Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 18АП-6647/12

г. Челябинск

07 августа 2012 г.

Дело N А76-1143/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 07 августа 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Костина В.Ю.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимова Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябинскгоргаз" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.05.2012 по делу N А76-1143/2012 (судья Костылев И.В.),

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Челябинскгоргаз" - Гусева Ирина Александровна (паспорт, доверенность от 17.07.2012 N 60 сроком 31.12.2012);

управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Суханов Илья Викторович (удостоверение N 6750, доверенность от 12.01.2012 N 21 сроком на 3 года).

Открытое акционерное общество "Челябинскгоргаз" (далее - заявитель, ОАО "Челябинскгоргаз", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Челябинское УФАС России) о признании недействительным приказа N 408 от 17.11.2011 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 15.05.2012 (резолютивная часть решения объявлена 05.05.2012) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ОАО "Челябинскгоргаз" просило решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что антимонопольным органом допущены нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, следовательно, аналитический отчет не может быть признан обоснованным, поэтому не должен являться основанием для включения ОАО "Челябинскгоргаз" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Заявитель указывает, что Челябинским УФАС России области неверно определило границы товарного рынка, значительно сузив его границы (ограничив правом собственности ОАО "Челябинскгоргаз" на наружные газопроводы).

По мнению заявителя, управлением не проводился анализ рынка в отношении присоединения (врезки) газопроводов к газопроводам, находящихся в аренде, лизинге у ОАО "Челябинскгоргаз" и иных законных основаниях, не изучался и рынок монтажа прочего инженерного оборудования.

Заявитель полагает необоснованным не включение в состав хозяйствующих субъектов в целях выявления доминирующего положения организаций, имеющих возможность производства работ по присоединению (врезке) газопроводов, которые в течение краткосрочного периода могут войти на данный товарный рынок. Между тем в информации, представленной указанными хозяйствующими субъектами, факт отсутствия выполнения работ по врезке отражен в отношении газопроводов, находящихся в собственности ОАО "Челябинскгоргаз".

Заявитель считает также необоснованным расчет объема товарного рынка и расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке, поскольку, расчет товарной массы и долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке на основе объема выполненных работ в стоимостном выражении не объективно отражает долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Кроме того, заявитель не согласен с выводами управления, сделанными при определении барьеров выхода на товарный рынок для новых хозяйствующих субъектов, считает, что заключение гражданско-правового договора с независимой лабораторией, а также необходимость получения письменного разрешения (технических условий) от ОАО "Челябинскгоргаз" на выполнение работ по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления потребителей к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз", не могут являться препятствием для выхода на рынок.

До начала судебного заседания УФАС представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразило удовлетворению апелляционной жалобы, ссылаясь на обоснованность и законность обжалованного решения суда первой инстанции.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Челябинским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на рынке монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области за 2010 год и I полугодие 2011 года в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) на указанном товарном рынке.

По результатам анализа составлен аналитический отчет от 08.09.2011 (т.2 л.д. 55-65), в котором положение ОАО "Челябинскгоргаз" на рынке монтажа прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" признано доминирующим.

На этом основании 15.09.2011 управлением издан приказ N 337, которым внесены изменения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов в отношении ОАО "Челябинскгоргаз" по виду деятельности: "Монтаж прочего инженерного оборудования в части присоединения (врезки) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области с долей более 50%".

Названный приказ N 337 общество обжаловало в арбитражном суде, однако решением арбитражного суда первой инстанции от 02.02.2012 в удовлетворении заявленных требований было отказано. Данное решение арбитражного суда оставлено без изменения постановлением Восемнадцатого апелляционного суда от 16.04.2012 N 18АП-2307/2012.

В решении арбитражного суда от 02.02.2011 по делу N А76-20087/2011 указано, что в аналитическом отчете от 08.09.2011 и в приказе N 337, неверно указан код ОКВЭД - 45.34, что не оспаривалось антимонопольной службой.

Данные обстоятельства явились основанием для составления нового аналитического отчета от 16.11.2011 (т.2 л.д. 78-89) и для принятия, на основании аналитического отчета, приказа от 17.11.2011 N 408 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (т.2 л.д. 114-115).

В приказе N 408 антимонопольной службой уточнено наименование товарного рынка и уточнен код ОКВЭД, а именно:

- наименование товара, услуги: Монтаж газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз";

- код ОКВЭД: 45.33.

Полагая, что приказ N 408 является незаконным, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия обжалуемого приказа управления действующему законодательству и отсутствия нарушений прав и законных интересов общества.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

На основании ст. 5 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

В силу п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере; более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ определено, что наряду с указанными в ч. 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

На основании п. 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

"Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) регламентировано проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке регламентировано

Согласно п. 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в основу оспариваемого приказа N 408 от 17.11.2011 был положен аналитический отчет от 16.11.2011, составленный на основе данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз" (л.д. 9-31 т.1).

В рассматриваемом аналитическом отчете от 16.11.2011 антимонопольным органом отражено, что согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 N 454-ст (далее - ОКВЭД), работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу относятся к виду экономической деятельности "Производство санитарно - технических работ" (код ОКВЭД - 45.33).

Согласно аналитическому отчету работы по присоединению (врезке) вновь построенного газопровода к действующему газопроводу, как правило, выполняются организацией, выдавшей технические условия, поскольку именно она несет всю полноту ответственности за обеспечение бесперебойного и безопасного газоснабжения и надежной эксплуатации действующего газопровода на правах собственника или договора на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту газопроводов и технических устройств (письмо Уральского управления Ростехнадзора от 06.05.2011 N 26-28-05/5150 - т.3 л.д. 74-76).

Из пункта 8 письма ОАО "Челябинскгоргаз" от 15.07.2011 N 249 (т.4 л.д. 166-168) следует, что рассматриваемую работу могут выполнять также и другие организации при условии согласования производства работ с ОАО "Челябинскгоргаз" и предоставления после окончания работ на основании пункта 1.2.3 Правил безопасности систем газораспределения и газопотребления заключения аккредитованной лаборатории о качестве сварочного стыка с приложением снимка стыка.

Антимонопольной службой в аналитическом отчете проведен анализ договоров, заключенных с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, поскольку договоры на присоединение вновь построенного газопровода к действующему ОАО "Челябинскгоргаз" с физическими лицами не заключает.

Из письма ОАО "Челябинскгоргаз" от 24.08.2011 N 332 потенциальные потребители природного газа не имеют возможность заменить работы по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" на иные работы (услуги), поскольку если в присоединяемом газопроводе необходимо низкое давление, то врезка должна быть произведена в газопровод низкого давления (т.4 л.д. 119-120).

Учитывая функциональное назначение, качественные характеристики рассматриваемого товара, анализ договоров на присоединение вновь построенного газопровода к действующему, и приняв во внимание мнение ОАО "Челябинскгоргаз", антимонопольный орган обоснованно в аналитическом отчете сделал вывод о том, что работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" не взаимозаменяема с другими работами.

Согласно письму ОАО "Челябинскгоргаз" от 24.08.2011 N 332 (т.4 л.д. 119) стоимость работ по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления потребителей к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" рассчитывается одинаково для всех потребителей, в том числе в части установления сметной прибыли, размера накладных расходов.

Учитывая данное письмо, антимонопольный орган в аналитическом отчете рассмотрел работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз", выполняемые физическим, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Продуктовыми границами товарного рынка в аналитическом отчете обоснованно принят монтаж газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз" (код ОКВЭД - 45.33).

Географические границы товарного рынка определены управлением в соответствии с пунктом 4.2 Порядка проведения анализа и на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля. В рассматриваемой ситуации объектом антимонопольного контроля является ОАО "Челябинскгоргаз".

Как следует из письма ОАО "Челябинскгоргаз" от 10.05.2011 N 03-4/399 (т.3 л.д. 85), общество выполняет работы по присоединению (врезке) вновь опостроенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу на территории г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области. Работы выполняются по месту нахождения общества и его подразделений, т.е. территория выполнения работ обусловлена расположением объекта врезки.

Из аналитического отчета видно, что целью присоединения (врезки) является газоснабжение потребителей, при этом географические границы оказания услуг подтверждаются Уставом ОАО "Челябинскгоргаз", согласно которому ОАО "Челябинскгоргаз" обеспечивает надежное и безаварийное газоснабжение потребителей города Челябинска. Сосновского района Челябинской области.

По информации Уральского управления Ростехнадзора (письмо от 06.07.2011 N 26-28-05/7852 - т.3 л.д.79), а также ОАО "Челябинскгоргаз" (письмо от 15.07.2011 N 249 - т.4 л.д.166-168) ОАО "Челябинскгоргаз" имеет газораспределительные сети на территории г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области, находящиеся в собственности, в аренде и в лизинге.

Возможности физического перемещения товара к покупателю нет, поскольку работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" - это такой вид товара, который может быть предоставлен потребителю только в точке подключения газопровода к действующему газопроводу (газораспределительным сетям) ОАО "Челябинскгоргаз".

Покупатели имеют возможность приобрести работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" на территории пролегания действующих газопроводов (газораспределительных сетей) ОАО "Челябинскгоргаз", находящихся в собственности, в аренде, либо на ином законном праве, в точке подключения вновь построенного газопровода.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из правильности определения антимонопольным органом географических границ рынка монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз" - г. Челябинск и Сосновский муниципальный район Челябинской области.

Антимонопольным органом учтены особенностей рынка монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз", в частности то, что продавцами на указанном товарном рынке являются газораспределительные и иные специализированные организации.

В аналитическом отчете в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, включены хозяйствующие субъекты, выполнившие работы по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" на территории г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области в 2010 году и I полугодии 2011 года.

По информации, представленной Уральским управлением Ростехнадзора письмом от 06.05.2011 N 26-28-05/5150 (т.3 л.д. 74-76), на территории г.Челябинска работы по присоединению (врезке) вновь построенных газопроводов к действующим могут выполнять следующие организации, имеющие с владельцами (арендаторами) газопроводов договоры на техническое обслуживание действующих систем газораспределения и газопотребления:

1. ОАО "Челябинскгоргаз";

2. ООО "Газэнергосервис";

3. ООО "Вест-Газ";

4. ООО "Промарсенал".

На территории Сосновского муниципального района Челябинской области работы по присоединению (врезке) вновь построенных газопроводов к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз" могут выполнять следующие организации (Письмо Уральского управления Ростехнадзора от 06.07.201 1 N 26-28-05/7852 - т.3 л.д. 59-60):

1. ОАО "Челябинскгоргаз";

2. ОАО "Челябинская газораспределительная компания" по договоренности с ОАО "Челябинскгоргаз";

3. ООО "Классик" по договоренности с ОАО "Челябинскгоргаз".

Согласно письму ОАО "Челябинскгоргаз" от 15.07.2011 N 249, врезку могут производить другие организации при условии согласования производства работ с ОАО "Челябинскгоргаз" и предоставления после окончания работ заключения аккредитованной лаборатории о качестве сварочного стыка с приложением снимка стыка. Возможность осуществлять врезку имеют следующие организации: ООО "Веста-Газ", ООО "ГазЭнергоСервис", ООО "Промарсенал", ЗАО "Газмонтаж", ООО "Уралгазмонтаж", ООО "ГазСер-висПлюс", ООО НПФ "Восток-Запад".

Управлением с целью определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, были направлены запросы вышеуказанным хозяйствующим субъектам и получены соответствующие ответы.

Анализ полученных ответов свидетельствует о том, что:

1. ООО "Веста-Газ" может выполнять только часть работ по присоединению (врезке) надземного газопровода к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз", а именно: согласование врезки с владельцем газопровода, сварку сварного стыка (или узла врезки), проверку сварных соединений, заполнение документации, составляющую лишь незначительную часть. Учитывая данное обстоятельство, ООО "Веста-Газ" нецелесообразно выполнять работы по присоединению (врезке) надземного газопровода к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз". В связи с этим ООО "Веста-Газ" указанные работы не выполняет (письмо ООО "Веста-Газ" от 09.08.2011 N 197 - т.3 л.д. 93-94).

2. ООО "НПФ Восток-Запад" в 2010 году и I полугодии 2011 года не выполняло работы по присоединению (врезке) вновь построенного наружного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз". ООО "НПФ Восток-Запад" оказывает услуги по техническому обслуживанию газового хозяйства организаций и предприятий (письмо ООО "НПФ Восток-Запад" от 08.08.2011 N 150 - т.3 л.д. 97).

3. ООО "Промарсенал" работы по присоединению (врезке) надземного газопровода к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" в 2010 году и I полугодки 2011 года не производило (письмо ООО "Промарсенал" от 08.08.2011 N 29 - т.3 л.д. 96).

4. ОАО "Газ-Сервис плюс" имеет возможность выполнения работ по присоединению (врезке) надземного газопровода к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз", но в связи с отсутствием заказов потребителей в 2010 году и I полугодии 2011 года такие работы не выполнялись (письмо ОАО "Газ-Сервис плюс" от 08.08.2011 N 07-11 - т.3 л.д. 95).

5. ООО "Газэнергосервис" работы по присоединению (врезке) надземного газопровода к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" в 2010 году и I полугодии 2011 года не выполняло. ООО "Газэнергосервис" проводит работы по присоединению вновь построенных газопроводов только в сети физических и юридических лиц, находящихся у них в собственности. ОАО "Челябинскгоргаз" не дает разрешение на врезку вновь построенных газопроводов к действующему газопроводу, принадлежащее ОАО "Челябинскгоргаз" сторонним организациям, так как ОАО "Челябинскгоргаз" выполняет такие работы самостоятельно либо силами ООО "Газмонтаж" (письмо ООО "Газэнергосервис" от 08.06.2011 N 133 - т.3 л.д. 91-92).

6. ООО "УралГазМонтаж" в 2010 году и I полугодии 2011 года не проводило работы по присоединению (врезке) надземного газопровода к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" ввиду того, что ООО "Уралгазмонтаж" выполняет иные строительно-монтажные работы, а именно ООО "Уралгазмонтаж" ведет строительство газопроводов до места врезки в магистральный газопровод. Организацией работ по присоединению подводящего газопровода к газораспределительному газопроводу занимается заказчик (собственник) объекта строительства. Все врезки на территории г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области в надземный газопровод осуществляется ОАО "Челябинскгоргаз", так как последний является собственником газораспределительных сетей. Ввиду изложенного ООО "Уралгазмонтаж" не может производить работы по присоединению (врезке) надземного газопровода к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" (письмо ООО "УралГазМонтаж" от 08.08.2011 N 108 - т.3 л.д. 98-100).

7. ЗАО "Газмонтаж" в лице Челябинского филиала производит работы по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления потребителей к газораспределительному газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" по заданию ОАО "Челябинскгоргаз" (письмо ЗАО "Газмонтаж" от 08.08.2011 N 231/1 - т.3 л.д. 4-5).

8. ОАО "Челябинскгазком" не выполняло работы по присоединению (врезке) надземного газопровода в газопроводы ОАО "Челябинскгоргаз", поскольку в соответствии с пунктом 3 Правил определения и предоставления технических: условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, физическое или юридическое лицо, владеющее на праве собственности или ином законном основании ранее построенным, но не подключенным к сетям инженерно-технического обеспечения объектом капитального строительства для их подключения обращается с заявлением о подключении указанных объектов в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения и предоставившую заказчику технические условия подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения. Никаких соглашений о присоединении между ОАО "Челябинскгазком" и ОАО "Челябинскгоргаз" не заключались (письмо ОАО "Челябинскгазком" от 29.07.2011 N 89-06/2208 - т.3 л.д. 89-90).

9. ООО "Классик" работы по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" не выполняет. ООО "Классик" выполняет работы по присоединению (врезке) надземного газопровода низкого давления потребителей только к сетям, находящимся на балансе ОАО "Челябинскгазком" и с их согласования, а также на сетях частного сектора при наличии договора на техническое обслуживание, заключенных с потребителями, в рамках действующего договора на выполнение работ по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования, заключенного с ОАО "Челябинскгазком" (письмо ООО "Классик" от 29.07.2011 N 424 - т.3 л.д. 88).

Таким образом, на основании ответов газораспределительных и иных специализированных организаций, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз". В частности антимонопольным органом в аналитический отчет включены следующие хозяйствующие субъекты:

1. ОАО "Челябинскгоргаз";

2. ЗАО "Газмонтаж" в лице Челябинского филиала;

3. ОАО "Газ-Сервис плюс".

Расчет общего объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке осуществлен на основе объемов выполненных работ по присоединению (врезке) вновь построенного надземного газопровода низкого давления к действующему газопроводу ОАО "Челябинскгоргаз" в 2010 году и I полугодии 2011 года в стоимостном выражении.

Из материалов дела следует, что крупнейшим участником рынка монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 года и I полугодия 2011 года является ОАО "Челябинскгоргаз".

По итогам 2010 года и I полугодия 2011 года доля ОАО "Челябинскгоргаз" на указанном товарном рынке составила более 50%.

Судом первой и инстанции учтено, что рынок монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 года и I полугодия 2011 года характеризуется высоким уровнем рыночной концентрацией и относится к рынку с неразвитой конкуренцией.

Принимая во внимание положения ст. 5 Закона "О защите конкуренции", и учитывая, что доля ОАО "Челябинскгоргаз" на рынке монтажа газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей, в части присоединения (врезки) вновь построенных надземных газопроводов низкого давления к действующим газопроводам ОАО "Челябинскгоргаз" г. Челябинска и Сосновского муниципального района Челябинской области по итогам 2010 года и I полугодия 2011 года составляет более 50%, то суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что доминирующее положение ОАО "Челябинскгоргаз" на указанном товарном рынке является доказанным.

Правильность аналитического отчета подтверждена материалами дела.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа имелись основания для издания оспариваемого приказа N 408.

Апелляционная инстанция, отклоняя доводы апелляционной жалобы о неверном указании в оспариваемом приказе кода ОКВЭД - 45.33, принимает во внимание, что согласно приказу код ОКВЭД - 45.33 "Производство санитарно - технических работ", указав в силу того, что группировка "Производство санитарно-технических работ" включает в себя монтаж в зданиях и других строительных объектах:

- водопроводных систем (холодного и горячего водоснабжения, пожаротушения), канализационных систем и санитарно-технического оборудования:

- газовых систем и оборудования, включая системы подачи различных газов и газовых смесей (например кислорода в больницах);

- отопительных, вентиляционных, холодильных систем и оборудования, систем кондиционирования воздуха;

- автоматических систем пожаротушения.

Данная группировка также включает в себя:

- установку и техническое обслуживание устройств управления системами центрального отопления;

- подсоединение к районным системам центрального отопления;

- ремонт и техническое обслуживание домовых отопительных котлов малой теплопроизводительности и бойлеров.

Данная группировка не включает:

- установку систем электрического отопления;

- ремонт и техническое обслуживание котлов центрального отопления высокой теплопроизводительности, установленных в районных системах центрального отопления и на теплоузлах, обслуживающих группу зданий;

- ремонт и техническое обслуживание холодильного и вентиляционного оборудования;

- чистку дымовых труб.

Следует также учитывать, что в силу Приказа Федеральной антимонопольной службы от 16.03.2008 N95, наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему Общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар. В тех случаях, когда товар не может быть определен по общероссийским классификаторам, допустимо идентифицировать товарную группу по ГОСТам, техническим условиям и иным стандартам.

Таким образом, поскольку в приказе N 408 при указании кода ОКВЭД 45.33 "Производство санитарно - технических работ" антимонопольным органом ошибок не допущено, то суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требований заявителя.

Кроме того, по мнению апелляционной инстанции, даже неверное указание в приказе кода классификации, не может служить основанием для его признания недействительным.

При таких условиях суд первой инстанции вынес правомерное решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.05.2012 по делу N А76-1143/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Челябинскгоргаз" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Костин

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин