Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2012 г. N 06АП-2488/12

г. Хабаровск

02 августа 2012 г.

Дело N А73-31/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Керенг - Хабаровск" - Волк Л.Г., представителя по доверенности от 20.12.2011;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю - Пискуновой Е.А., представителя по доверенности от 18.01.2012 N 04-19/000473; Соколовой О.С., представителя по доверенности от 11.01.2012 N 04-19/000084; Торчинской Е.В., представителя по доверенности от 11.01.2012 N 04-19/000049;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю - Пискуновой Е.А., представителя по доверенности от 21.02.2012.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю на решение от 10 апреля 2012 года по делу N А73-31/2012 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Суминым Д.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Керенг - Хабаровск"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 10.10.2011 N 15-18/290 (в части) и требования от 22.12.2011 N 10001

УСТАНОВИЛ:

ООО "Керенг-Хабаровск" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю (далее - инспекция) от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/309/26030) в части доначисления и предъявления к уплате пени по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 1 262 445 руб. и в части предложения удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранной организации в сумме 10 990 009 руб., а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 22.12.2011 N 10001.

Заявление мотивировано тем, что иностранные организации, которым обществом выплачен доход, являются налоговыми резидентами Республики Корея, следовательно, в силу пункта 2 статьи 310 НК РФ и международного договора Российской Федерации, исчисление и удержание налога не должно было производиться. При этом, заявитель просит суд применить положения статей 112 и 114 НК РФ и уменьшить размер налоговых санкций с учётом обстоятельств, смягчающих ответственность.

Возражая, налоговые органы ссылаются на то, что как на дату выплаты дохода, так и на дату принятия оспариваемого решения обществом не были представлены надлежащим образом оформленные и заверенные апостилем документы, подтверждающие налоговое резидентство иностранных контрагентов. Срок пропущен, уменьшение доначисленного налога за счет другого налога невозможно, следовательно, перерасчет пени по налогу на доходы иностранных организаций за счет принятия уплаты по налогу с дивидендов, производить неправомерно. Просят в удовлетворении требований отказать.

Решением арбитражного суда от 10 апреля 2012 года требования общества удовлетворены частично, уменьшена сумма пени на 356 357 руб. и снижен размер штрафа до 1 252 445 руб., решение инспекции в редакции решения вышестоящего налогового органа в данной части признано недействительным. Недействительным признано и выставленное на указанные суммы требование. В удовлетворении остальной части требований отказано. С инспекции в пользу общества взысканы судебные расходы в размере 4 000 руб., судом отменены обеспечительные меры.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В части признания недействительными ненормативных актов об удержании и перечислении суммы налога на прибыль с доходов иностранных организаций в сумме 6 242 062 руб. апелляционная жалоба (с учетом дополнения к ней) мотивирована пропуском налогоплательщиком срока на возврат ранее удержанного налога на основании пункта 2 статьи 312 НК РФ.

В части незаконного доначисления инспекцией пени в размере 356 357 руб. и выставления на эту сумму требования инспекция оспаривает выводы суда об отсутствии у ООО "Керенг-Хабаровск" обязанности по исчислению и перечислению в бюджет налога с дивидендов по ставке 5% с дохода, выплаченного АСПК "Керенг". При этом самостоятельная уплата обществом налога с дивидендов не свидетельствует о правомерности уменьшения судом доначисления налога за счет другого налога, следовательно, перерасчет пени по налогу на доходы иностранных организаций за счет принятия уплаты по налогу с дивидендов невозможен.

Поддерживая апелляционную жалобу инспекции, УФНС России по Хабаровскому в письменном отзыве ссылается на отсутствие у налогоплательщика надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих постоянное местонахождение иностранных организаций (статус резидента) в Республике Корея. Представленные в ходе судебного заседания документы подписаны неуполномоченным лицом Национальной налоговой службой Корея. Считает выводы суда об отсутствии у ООО "Керенг-Хабаровск" обязанности по исчислению и перечислению в бюджет налога по ставке 5% с дохода, выплаченного АСПК "Керенг", ошибочными. Выводы суда о неправомерно начислении пени и наложении штрафных санкций за неисполнение обществом обязанности налогового агента (356 357 руб.) считает не основанным на нормах права. Применение статьи 312 НК РФ к спорным правоотношениям в части трехлетнего срока считает обоснованным.

Общество в письменном отзыве выражает несогласие с доводами апелляционной жалобы, считая их ошибочными, не основанными на нормах действующего законодательства, с решением суда в обжалуемой части согласно, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц настаивали каждый на своей позиции относительно обжалуемого решения суда.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Возможность оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов предусмотрена статьями 137 НК РФ и 198 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решений, возлагается на налоговые органы.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки на основании акта от 29.08.2011 N 35234 инспекцией принято решение от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Управления 15.12.2011 N 13-10/309/26030 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение инспекции изменено. Общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 262 445 руб., ему начислены пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство, в размере 2 991 868 руб. и по НДФЛ в размере 4 619 руб. и предложено удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство, в размере 10 990 009 руб.

В ходе налоговой проверки установлено, что между обществом и иностранной организацией ХАНА БАНК (далее - банк) заключён кредитный договор от 20.07.2005, по условиям которого последним обществу предоставлен кредит на сумму 10 000 000 долларов США. За пользование кредитными средствами общество уплачивает Банку проценты. В течение 2008 - 2010 годов обществом исчислены и выплачены Банку проценты в общем размере 1 667 067 долларов США, что составило 47 841 706 руб. Налог с выплаченного дохода обществом не удержан и в бюджет не перечислен.

Между обществом и иностранной организацией Акционерная строительно-промышленная компания "Керенг" (далее - АСПК "Керенг") заключён договор о предоставлении гарантии банковского кредита от 10.07.2005. За предоставление гарантии общество уплачивает АСПК "Керенг" вознаграждение. В 2008 году общество выплатило данному лицу денежные средства в размере 288 934 доллара США, что составляет 7 108 336 руб. С выплаченного дохода обществом исчислен и перечислен в бюджет налог по ставке 5%, что составило 356 357 руб.

Основанием для удержания и перечисления налога, начисления пеней и привлечения к ответственности послужили выводы налоговых органов о неправомерном не удержании налога с доходов, выплаченных обществом в 2008 - 2010 годах двум иностранным организациям: ХАНА БАНК (Республика Корея) и Акционерной строительно-промышленной компании "Керенг" (Республика Корея) в отсутствие надлежащих документов, подтверждающих постоянное местонахождение указанных организаций в Республике Корея.

Общество, считая такие действия инспекции незаконными и нарушающими его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Принимая решение, суд согласился с выводами инспекции о том, что на дату выплаты доходов иностранным организациям у общества отсутствовали документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций - контрагентов в Республике Корея, поскольку копии свидетельств о регистрации иностранных контрагентов не заверены (без проставления апостиля). В связи с чем, общество, на чем настаивала инспекция, было обязано на основании пункта 1 статьи 310 НК РФ удержать налог с доходов, полученных иностранными организациями. При таких обстоятельствах суд счел обоснованным начисление инспекцией пени по статье 75 НК РФ на сумму неправомерно не удержанного и не перечисленного в бюджет налога. При этом установив отсутствие у общества обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с дохода, выплаченного АСПК "Керенг" в размере 356 357 руб. по ставке 5%, суд пришел к выводу, что размер налога, в связи с не перечислением которого начислены пени, подлежит уменьшению на выплаченную обществом сумму. И, поскольку обществом в судебное заседание представлены надлежащим образом заверенные и выданные уполномоченным лицом документы, подтверждающие налоговое резидентство, суд посчитал, что общество имеет право на возврат удержанного налога в порядке пункта 2 статьи 312 НК РФ, отклонив доводы инспекции об истечении предусмотренного указанной нормой трёхлетнего срока подачи заявления о возврате налога. Решение инспекции в части предложения обществу удержать и перечислить в бюджет налог в размере 1 990 009 руб. судом признано недействительным.

Принимая решение об уменьшении суммы пени на 356 357 руб. и снижении размера штрафа до 1 252 445 руб., суд первой инстанции согласился с доводами налогоплательщика о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

С выводами суда следует согласиться.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются плательщиками налога на прибыль в РФ.

При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль таких организаций признаются доходы, полученные от источников в РФ, которые определяются в соответствии с положениями статьи 309 НК РФ, согласно которой процентный доход от долговых обязательств российских организаций любого вида относится к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежит обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, определенных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

В силу названной нормы при применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом, указанным в международном договоре соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 310 НК РФ, обязывает налогового агента произвести удержание налога из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, и перечисление его в бюджет.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 312 НК РФ при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица инспекцией производится возврат ранее удержанного налога.

В силу норм статьи 7 НК РФ при налогообложении доходов иностранных организаций следует также руководствоваться (в случае наличия) положениями международных договоров Российской Федерации, касающихся налогообложения.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Корея заключена Конвенция от 19.11.1992 (далее - Конвенция от 19.11.1992) об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (далее - Конвенция), действие которой, согласно статье 2, распространяется на налог на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 1 Конвенции, она применяется к лицам, имеющим постоянное местопребывание в одном или в обоих Договаривающихся государствах.

Согласно пункту 1 статьи 4 Конвенции для целей настоящей Конвенции термин "лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся государстве" означает любое лицо, которое по законодательству этого государства подлежит в нём налогообложению на основе своего местожительства, постоянного места пребывания, места нахождения руководящего органа, места регистрации, места управления или любого иного аналогичного критерия.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция 1961 ода.), участниками которой являются как Российская Федерация, так и Республика Корея, она распространяется на официальные документы, которые был совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции 1961 года единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьёй 4 той же Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Абзацем вторым той же статьи Конвенции 1961 года предусмотрено, что выполнение упомянутой в предшествующем абзаце функции не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации. Однако соответствующей договоренности между Российской Федерацией и Республикой Корея не имеется, договор о взаимной помощи и правовых отношениях по гражданским делам между Россией и Республикой Корея отсутствует.

Однако если на момент выплаты дохода иностранной организации российская организация - источник выплаты дохода не располагает подтверждением, предусмотренным пунктом 1 статьи 312 НК РФ, то на основании статьи 310 НК РФ она обязана произвести удержание налога у источника выплаты по ставке, предусмотренной пунктом 1 статьи 310 НК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, на дату выплаты доходов иностранным организациям Республики Корея у общества отсутствовали легализованные (опостилированные) документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций.

Не представлены такие документы и в период проведения выездной налоговой проверки, поскольку такие документы не содержат конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание и этот период соответствует тому периоду, за который причитаются выплачиваемые иностранной организации доходы.

Таким образом, следует согласиться с выводами инспекции о том, что у общества на дату выплаты доходов отсутствовали удостоверенные апостилем документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранных организаций - контрагентов в Республике Корея, следовательно, ООО "Керенг-Хабаровск" на основании пункта 1 статьи 310 НК РФ обязано было удержать налог с доходов, полученных иностранными организациями.

С учетом подпункта 1 пункта 2 статьи 284, абзаца четвертого пункта 1 статьи 310 НК РФ налог с таких доходов исчисляется по ставке 20 процентов.

Такая обязанность обществом в нарушение указанных норм права исполнена не была, в связи с чем, инспекция вправе была начислить пени на сумму неправомерно неудержанного и неперечисленного в бюджет налога на основании статьи 75 НК РФ.

В части доначисления пени на сумму налога в размере 356 357 руб. суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанная сумма налога на прибыль с доходов (7 108 336 руб.) в виде дивидендов от российских организаций по ставке 5% уплачена обществом ошибочно.

За предоставление гарантии по кредитному договору с АСПК "Керенг" от 10.07.2005 перед Гонконгским отделением ХАНА БАНК общество уплатило в 2008 году АСПК "Керенг" вознаграждение в размере 7 108 336 руб. С выплаченного дохода общество самостоятельно исчислило и перечислило в бюджет налог по ставке 5% в сумме 356 357 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 НК РФ в целях главы 25 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются следующие правила.

В силу пункта 4 статьи 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 данной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 10 Конвекции от 19.11.1992 установлено, что дивиденды, выплаченные российской организацией корейской организации, могут облагаться налогом в Российской Федерации по ставке не более 5 процентов валовой суммы дивидендов, если лицо, фактически имеющее на них право, является компанией (иной, чем партнерство), владеющей непосредственно по меньшей мере 30 процентами капитала компании, выплачивающей дивиденды, и вложившей не менее 100 тыс. долларов США или эквивалентную сумму в национальных валютах в компанию, выплачивающую дивиденды.

В соответствии с пунктом 3 указанной Конвенции термин "дивиденды" при использовании в настоящей статье означает доход от акций или других прав, которые не являются долговыми требованиями, дающими право на участие в прибыли, а также доход от других корпоративных прав, который подлежит такому же налоговому регулированию, как доход от акций, в соответствии с законодательством государства, в котором компания, распределяющая прибыль, имеет постоянное местопребывание. Применительно к Российской Федерации этот термин включает, в частности, прибыль, распределённую иностранным участникам предприятия с иностранными инвестициями, созданного по законодательству Российской Федерации.

Отклоняя доводы общества о правомерности уплаты налога по ставке 5 %, суд первой инстанции исходил из того, что в рассматриваемом случае денежные средства, выплаченные обществом АСПК "Керенг" представляют собой вознаграждение по договору банковской гарантии, которое не может быть признано дивидендами в том значении, которое придается этому термину статьей 10 Конвенции от 19.11.1992.

В апелляционной инстанции общество выводы суда по данному эпизоду не оспаривает.

Возражая, инспекция считает, что общество должно было исчислить и уплатить в бюджет, как налоговый агент, налог на прибыль по двум ставкам: по ставке 5 %, как с суммы выплаченных дивидендов (пункт 4 статьи 269 НК РФ, подпункт 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ, пункта 3 статьи 284 НК РФ, статьи 10 Конвенции от 19.11.1992) и по ставке 20 %, как с процентного дохода от долгового обязательства любого вида, выпеченного иностранной компании, не имеющей постоянного представительства на территории РФ (подпункт 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ, пункт 2 статьи 284 НК РФ).

Между тем, правомерность обложения одной и той же суммы налогом на прибыль по двойной ставке (5% и 20%) налоговыми органами при рассмотрении апелляционной жалобы не доказана.

Кроме того, в оспариваемом решении Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 N 15-18/290 инспекция сама настаивала на том, что вознаграждение за оказанные услуги не является дивидендами.

Таким образом, признав отсутствие у общества обязанности по уплате налога с дивидендов в размере 356 357 руб. платежным поручением от 02.09.2008, суд первой инстанции обоснованно учел это при определении размера начисленных налоговому агенту пени.

Доводы инспекции в апелляционной жалобе о том, что уменьшить доначисление налога за счет другого налога невозможно, следовательно, перерасчет пени по налогу на доходы иностранных организаций за счет принятия уплаты по налогу с дивидендов, производить неправомерно, отклоняются.

Налоговым кодексом не предусмотрено, что неправильное указание КБК в платежном поручении является основанием для признания обязанности по уплате налога неисполненной.

Следовательно, инспекции следовало при расчете пени учесть перечисленный обществом налог в размере 356 357 руб. и снизить размер пени.

В ходе судебного разбирательства общество подтвердило, что на дату выплаты обществом доходов оба иностранных лица (Банк и АСПК "Керенг") являлись налоговыми резидентами Республики Корея, предъявив свидетельства о статусе резидента, выданные уполномоченным Национальной налоговой службы Республики Корея, и удостоверенные апостилем.

Каких-либо доказательств, опровергающих достоверность представленных документов и полномочия выдавшего их органа, налоговыми органами не представлено.

Таким образом, обществом доказано, что в случае удержания и перечисления им налога с доходов, выплаченным названным иностранным организациям, оно имеет право на возврат удержанного налога в порядке пункта 2 статьи 312 НК РФ.

Доводы инспекции об истечении предусмотренного указанной нормой трехлетнего срока подачи заявления о возврате налога применительно к части сумм налога, подлежат отклонению.

Пунктом 2 статьи 312 НК РФ регулируется порядок реализации иностранной организацией права на возврат удержанного у нее налога.

В данном случае спорные суммы налога обществом у иностранных организаций не удержаны, а из системного толкования положений действующего налогового законодательства следует, что течение срока на возврат удержанного налога не может начаться ранее даты удержания налога.

Учитывая, что налоговый агент не вправе уплачивать налог с доходов иностранной организации за счет собственных средств, это относится и к тем случаям, если налог в свое время не был удержан из доходов иностранной организации (Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 N 14977/09, Определение ВАС РФ от 11.09.2008 N 11096/08), решение инспекции в части предложения обществу уплатить в бюджет сумму налога с дохода, полученного компанией, является неправомерным.

Поскольку общество не исчислило и не перечислило в бюджет причитающийся с иностранного лица налог, инспекция вправе была привлечь общество к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса, начислив штраф в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию с компании.

Таким образом, в части предложения обществу удержать и перечислить в бюджет налог в размере 1 990 009 руб. оспариваемое решение инспекции следует признать недействительным.

Привлечение общества к ответственности по статье 123 НК РФ в виду нарушения положений статьи 310 НК РФ и не удержания налога при выплате доходов иностранным организациям, является правомерным.

Таким образом, решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 N 15-18/290 в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/309/26030 является недействительным в части предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 10 990 009 руб., начисления пени на сумму налога в размере 356 357 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 252 445 руб. Выставленное на основании признанного в указанной части недействительным решения инспекции требование N 10001 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.12.2011 также следует признать недействительным в части пени, начисленной на сумму налога в размере 356 357 руб., штрафа в размере 1 252 445 руб.

Учет судом смягчающих ответственность обстоятельств и снижение размера штрафа инспекцией не оспаривается.

При таких обстоятельствах, учитывая, что апелляционная жалоба заявлена не обоснованно, обжалуемое решение суда первой инстанции в обжалуемой части отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10 апреля 2012 года по делу N А73-31/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская