Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2012 г. N 19АП-6739/11

Требование: о взыскании долга и пени по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Воронеж

27 июля 2012 г.

Дело N А64-5937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Суховой И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кащеевой С.Ю.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Тандер": Синдеев Ю.В., представитель по доверенности N 2-4/57 от 02.02.2012; Меджинская Н.В., представитель по доверенности N 2-4/224 от 03.04.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис": Селезнев Р.А., представитель по доверенности б/н от 28.05.2012; Пантелеева Н.В., директор, приказ N 1 от 07.09.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер" (ИНН 2310031475, ОГРН 1022301598549) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 по делу N А64-5937/2011 (судья Фирсов С.Л.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" (ИНН 6829059208, ОГРН 1096829005987) к закрытому акционерному обществу "Тандер" о взыскании 4464498 руб. 76 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" (далее - ООО "ЦентрОфис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Тандер" (далее - ЗАО "Тандер", ответчик) о взыскании задолженности в размере 3793117,05 по договору подряда N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, пени в размере 671381,71 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 заявленные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3793117,05 руб. долга, 101702,95 руб. пени. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Тандер" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в иске отказать в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, подрядчиком завышен объем выполненных работ, имеет место повторение видов работ отраженных в актах. Кроме того, общество указало на необоснованность неоднократного отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ЗАО "Тандер" о проведении строительно-технической экспертизы по вопросу определения объемов и стоимости выполненных работ.

ООО "ЦентрОфис" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения, указывая, что в адрес ответчика предоставлялись сметы на проведение дополнительных объемов работ, что подтверждается подписями представителей последнего, однако ЗАО "Тандер" отказалось от подписания акта, не заявив при этом претензий относительно указанного дополнительного объема работ и не оплатив данные работы.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО "Тандер" просили удовлетворить доводы жалобы; представители ООО "ЦентрОфис" просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, изучив выводы судебной строительно-технической экспертизы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 13.07.2010 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ЦентрОфис" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв.м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв.м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, с внутренними и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно -сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10).

Согласно п. 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833,51 руб., в том числе НДС 18%.

Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб., в том числе НДС 18 % (п. 4.2 договора).

В соответствии с п. 4.3 общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288,51 руб., в том числе НДС 18% и изменению не подлежит.

Пунктом 4.8 договора предусмотрено, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату.

Сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4238410,41 руб. Указанная стоимость работ согласована и в п. 4.1 договора NТмбФ-5/413/10 в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора NТмбФ-5/413/10).

К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства (т1, л.д. 73 - 78).

В процессе производства работ по реконструкции вышеуказанного объекта генеральный подрядчик обнаружил, что имеются упущения в проектной документации, свидетельствующие о наличии видов работ и затрат, которые не учтены в проекте, но имеют необходимый характер. Необходимость выполнения неотложных дополнительных работ в интересах заказчика связана с тем, что приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства и причинению вреда имуществу ответчика как заказчика.

Генеральный подрядчик ООО "ЦентрОфис" надлежащим образом неоднократно извещал заказчика о работах, проведение которых необходимо, но которые не включены в проектно - сметную документацию, что подтверждается множественными служебными записками ООО "ЦентрОфис" (т.1, л.д. 103 - 106, 107), заказчик ЗАО "Тандер" согласовывал необходимые работы, что подтверждается материалами дела.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (N 6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587,44; N 21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708,35 руб.; N 22 от 30.11.2010 на сумму 850 114,62 руб.) и справки о стоимости выполненных работ и затрат на указанные выше суммы, подписанные сторонами без замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ. Также представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117,05 руб., а также справка о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 85 - 89), подписанные в одностороннем порядке представителем истца, с отметкой об отказе от подписи представителя заказчика.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается как технической документацией, так и актом рабочей комиссии от 17.01.2011.

Заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" в размере, соответствующем трем актам о приемке выполненных работ N 6 от 23.09.2010, N 21 от 31.10.2010, N 22 от 30.11.2010. В остальной части оплата не произведена.

В соответствии с п. 14.2 договора N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 при нарушении условий договора заказчиком генподрядчик вправе требовать за задержку оплаты текущих платежей и дополнительных работ пени в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате и выполненных работ.

Указывая, что за период с 18.01.2011 по 13.07.2011 (177 дней) при размере основного долга по договору N ТмбФ-5/413/10 от 12.07.2010 3793117,05 руб., размер исчисленных и подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца пеней составляет 671381,71 руб., 18.05.2011 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием произвести оплату образовавшейся задолженности в размере 3793117,05 руб.

Ответчик требования истца не исполнил, оплату образовавшейся задолженности не произвел, что явилось причиной обращения в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим исковым заявлением о взыскании суммы основного долга и пени.

Нормами статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) закреплен один из важнейших принципов обязательственных правоотношений, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, определяющей, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказывается от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Из раздела 6 договора следует, что расчет за выполненные работы заказчик производит на основании подписанных сторонами форм КС-2, КС-3.

Как следует из материалов дела, акты N 6 от 23.09.2010 N 21 от 31.10.2010, N 22 от 30.11.2010 подписаны сторонами без замечаний на общую сумму 4 238 410,41 руб. Акт N 1 от 17.01.2011 на сумму 3793 117,05 руб. со стороны заказчика не подписан.

Оплата произведена в размере 4 549 264,23 руб., что подтверждается платежными поручениями N 655 от 21.07.2010, N140 13.08.2010, N176 от 16.08.2010, N558 01.09.2010, N764 от 14.09.2010, N 332 от 16.11.2010, N669 от 29.11.2010, N 27 от 11.02.2011, N420 от 31.03.2011.

Однако, ответчик, оспаривает подписанные им акты, ссылаясь на то, что данные формы обманным путем были подписаны подрядчиком у заказчика и оплачены, в результате чего возникло не согласованное с ответчиком увеличение стоимости работ по реконструкции магазина. Вместе с тем в деле отсутствуют доказательства того, что данные акты были подписаны помимо воли заказчика, либо путем обмана, либо под физическим или психологическим давлением.

Кроме того, заказчиком оспаривается не подписанный с его стороны акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117,05 руб., а также справка о стоимости выполненных работ и затрат (т.1, л.д. 85 - 89).

Установлено, что акт и справка содержат отметку - "заказчик от подписи отказался", ответчик не оспаривал, что ему не было известно о спорном акте. Вместе с тем никаких возражений на указанный акт не последовало.

Ответчик, не признавая исковые требования, указывал на несоответствие объема выполненных работ, указанных в актах подрядчика, фактически выполненным на объекте, указывая, что истцом (подрядчиком) завышены объемы выполненных работ по актам КС-2 N 1 от 17.01.2011, N 22 от 30.11.2010, N 21 от 31.10.2010, N 6 от 23.09.2010. Кроме того имеет место повторение видов и, соответственно, объемов работ, отраженных в спорных актах КС-2. Однако не указал, по каким конкретно видам работ завышены объемы, какие работы повторяются в актах.

С учетом указанных возражений в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель ЗАО "Тандер " заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по данному делу, указав, что именно эксперт может дать разъяснения на данные вопросы.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определениями суда первой инстанции от 09.09.2011, от 26.10.2011 (Т.3 л.д. 53-54, 86-87) ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебно - строительной экспертизы отказано по основанию наличия в материалах дела достаточных доказательств для их оценки без проведения экспертизы.

Поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы было отказано и, учитывая наличие оснований для назначения экспертизы, суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленное представителем ответчика ходатайство.

Определением суда апелляционной инстанции от 23.03.2012 назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Шишкову Валерию Васильевичу Автономной некоммерческой организации "Тамбовский Центр судебных экспертиз" (392008, г.Тамбов, ул. Чичканова, д. 91/205, офис 3).

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли фактический объем работ исходя из сметных расценок, выполненный ООО "ЦентрОфис" на объекте расположенном по адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, объемам работ, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 17.01.2011, N 22 от 30.11.2010, N 21 от 31.10.2010, N 6 от 23.09.2010 ?

2. Какова фактическая стоимость не выполненных (завышенных) ООО "ЦентрОфис" работ исходя из сметных расценок, с учетом стоимости материалов, механизмов и пр. затрат, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 17.01.2011, N 22 от 30.11.2010, N 21 от 31.10.2010, N 6 от 23.09.2010 по каждому акту в отдельности?

3. Какова фактическая стоимость, исходя из сметного расчета, выполненных ООО "ЦентрОфис" работ согласованных в смете (приложение N 3 к договору) и не согласованных в смете, с учетом стоимости материалов, механизмов и пр. затрат, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 17.01.2011, N 22 от 30.11.2010, N 21 от 31.10.2010, N 6 от 23.09.2010 по каждому акту в отдельности?

Расходы по оплате экспертизы возложены на ЗАО "Тандер".

В распоряжение эксперта были предоставлены все материалы рассматриваемого судом дела N А64-5937/11.

Однако 29.05.2012 в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило сообщение исх.N 962 Тамбовского центра судебных экспертиз о невозможности дачи заключения по делу, поскольку представленные материалы недостаточны для дачи заключения.

Определением суда от 28.05.2012 производство по делу было возобновлено. Дополнительных доказательств, необходимых для проведения экспертизы сторонами не представлено. Стороны пояснили невозможность представления ввиду их отсутствия.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ответчика было заявлено ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, поручив ей проведение ООО "Независимое экспертное бюро "Группа А" (адрес: г. Краснодар, ул. Красных партизан, 565, к. 63), эксперту Ткаченко А.В.

Представители истца возражали против удовлетворения заявленного ходатайства, пояснив, что проведение указанной экспертизы приведет лишь к необоснованному затягиванию судебного разбирательства, поскольку уже был получен ответ о невозможности дачи заключения из-за недостаточности представленных материалов, а иных документов по делу сторонами не представлено.

Рассмотрев заявленное ходатайство, выслушав пояснения представителей сторон, апелляционная коллегия не находит оснований для его удовлетворения в силу нижеуказанного.

Согласно ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, при назначении повторной экспертизы судом должно быть обоснованно указано на недостатки, имеющиеся в первоначальном заключении эксперта и способы их устранения, а учитывая, что назначенная определением суда экспертиза не была проведена по причине отсутствия в материалах дела необходимых документов, а также тот факт, что суд назначил производство экспертизы учреждению, предложенному самим ответчиком по делу, исходя из принципа равноправия сторон в арбитражном процессе, в удовлетворении ходатайства заявителя жалобы о проведении повторной экспертизы отказано.

В подтверждение своей позиции по делу ответчиком представлено экспертное заключение N 840-Э от 22.12.2011 Судебно-экспертного учреждения ООО "ЭКСПЕРТ", проведенное экспертом Киселевым Д.А.

Однако апелляционная коллегия не может принять данное заключение в качестве допустимого доказательства по делу, поскольку оно не соответствует всем требованиям ст. 86 АПК РФ, в частности, не имеется сведений о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Более того, данное заключение составлено в отсутствие представителя истца, в связи с чем последний был лишен возможности выражения своей позиции по представленным эксперту вопросам.

В силу ст. 65 АПК РФ ответчик- заказчик не доказал факт выполнения работ в меньшем объеме, чем в представленных в материалы дела актах.

Таким образом, учитывая, что ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих завышения объема выполненных работ, а также, что фактическое выполнение работ подтверждается актами о приемки выполненных работ, актом рабочей комиссии от 17.01.2011 о приемки законченного строительством объекта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о надлежащей сдаче подрядчиком результата работ и, соответственно, наличии у заказчика обязательства по их оплате в полном объеме.

Более того суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчиком неоднократно была произведена частичная оплата выполненных работ, в том, числе и после выполнения работ, отраженных в неподписанном акте N 1, что подтверждает факт признания выполненных работ и наличие долга.

Доказательств, что спорные работы были выполнены третьими лицами, ответчиком не представлено.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы заявителя о том, что не имеется доказательств, подтверждающих согласование с ответчиком увеличение стоимости работ, опровергаются вышеизложенными обстоятельствами.

Таким образом, убедительных доводов, основанных на доказательной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании пени в размере 101702 руб. 95 коп. исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ -8,25% годовых за заявленный в иске период.

Представители истца не возражали против применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения суммы неустойки на основании ходатайства ответчика до 101702 руб.95 коп.

Статья 101 АПК РФ устанавливает, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно заявлению о возмещении расходов, понесенных в результате проведения экспертизы исх. N 961 от 25.05.2012, поступившему из АНКО "Тамбовский центр судебных экспертиз", стоимость проведенного исследования составляет 14 300 руб.

Учитывая, положения ст. 110 АПК РФ с ЗАО "Тандер"в пользу Автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз" подлежит взысканию 14 300 руб. расходов за проведение экспертизы.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в сумме 2 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 по делу N А64-5937/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тандер" (ИНН 2310031475, ОГРН 1022301598549) без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Тандер" (ИНН 2310031475, ОГРН 1022301598549) в пользу Автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз" 14 300 руб. расходов за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

Е.Е. Алферова И.Б. Сухова