН. По фасаду и смежной границе с земельным участком по пер.Шаумяна расхождения с данными ГКН составляют 0,12м и 0,17м соответственно, что также находится в рамках допустимой погрешности измерений установленных в 0,2м (двойная средняя квадратическая погрешность) для выполнения работ по межеванию земель (земли городов и поселков).

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчики указывают, что границы земельного участка с КН 61:44:0050609:2 были в установленном порядке сформированы и установлены. По результатам проведенной экспертизы факт самовольного захвата ответчиком части земельного участка истца и чинения препятствий - не выявлен, что также подтверждается Актом выноса границ земельного участка в натуре (т.1 л.д.93-94), экспертным заключением о результатах исследовании (т.2 л.д.149-167). Поскольку капитальный забор расположен в юридически законных границах участка ответчика, то строящийся объект не нависает над участком истца, поэтому подача иска свидетельствует о злоупотреблении правом.

В дополнении к отзыву истец полагает проведенную экспертизу ненадлежащим доказательством, поскольку в исследовании не указаны необходимые в соответствии со ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, эксперт не ответил на поставленный судом вопрос, выводы противоречивы. В тоже время можно утверждать, что в рамках допустимой погрешности фактическая граница совпадает с границей по данным ГКН и спорный забор можно считать межевой границей. Решением по делу N А53-8697/12 опровергаются доводы ответчика об осуществлении строительства

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы отзыва. Ходатайство ответчика об отложении судебного заседания рассмотрено и отклонено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 156, 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, заключение эксперта, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителя истца, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, земельный участок (кадастровый номер 61:44:0050609:1), принадлежащий, в соответствии со ст. 36 Жилищного кодекса РФ на праве общедолевой собственности собственникам помещений многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Островского, д. 36/40а, граничит с земельным участком (кадастровый номер 61:44:0050609:2), расположенным по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, 40, принадлежащим ООО "ДонТехСтрой".

Между земельными участками находится капитальный кирпичный забор, построенный в соответствии с проектным заданием на жилой дом, утвержденным заместителем Министра Металлургической промышленности 23.11.1950 (л.д. 93 т. 2), которым, в частности предусмотрено было, что площадь двора частично озеленяется и асфальтируется. Со стороны улиц участок огораживается кирпичным забором с металлической решеткой, а со стороны двора глухим (л.д. 94 т. 2).

В 1954 году по окончанию строительства жилого дома, последний принят государственной комиссией (акт приемки л.д.97-99 т.2).

В соответствии со свидетельством на право пожизненного наследуемого владения на землю N 9-131, выданного Государственному производственно-техническому предприятию "Ювэнергочермет" 27.11.1992, земельный участок площадью 1344 кв.м. передан предприятию для эксплуатации жилого дома по пер.Островского, 36/40а.

Как следует из акта закрепления земельного участка от 11.08.1995 N 3211, на основании Постановления главы администрации г. Ростова-на-Дону, от 27.11.1992 N 1500, а также с учетом фактически занимаемой пользователем территории, произведено закрепление в натуре земельного участка, расположенного по адресу: Ленинский район, пер. Островского, 36/40а за землепользователем АО "Ювэнергочермет" (л.д.74 т.2).

В соответствии с извещением от 28.06.2002, жилой дом N 36/40А по пер.Островского с огражденным двором был передан от ОАО "Ювэнергочермет" МУФЗ Ленинского района (л.д.102 т.2).

Согласно письму директора МУ "Дирекция муниципального имущества и благоустройства Ленинского района" г.Ростова-на-Дону, на основании постановления Мэра города Ростова-на-Дону N 686 от 10.04.2002 дом по пер. Островского 36/40 а был принят от ОАО "Ювэнергочермет" в муниципальную собственность.

Постановлением Мэра города Ростова-на-Дону N 454 от 11.03.2003 (50-51 т.2) у АО "Ювэнергочермет" земельный участок с кадастровым номером 61:44:05 06 09:0001 площадью 0,1266 га по пер. Островского, 36/40а, государственный акт на право бессрочного (постоянного) пользования на землю N РО-44-10143 был аннулирован.

Земельный участок был передан для эксплуатации жилого дома и встроено-пристроенного помещения МУФЗ в сфере ЖКХ Ленинского района.

С момента окончания строительства дома и установления забора, фактические границы земельного участка, находившегося в пользовании жильцов дома не изменялись.

В 2006 году по заказу МУ "ДМИБ Ленинского района" г. Ростова-на-Дону в соответствии с Постановлением Мэра г. Ростова-на-Дону N 454 от 11.03.2003 МУП "Городской центр кадастра и геодезии" было проведено межевание земельных участков, по результатам которого был составлен Акт от 11.11.2006 N 7629 о согласовании границ земельного участка по пер. Островского. 36/40а. Согласно данному акту границы участка установлены и согласованы на ранее оформленном и учтенном участке с КН 61:44:05 06 09:0001.

В соответствии с приложением к протокол у N 1от 06.08.2010 общего собрания членов ТСЖ "Островский 36/40а", земельный участок, на котором расположен многоквартирный дом и границы которого определены на основании государственного кадастрового учета, с элементами озеленения и благоустройства, включен в состав общего имущества собственников помещений многоквартирного дома N 36/40а, расположенного по пер.Островского в городе Ростове-на-Дону.

Указывая, что в 2011 году новый владелец смежного земельного участка (ООО "ДонТехСтрой ") с кадастровым номером 61:44:0050609:2, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, 40, частично снес кирпичный забор, расположенный по меже между двумя земельными участками и фактически служивший границей двух земельных участков, истец обратился в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что ответчиками оказываются препятствия в использовании земельного участка, сформированного под жилым домом, в связи с чем на основании статей 304 Гражданского кодекса Российской Федерации, 42 Земельного кодекса Российской Федерации удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Из смысла статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов вправе обратиться заинтересованное лицо.

Иные лица вправе обратиться в арбитражный суд в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 135 Жилищного кодекса Российской Федерации, товарищество собственников жилья - это некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

В соответствии с пунктами 7, 8 статьи 138 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья обязано принимать меры, необходимые для предотвращения или прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения собственников помещений общим имуществом в многоквартирном доме или препятствующих этому, а также представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.

Выполнение возложенных на ТСЖ функций осуществляется через реализацию предоставленных полномочий и исполнение обязанностей, введенных Уставом объединения с учетом положений Жилищного кодекса Российской Федерации. С учетом указанного легитимация истца правильно определена судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 части 1, пунктом 4 части 2 статьи 60 Земельного кодекса Российской Федерации нарушенное право на земельный участок подлежит восстановлению в случаях самовольного занятия земельного участка; действия, нарушающие права на землю граждан и юридических лиц или создающие угрозу их нарушения, могут быть пресечены путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право и создающих угрозу его нарушения.

Согласно пункту 2 статьи 62 Земельного кодекса Российской Федерации на основании решения суда лицо, виновное в нарушении прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков, может быть принуждено к исполнению обязанности в натуре (восстановлению плодородия почв, восстановлению земельных участков в прежних границах, возведению снесенных зданий, строений, сооружений или сносу незаконно возведенных зданий, строений, сооружений, восстановлению межевых и информационных знаков, устранению других земельных правонарушений и исполнению возникших обязательств).

Из данных землеустроительного дела (л.д.23 т. 2) следует, что земельный участок уже был сформирован в 2005 году. Границы смежного земельного участка, принадлежащего ответчику, согласно "Проекту границ земельного участка" N 1142 от 15.02.2006 (л.д.81 т.1), внесенные в государственный фонд данных Территориального отдела N 18 по г.Ростову-на-Дону, а также исходя из данных кадастровой выписки от 14.12.2010 (л.д.82-85 т.1), включают в себя спорный забор. О том, что межевая граница проходит по капитальному забору, в землеустроительной документации информация не содержится.

В тоже время согласно протоколу N 21-5/II, утвержденному заместителем Министра Металлургической промышленности проектное задание на жилой дом

предприятия "Ювэнергометаллургпром" в г.Ростове-на-Дону по переулку Островского

дом N 38-40 предусматривает, что со стороны улицы участок ограждается кирпичным забором с металлической решеткой, а со стороны двора глухим.

Суд первой инстанции, проанализировав акт закрепления земельного участка от 11.08.1995 N 3211 на основании Постановления главы администрации г. Ростова-на-Дону от 27.11.1992 N 1500 пришел к правильному выводу, что в натуре земельный участок под жилым домом был закреплен с учетом выполненного со стороны двора глухого забора (л.д.74 т.2).

Апелляционным судом с целью проверки доводов ответчика о том, что снесенный им спорный забор находился на территории предоставленного и сформированного ответчиком земельного участка, назначена и проведена по делу землеустроительная экспертиза.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем, следует отметить, что правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера.

Заключение экспертов является лишь одним из доказательств, которое подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 65, частей 2, 3 статьи 66, частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию арбитражного суда входит определение тех обстоятельств, которые подлежат доказыванию по конкретному делу, а также оценка относимости, допустимости, достоверности доказательств, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений.

Вопрос о достаточности имеющихся в деле доказательств решается судом самостоятельно по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Проанализировав представленные сторонами фотоматериалы, данные технических и кадастровых паспортов, апелляционный суд приходит к выводу, что спорный капитальный забор, действительно представлял собою фактическую межу между участками; является элементом благоустройства и входит в состав общего имущества ТСЖ. Более того, заключение экспертизы подтверждает, что расхождения фактической межевой границы с данными ГКН находятся в рамках допустимой погрешности. Таким образом, можно сделать вывод, что допустимая погрешность и составляет ширину спорного забора.

Суд также учитывает, что первоначально земельные участки истца (КН 61:44:0050609:1) и земельный участок ОАО "Донэнерго" (КН 61:44:0050609:3), на котором расположена подстанция, были единым участком, выделенным АО "Ювэнергочермет" под строительство и эксплуатацию жилого дома (свидетельство о праве на землю N 9-131 от 08.12.1992). В 2002 году подстанция и земельный участок под ней переданы на баланс ОАО "Донэнерго", а оставшаяся часть земельного участка остается для эксплуатации жилого дома. Граница указанных земельный участков (КН 61:44:0050609:1, КН 61:44:0050609:3) со смежным землепользователем - ответчиком по делу ((КН 61:44:0050609:2) была сформирована изначально по стене разрушенного дома, к которой была пристроена подстанция, а уже к самой подстанции - спорный забор. Указанное наглядно видно на фотографиях, представленных в материалы дела обеими сторонами. Таким образом, роль межи выполняла как стена подстанции, так и забор, который не выдавался за стену подстанции в сторону участка ответчика, а находился с ней на одной линиии. Между тем, согласно землеустроительного материала сторон, а также чертежа границ земельного участка ОАО "Донэнерго", граница между участками сторон не содержит выступов, уступов и т.п., а представляет собой ровную линию. Ответчик, приобретя земельный участок в 2006 году, проведя межевание участка в 2006, 2007 годах (т.1 л.д.80-87), претензий относительно межи не предъявлял. Кроме того, апелляционный суд отмечает, что в настоящее время геодезические измерения осуществляются в иной системе координат, в результате чего и возникают допустимые погрешности, а в случае возникновения спора необходимо руководствоваться правоподтверждающими и правоудостоверяющими документами с приложенным к ним графическим материалом (т.4 л.д.134-136).

В пункте 47 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" указано, что удовлетворяя иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, суд вправе как запретить ответчику совершать определенные действия, так и обязать ответчика устранить последствия нарушения права истца.

Поскольку выводы суда первой инстанции в части установления факта сноса капитального забора истца ответчиком нашли подтверждение в суде апелляционной инстанции, то с учетом положений статьи 16 Федерального закона от

29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации", разъяснений, данных в пункте 66 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22, статей 304, 305 Гражданского кодекса Российской Федерации, исковые требования об обязании восстановить забор удовлетворены правомерно.

Что касается требований о запрете производства строительных работ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в данном случае истцом использован ненадлежащий способ защиты права. Запрет на строительство без разрешения на строительство либо в нарушение проектно-разрешительно документации установлен законодательством (статья 51 Градостроительного кодекса РФ) и не требует судебного подтверждения. Нарушение данного запрета влечет установленные законом последствия, в том числе административную ответственность по части 1 статьи 9.4., части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя требования о запрете производства строительных работ, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиками - собственником участка и подрядчиком производятся строительные работы вне рамок проекта и с нарушением целостности границ участка истца, чем созданы препятствия истцу в использовании части земельного участка, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, пер. Островского, 36/40а. В тоже время вопрос о восстановлении границ участка истца разрешен путем удовлетворения требования о восстановлении капитального забора, а иные требования подлежат разрешению в рамках самостоятельно заявленных истцом требований о сносе самовольного строения ответчика (дело N А53- 29413/11).

По смыслу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, иск о сносе самовольной постройки направлен на устранение нарушения прав собственника (законного владельца) земельного участка, выражающегося в размещении на принадлежащем истцу земельном участке постройки без разрешения собственника земельного участка.

Иск о сносе самовольной постройки является вещно-правовым способом защиты права собственности (законного владения) на земельный участок и носит негаторный характер (статья 304 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку нарушение прав по определению принадлежности и свободному использованию земельного участка является длящимся, не связанным с лишением владения действительного правообладателя. Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом. Самовольный характер объекта предполагает предъявление департаментом требования о его сносе, а не о запрете осуществлять строительные работы, при этом запрет продолжать работы, приостановление самовольного строительства (если они ведутся) может быть заявлен истцом в качестве обеспечительной меры.

Апелляционный суд также отмечает, что требование о запрете производства работ помимо собственника смежного участка направлено также в отношении второго ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 14", который является ненадлежащим в рамках данного спора с учетом формулировки требования. Избрание ненадлежащего способа защиты права является самостоятельным основание для отказа в заявленных требований.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к неверному выводу об обоснованности заявленных требований и правильности выбора способа защиты в части иска. Судом первой инстанции с достаточной полнотой выяснены обстоятельства дела, однако неправильно применены нормы материального права к спорным правоотношениям, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований о запрете собственнику земельного участка ООО "ДонТехСтрой" и подрядчику ООО "Строительное управление 14" производства работ, направленных на изменение существующих межевых границ между земельными участками, расположенными по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Островского, д. 36/40а и ул. Шаумяна,40; производства работ над кирпичным забором и в границах ранее существовавшей части кирпичного забора, но разрушенного ответчиками, разделяющего земельные участки. В указанной части подлежит принятию новый судебный акт об отказе в иске.

Суд первой инстанции с учетом исправительного определения от 30.01.2012 неверно распределил судебные расходы в части возмещения государственной пошлины. Так, поскольку истцом заявлено 2 требования (1 - о восстановлении забора к одному ответчику, 2 - о запрете производства работ к двум ответчикам), подлежала уплате государственная пошлина 8000 рублей по иску. Истцом также оплачено 2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер. Сумма иных судебных расходов, определенная судом первой инстанции, является верной, определена исходя из обстоятельств дела, отвечает критериям разумности и соразмерности с учетом удовлетворения иска в части основного требования. Решение в части взыскания судебных расходов следует изменить, взыскав их с ответчика по удовлетворенному требованию, а с истца довзыскать в доход федерального бюджета 4000 рублей государственной пошлины в связи с отказом в части требований.

С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы суд полагает необходимым судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы распределить согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, понесенные ответчиком, на оплату услуг представителя не подлежат распределению, поскольку оплата представительских услуг в суде апелляционной инстанции договором N 17/01-11 от 14.10.2011, представленных в подтверждение факта несения расходов, не предусмотрена, в тоже время ответчик не является лицом, в чью пользу принят судебный акт судом первой инстанции (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2011 по делу N А53-6684/2011 в части удовлетворения исковых требований о запрете собственнику земельного участка ООО "ДонТехСтрой" и подрядчику ООО "Строительное управление 14" производства работ, направленных на изменение существующих межевых границ между земельными участками, расположенными по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Островского, д. 36/40а и ул. Шаумяна,40; производства работ над кирпичным забором и в границах ранее существовавшей части кирпичного забора, но разрушенного ответчиками, разделяющего земельные участки - отменить. В указанной части в иске отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2011 по делу N А53-6684/2011 в части взыскания судебных расходов солидарно изменить, взыскав с общества с ограниченной ответственностью "ДонТехСтрой" (ИНН 6168033617, ОГРН 1106194004620) в пользу Товарищества собственников жилья "Островский 36/40 а" ( ИНН 6164297792, ОГРН 1106164002570) 28000 (двадцать восемь тысяч) рублей судебных расходов.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Островский 36/40 а" ( ИНН 6164297792, ОГРН 1106164002570) в доход федерального бюджета 4000 (четыре тысячи) рублей государственной пошлины по иску.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.11.2011 по делу N А53-6684/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Островский 36/40 а" ( ИНН 6164297792, ОГРН 1106164002570) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДонТехСтрой" (ИНН 6168033617, ОГРН 1106194004620) 1000 (одну тысячу) рублей судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов