Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2012 г. N 09АП-19106/12

г.Москва

01 августа 2012 г.

Дело N А40-10994/12-63-92

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Поповой Г.Н.

Судей: Тетюка В.И., Стешана Б.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маркиной Е. М.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 апреля 2012 г.., принятое судьёй Т.Н. Ишановой по делу N А40-10994/12-63-92

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Эйм проперти девелопмент" (ОГРН 1077746101575) к Обществу с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ" (ОГРН 1077763249684) о взыскании 143 727 857 рублей 15 копеек

В судебное заседание явились:

от Общества с ограниченной ответственностью "Эйм проперти девелопмент": Учусова Н. А. по доверенности от 25.06.2012 г.. N 4/12, Манохин Ю. В. по доверенности от 11.02.2012 г.. N 3/12

от Общества с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ": Белык Б. Н. по доверенности от 24.05.2012 г.. Сирота М.А. на основании протокол от 19.11.2009 г.. N 2

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эйм проперти девелопмент" (далее по тексту - ООО"Эйм проперти девелопмент" ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ" (далее по тексту- ООО"Консорциум ОСТ") о взыскании неосновательного обогащения в сумме 85767276 рублей 33 копейки, неустойки в сумме 40503283 рубля 85 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 412755 рублей 02 копейки, убытков в сумме 17044541 рубль 95 копеек на основании договора подряда от 19.11.2007 г..

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2012 г.. по делу N А40-10994/12-63-92 с ООО "Консорциум ОСТ" в пользу ООО "Эйм проперти девелопмент" взыскано неосновательное обогащение в сумме 85767276 рублей 33 копейки, неустойка в сумме 40503283 рубля 85 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 412755 рублей 02 копейки, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 200000 рублей; в удовлетворении требования о взыскании убытков в размере 17044 541 рубль 95 копеек отказано.

Ответчик, не согласившись с данным решением в части удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности и неустойки, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части изменить, ссылаясь на доводы, изложенные в тексте его апелляционной жалобы.

Истец с апелляционной жалобой не согласился по доводам, изложенным в письменных пояснениях, возражения по проверке только части судебного акта не заявил.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом только в части удовлетворения исковых требований в части задолженности и неустойки.

Заслушав представителей сторон, изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения и отмены решения в обжалуемой части, в связи со следующим.

Как установлено судом первой инстанции, 19.11.2007 г.. между истцом (заказчиком) и ООО "Консорциум "ОСТ" (исполнителем) заключен договор на выполнение комплекса работ по газоснабжению; объем работ определен пунктом 1 договора; в соответствии с п. 4.2 договора началом выполнения работ является дата поступления первого авансового платежа, который произведен 26.11.2007 г..; срок окончания работ установлен - 01.12.2009 г..; общая стоимость работ составляет 112197462 рубля 19 копеек; 11.01.2009 г.. истец и ответчик заключили соглашение к договору, по которому вышеназванный исполнитель передал свои права и обязанности ответчику; в соответствии с актом взаимных расчетов задолженность ответчика перед истцом составила 81900000 рублей.

Судом первой инстанции также установлено, что дополнительными соглашениями между сторонами от 28.10.2008 г.. N 3, от 29.04.2009 г.. N 5; от 01.08.2009 г.. N 6 к договору установлены дополнительные авансовые платежи; общая сумма авансовых платежей, подлежащих перечислению заказчиком, составила в сумме

112097462 рубля 19 копеек; факт перечисления авансовых платежей истцом подтвержден представленными в материалы дела платежными поручениями; факт выполненных работ ответчиком подтвержден: актом сдачи-приемки работ от 30.06.2009 г.. N 1; актом о приемке выполненных работ от 30.06.2009 г.. N 1 (по форме КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 30.06.2009 г.. N 1, актом о приемке выполненных работ от 30.06.2009 г.. N 2 (по форме КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 30.06.2009 г.. N 2, актом о приемке выполненных работ от 01.07.2009 г.. N3 (по форме КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 01.07.2009 г.. N 3, общая сумма выполненных работ составила 26330185 рублей 86 копеек; однако ответчик не завершил работы в установленный договором срок, поэтому истец письмом 10.11.2011 г.. в адрес ответчика направил уведомление о расторжении договора с 24 ноября 2011 г.., а также о возврате авансового платежа в сумме 85767276 рублей 33 копейки; актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 г.., подписанным между сторонами 11 января 2010 г.., установлено наличие задолженности ответчика перед истцом в сумме 85767276 рублей 33 копейки, поэтому правомерен вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований в данной части.

Правомерен вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки, начисленной за период с 02.12.2009 г.. по 23.11.2011 г.. в сумме 40503283 рубля 85 копеек согласно расчета истца, исходя из условий п. 7.3 договора.

Доводы ответчика о выполнении работ на сумму 71 миллион рублей по спорному договору не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку порядок приемки и сдачи работ определен разделом 6 договора; доказательства направления ответчиком в адрес истца письменного извещения о готовности работ к приемке не представлены; передача актов формы КС-2, КС-3 путем факсимильной, электронной связи не предусмотрена условиями договора.

Ссылка заявителя жалобы о применении норм статьи 333 ГК РФ, не может быть принята апелляционным судом, поскольку заявление об уменьшении требований по взысканию неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не было заявлено в суд первой инстанции ответчиком.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы в обжалуемой части.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 271, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 апреля 2012 г.., по делу N А40- 10994/12-63-92 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан