Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 04АП-2261/12

г. Чита

7 августа 2012 г.

Дело N А19-7620/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 1 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 августа 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Апельсин" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 мая 2012 года по делу N А19-7620/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Апельсин" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Ангарску Иркутской области о признании незаконным в части решения от 30.12.2011 N 15-33-92, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (суд первой инстанции: Филатов Д.А.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области:

от инспекции - Гареевой А.Х., представителя по доверенности от 12.05.2012, Кирилловой Л.С., представителя по доверенности от 05.05.2012, личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Иркутской области Ермаковой Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Олейниковой Е.О.,

в отсутствие представителя заявителя и третьего лица,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Апельсин", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1093801002481, ИНН 3801102874, место нахождения: Иркутская область, г.Ангарск, 123-й кв-л, 10, (далее - ООО "Апельсин", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1043800546437, ИНН 3801073983, место нахождения: Иркутская область, г.Ангарск, микрорайон 7А, 34, (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании незаконным решения от 30.12.2011 N 15-33-92 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов; к Управлению Федеральной налоговой службы по Иркутской области, зарегистрированному в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 104381064460, ИНН 3808114068, место нахождения: г.Иркутск, ул. Декабрьских Событий, 47А, (далее - Управление) о признании незаконным решения от 07.03.2012 N 26-16/05704.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 мая 2012 года в удовлетворении требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль, а также правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "Апельсин" и контрагентом ООО "Феникс" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению общества, судом первой инстанции не учтено, что в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса РФ одним из реквизитов первичных документов и счетов-фактур являются подписи лиц, составивших и подписавших документы. Нормы действующего законодательства не возлагают на налогоплательщика обязанность по проверке достоверности подписей, содержащихся в принимаемых к учету первичных документах и счетах-фактурах, и не предусматривают негативных последствий в случае выявления фактов недостоверности этих подписей.

Инспекция не приводит достаточных доводов для вывода о нереальности сделок с ООО "Феникс", и в решении не указывает, что оплата на расчетный счет контрагента обществом не производилась. Отнесение данного контрагента к организациям, представляющим отчетность с нулевыми показателями, не может являться основанием для отказа в применении вычета по НДС, поскольку Налоговый кодекс РФ не устанавливает обязанность налогоплательщика при заключении договора проверять добросовестность своего контрагента, а также реальность подписей в первичных документах.

Налоговым органом не представлено доказательств осведомленности общества о выявленных в отношении контрагента обстоятельствах. Свидетельством проявления должной осмотрительности при выборе ООО "Феникс" в качестве своего контрагента является факт истребования учредительных документов, договора аренды помещения б/н от 27.11.2009, карточки с образцами подписей и оттиска печати. Кроме того, обществом представлены в суд выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Феникс" от 13.12.2010, от 24.05.2010, от 15.06.2010, 07.02.2011, а также заявление Паршукова В.В. от 15.11.2011, карточка учета основных сведений о предприятии ООО "Феникс", копия паспорта директора Паршукова В.В., свидетельства о постановке на налоговый учет и государственной регистрации, приказы о назначении Паршукова В.В., Сарсенбаева Е.С., Неудачина П.Г., договор о создании ООО "Феникс", Устав ООО "Феникс", уведомление ТО Федеральной службы государственной статистики по Иркутской области, справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 17.05.2010, налоговые декларации по налогу на прибыль за 2009-2010гг., транспортные железнодорожные накладные, которым оценка судом первой инстанции не была дана.

Ссылка суда первой инстанции на протокол допроса Паршукова В.В. N 25 от 14.03.2011 несостоятельна, поскольку данный протокол является недопустимым доказательством по делу по причине его получения за рамками проведения проверки.

Инспекцией не представлены доказательства наличия согласованных действий между обществом и его контрагентом, направленных на необоснованное возмещение НДС из бюджета; возложение негативных последствий по причине допуска нарушений со стороны контрагента противоречит пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006, что подтверждается многочисленной арбитражной практикой.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управлением отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 10.07.2012. Общество и Управление явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайству инспекции приобщены документы, использованные в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав представителей налогового органа, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника от 13.09.2011 N 15-19-58, с изменениями, внесенными решением от 20.10.2011 N 15-19.1-58 (т.3, л.д.2-4), Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Апельсин" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на доходы физических лиц за период с 04.05.2009 по 31.12.2010, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 04.05.2009 по 31.12.2009, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 15-33-92 от 08.12.2011 (т.3, л.д.24-76), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Проведение проверки приостанавливалось на основании решения от 09.11.2011 N 15-19-58/1 и возобновлялось на основании решения от 16.11.2011 N 15-19-58/2 (т.3, л.д.5-6).

Составленная 18.11.2011 справка о проведенной выездной налоговой проверке N 15-22-66 вручена генеральному директору общества в тот же день (т.3, л.д.7).

22 декабря 2011 года в инспекцию представлены возражения на акт проверки (т.3, л.д.77-82).

Уведомлением от 08.12.2011 N 15-33/2/043181, врученным представителю общества, налогоплательщик извещался о назначении рассмотрения материалов проверки на 30.12.2011 на 13 час. 30 мин. (т.3, л.д.23).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, в отсутствие его представителей, заместителем руководителя Инспекции принято решение N 15-33-92 от 30 декабря 2011 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ООО "Апельсин" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 166445,80 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 262819,60 руб.

Пунктом 1 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 30.12.2011 в общей сумме 466696,21 руб., в том числе: по налогу на доходы физических лиц в размере 60275,55 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 120450,91 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 251596,03 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 34373,72 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 832238 руб., по налогу на прибыль в общей сумме 1644694 руб.; пунктом 3.2 - уплатить штрафы, пунктом 3.3 - пени; пунктом 4 - внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет; пунктом 5 - в случае наличия сумм налога, излишне уплаченных в бюджет, подать заявление о зачете в счет погашения недоимки, пеней и штрафов, установленных по результатам проверок (т.3, л.д.83-137).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого N 26-16/05704 от 07.03.2012 решение ИФНС России по г.Ангарску Иркутской области оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.3,л.д.138-141).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, соответствующих им пеней и штрафов, а также решение Управления не соответствуют законодательству о налогах и сборах и нарушают его права и законные интересы, оспорил их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Как следует из оспариваемого решения, основанием к доначислению вышеуказанных налогов и пени, налоговых санкций послужил факт завышения Обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку представленные в их подтверждение документы не содержат достоверных данных и не подтверждают факт реальных хозяйственных операций с контрагентом ООО "Феникс".

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего доводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Апельсин" включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты, связанные с поставкой товара ООО "Феникс" за 2009 год на сумму 1878999,85 руб., за 2010 год - 8223466,28 руб., применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2009-2010гг. в сумме 832238 руб.

Обществом в подтверждение взаимоотношений по поставке товаров, правомерности и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и несения реальных расходов на проверку представлены, в том числе:

- договор от 16.12.2009 N Ап/1746, в соответствии с которым ООО "Феникс" (Поставщик) обязуется поставлять, а ООО "Апельсин" (Покупатель) принимать и своевременно оплачивать товар в ассортименте, количестве, определенном в заявке Покупателя, согласованной с Поставщиком. Товар приобретается Покупателем с целью его дальнейшей реализации. Доставка товаров осуществляется силами Поставщика (транспортом Поставщика и за счет поставщика) на склад покупателя по адресу, указанному в дополнительных соглашениях, и (или) в магазины г.Ангарска, указываемые Покупателем в заявке. Поставщик несет все риски и расходы, связанные с доставкой товара Покупателю (т.4, л.д.2-9);

- книги покупок;

- счета-фактуры;

- товарные накладные формы ТОРГ-12;

- платежные поручения;

- карточка счета 60;

- акт сверки (т.5, л.д.3-236).

Счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12 от имени ООО "Феникс" подписаны Паршуковым В.В., договор - Неудачиным П.Г.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных обществом документов с учетом результатов проведенных инспекцией проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагента ООО "Феникс" налоговой инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Феникс" зарегистрировано в качестве юридического лица 26.11.2009. Учредителями являются: Паршуков Виктор Валерьевич, Сарсенбаев Евгений Сейтович, Неудачин Павел Геннадьевич. Директором - Паршуков Виктор Валерьевич. Адрес государственной регистрации: Иркутская область, г.Усолье-Сибирское, ул.Большая База, 9 (т.6, л.д.26-32).

По предоставленным Межрайонной ИФНС России N 18 по Иркутской области данным ООО "Феникс" не имеет имущества и транспортных средств; среднесписочная численность согласно представленной отчетности на 01.01.2010 - 0 человек, на 01.01.2011 - 14 человек (письмо от 16.03.2011 N 04-06-3/002278дсп, т.4, л.д.112).

Факт нахождения ООО "Феникс" по адресу государственной регистрации отрицается допрошенным в качестве свидетеля собственником нежилого здания, расположенного по адресу: Иркутская область, г.Усолье-Сибирское, ул.Большая База, 9, Пименовым А.С. (свидетельство о регистрации права от 04.09.2008 б/н, выданное УФРС по Иркутской области) (протокол допроса свидетеля от 19.04.2011 N 21).

В ходе произведенных инспекциями выездов по адресу регистрации нахождение ООО "Феникс" по адресу не установлено (протоколы осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 11.08.2011 N 44, от 15.04.2011 б/н).

При анализе данных, отраженных в налоговых декларациях, установлена низкая налоговая нагрузка ООО "Феникс" и уплата им незначительных сумм налогов. Сумма НДС к уплате за 4 квартал 2009 года составила 975 руб. (сумма НДС с оборота - 414 794 руб., НДС к вычету - 413 819 руб.), за 1 квартал 2010 года - 5 627 руб. (сумма НДС с оборота - 5 149 630 руб., НДС к вычету - 5 144 003 руб.), за 2 квартал 2010 года - 2 915 руб. (сумма НДС с оборота - 4 917 050 руб., НДС к вычету - 4 914 135 руб.), за 3 квартал 2010 года - 3 187 руб. (сумма НДС с оборота - 3 321 347 руб., НДС к вычету - 3 318 160 руб.), за 4 квартал 2010 года - 3 019 руб. (сумма НДС с оборота - 668 766 руб., НДС к вычету - 665 747 руб.). Таким образом, доля налоговых вычетов при расчете суммы НДС в 4 квартале 2009 года составила 99,76%, в 1 квартале 2010 года - 99,89%, во 2 квартале 2010 года - 99,94%, в 3 квартале 2010 года - 99,90%, в 4 квартале 2010 года - 99,55%.

Согласно предоставленным АК Сберегательным банком РФ (ОАО) договору банковского счета (в валюте Российской Федерации) от 09.12.2009 N 1459-2009 и карточке с образцами подписей и оттиска печати право первой подписи принадлежит Паршукову В.В., Сарсенбаеву Е.С., Неудачину П.Г., лицо, наделенное правом второй подписи, отсутствует.

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Феникс" не усматривается несение организацией расходов за аренду транспортных средств, на выплату заработной платы; движение денежных средств по счету носит транзитный характер, перечисление средств осуществляется в адрес коммерческих организаций, обладающих признаками "фирм-однодневок" (ООО "Аквавлад Сервистранзит", ООО "ДВ Сервис", ООО "Бизнес Оператор" и т.д.) (т.7, л.д.2-221). При этом в 2009 году на счет ООО "Феникс" перечислялись денежные средства от разных покупателей в общей сумме 24 961 627,36 руб., по дебету расчетного счета организацией перечислено 23 618 543,95 руб., из которых 23 000 000 руб. уплачены за векселя, приобретенные в ОАО "Сбербанк России" по договорам от 29.12.2009 N 650, от 30.12.2009 N 658. По показаниям Сухарева А.В. ценные бумаги были обналичены им по просьбе знакомой Дворниченко М.А., переведены на его сберегательную книжку, после чего сняты и переданы незнакомому лицу, приведенному Дворниченко М.А. Вместе с тем, по пояснениям Дворниченко М.А. с Сухаревым А.В. она лично не знакома, векселя номиналом 3 000 000 руб. и 20 000 000 руб. никому не передавала, посредником в обналичивании ценных бумаг не являлась (протокол допроса от 24.11.2011, т.4, л.д.113-115).

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии у контрагента общества необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств, складских помещений и невозможности поставки товара в адрес ООО "Апельсин".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недостоверности содержащихся в представленных в обоснование отнесения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документах сведений, на основании вышеизложенных обстоятельств, а также в силу их подписания неустановленными лицами, что подтверждается следующим.

Как следует из материалов дела, счета-фактуры, товарные накладные со стороны ООО "Феникс" подписаны от имени Паршукова Виктора Валерьевича, договор поставки - Неудачина Павла Геннадьевича.

Допрошенный в качестве свидетеля Паршуков В.В. пояснил, что руководителем и учредителем ООО "Феникс" никогда не являлся, никаких организаций на свое имя не регистрировал, к деятельности организации никакого отношения не имеет, никакие документы (накладные, счета-фактуры, документы, договоры) не подписывал, доверенности на ведение дел от своего имени не выдавал. Свидетель ничего не знает о фактическом местонахождении организации, об аренде помещений для осуществления деятельности, о видах деятельности, о должностных лицах организации. Паршуков В.В. не принимал участие в составлении бухгалтерской и налоговой отчетности, не знает о наличии (или отсутствии) транспортных средств, о среднесписочной численности работников организации (протокол допроса от 14.03.2011 N 25, т.8, л.д.3-6).

Вместе с тем Паршуков В.В. в ходе его допроса, проведенного по истечении восьми месяцев с первоначального, на вопросы об учредительстве, руководстве в ООО "Феникс" ответил утвердительно; где располагается офис организации, затруднился ответить; составлением и представлением в налоговый орган отчетности и подбором кадров занимался лично, однако фамилии работников затруднился назвать; получил среднее профессиональное образование в филиале N 1 Профессионального училища N 6 по специальности маляр по дереву и металлу, никаких познаний в области бухгалтерского и налогового законодательства не имеет; после окончания училища нигде не работал, лично решил стать учредителем ООО "Феникс" и предложил стать учредителями Сарсенбаеву и Неудачину; свидетель не помнит, на какой системе налогообложения находится организация, не может назвать основных поставщиков и покупателей, не знает какие налоги и в каких размерах уплачивались, открывались ли расчетные счета в банках; затруднился ответить, производилась ли оплата за аренду помещений, коммунальные платежи, выплачивалась ли заработная плата работникам; первичные учетные документы подписывал, но какие не помнит; не знает также о факте аренды земли, имущества, транспортных средств, о целях и периодичности снятия денежных средств на нужды предприятия; свидетель утвердительно ответил о личном подписании всех первичных документов ООО "Феникс"; свидетель отрицает выдачу доверенностей на ведение дел от своего имени (протокол допроса свидетеля от 11.11.2011 N 472, т.4, л.д.118-124).

Допросы Паршукова В.В. в качестве свидетеля соответствуют требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ, в протоколах имеется сведения о предупреждении допрашиваемого лица об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, являются допустимыми доказательствами.

Ссылка Общества на пояснения Паршукова В.В. от 15.11.2011 о подтверждении им факта совершения сделок с ООО "Апельсин" судом во внимание не может быть принята, поскольку данное объяснение является недопустимым доказательством по делу в силу положений части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Установить факт подачи заявления именно Паршуковым В.В. не представляется возможным. При этом Обществом ходатайство о допросе данного лица в суде в качестве свидетеля не заявлено.

9 ноября 2011 года Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертиза N 15-24, проведение которой поручено ЗАО "СибРегионЭксперт" (т.3, л.д.142-143).

Согласно протоколу N 15-33-22 от 09.11.2011 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав директору Общества Ларькиной Л.В. разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечаний по кандидатуре эксперта и поставленным перед экспертом вопросам от общества не представлено (т.3, л.д.145).

В соответствии с заключением эксперта ООО "СибРегионЭксперт" N 350-11/11 от 15 ноября 2011 года подписи от имени Паршукова В.В. в графах "Руководитель организации", "Главный бухгалтер", "Отпуск разрешил Директор", "Главный (старший) бухгалтер", "Отпуск груза произвел Директор", "Директор ООО "Феникс", "Арендатор:_", в представленных на исследование документах и копий документов: счета-фактуры: N N 99 от 23.12.2009, 107 от 24.12.2009, 108 от 24.12.2009, 112 от 24.12.2009, 131 от 29.12.2009, 135 от 29.12.2009, 136 от 29.12.2009, 20 от 13.01.2010, 35 от 19.01.2010, 36 от 19.01.2010, 45 от 21.01.2010, 58 от 26.01.2010, 59 от 26.01.2010, 71 от 28.01.2010, 73 от 29.01.2010, 80 от 02.02.2010, 88 от 04.02.2010, 98 от 08.02.2010, 101 от 09.02.2010, 123 от 12.02.2010, 140 от 16.02.2010, 148 от 17.02.2010, 165 от 24.02.2010, 175 от 25.02.2010, 176 от 25.02.2010, 182 от 26.02.2010, 209 от 04.03.2010, 210 от 04.03.2010, 232 от 11.03.2010, 233 от 11.03.2010, 236 от 12.03.2010, 250 от 19.03.2010, 251 от 19.03.2010, 258 от 22.03.2010, 259 от 22.03.2010, 275 от 30.03.2010, 281 от 31.03.2010, 282 от 31.03.2010, 294 от 07.04.2010, 295 от 07.04.2010, 298 от 08.04.2010, 306 от 09.04.2010, 323 от 15.04.2010, 323 от 15.04.2010, 364 от 23.04.2010, 365 от 23.04.2010, 384 от 29.04.2010, 385 от 29.04.2010, 364 от 23.04.2010, 365 от 23.04.2010, 384 от 29.04.2010, 385 от 29.04.2010, 389 от 30.04.2010, 408 от 06.05.2010, 434 от 13.05.2010, 453 от 19.05.2010, 454 от 19.05.2010, 470 от 26.05.2010, 471 от 26.05.2010, 493 от 02.06.2010, 494 от 02.06.2010, 513 от 11.06.2010, 514 от 11.06.2010, 537 от 24.06.2010, 552 от 29.06.2010, 596 от 21.07.2010, 601 от 22.07.2010, 602 от 22.07.2010, 604 от 23.07.2010, 607 от 23.07.2010, 621 от 28.07.2010, 623 от 28.07.2010, 641 от 04.08.2010, 658 от 11.08.2010, 659 от 11.08.2010, 662 от 12.08.2010, 663 от 12.08.2010, 682 от 18.08.2010, 684 от 18.08.2010, 692 от 19.08.2010, 705 от 25.08.2010, 706 от 25.08.2010, 722 от 01.09.2010, 723 от 01.09.2010, 749 от 07.09.2010, 750 от 07.09.2010, 766 от 14.09.2010, 767 от 14.09.2010, 784 от 21.09.2010, 784 от 21.09.2010, 785 от 22.09.2010, 809 от 29.09.2010, 810 от 29.09.2010, 817 от 05.10.2010, 844 от 08.10.2010, 845 от 08.10.2010; товарных накладных: N N 99 от 23.12.2009, 107 от 24.12.2009, 108 от 24.12.2009, 112 от 24.12.2009, 131 от 29.12.2009, 135 от 29.12.2009, 136 от 29.12.2009, 20 от 13.01.2010, 35 от 19.01.2010, 36 от 19.01.2010, 45 от 21.01.2010, 58 от 26.01.2010, 59 от 26.01.2010, 71 от 28.01.2010, 73 от 29.01.2010, 80 от 02.02.2010, 88 от 04.02.2010, 98 от 08.02.2010, 101 от 09.02.2010, 123 от 12.02.2010, 140 от 16.02.2010, 148 от 17.02.2010, 165 от 24.02.2010, 175 от 25.02.2010, 176 от 25.02.2010, 182 от 26.02.2010, 209 от 04.03.2010, 210 от 04.03.2010, 232 от 11.03.2010, 233 от 11.03.2010, 236 от 12.03.2010, 250 от 19.03.2010, 251 от 19.03.2010, 258 от 22.03.2010, 259 от 22.03.2010, 275 от 30.03.2010, 281 от 31.03.2010, 282 от 31.03.2010, 294 от 07.04.2010, 295 от 07.04.2010, 298 от 08.04.2010, 306 от 09.04.2010, 323 от 15.04.2010, 323 от 15.04.2010, 364 от 23.04.2010, 365 от 23.04.2010, 384 от 29.04.2010, 385 от 29.04.2010, 389 от 30.04.2010, 408 от 06.05.2010, 434 от 13.05.2010, 453 от 19.05.2010, 454 от 19.05.2010, 470 от 26.05.2010, 471 от 26.05.2010, 493 от 02.06.2010, 494 от 02.06.2010, 513 от 11.06.2010, 514 от 11.06.2010, 537 от 24.06.2010, 552 от 29.06.2010, 596 от 21.07.2010, 601 от 22.07.2010, 602 от 22.07.2010, 604 от 23.07.2010, 607 от 23.07.2010, 621 от 28.07.2010, 623 от 28.07.2010, 641 от 04.08.2010, 658 от 11.08.2010, 659 от 11.08.2010, 662 от 12.08.2010, 663 от 12.08.2010, 682 от 18.08.2010, 684 от 18.08.2010, 692 от 19.08.2010, 705 от 25.08.2010, 706 от 25.08.2010, 722 от 01.09.2010, 723 от 01.09.2010, 749 от 07.09.2010, 750 от 07.09.2010, 766 от 14.09.2010, 767 от 14.09.2010, 784 от 21.09.2010, 784 от 21.09.2010, 785 от 22.09.2010, 809 от 29.09.2010, 810 от 29.09.2010, 817 от 05.10.2010, 844 от 08.10.2010, 845 от 08.10.2010; в копии доверенности, выданной Неудачину П.Г.; в копии доверенности, выданной Сарсенбаеву Е.С.; в копиях договоров, заключенных между ООО "Холодрыбсервис" и ООО "Феникс" N N 39, 40, 37, 36, 42 от 01.12.2009 выполнены не Паршуковым Виктором Валерьевичем, а иным лицом (т.4, л.д.125-134).

Судом заключение почерковедческой экспертизы N 350-11/11 от 15.11.2011 признается соответствующим положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статье 95 Налогового кодекса РФ, является допустимым и относимым доказательством по делу.

Оценка экспертного заключения, не содержащего каких-либо противоречивых выводов, осуществлена в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения не возникло.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается факт подписания первичных документов неустановленным лицом от имени ООО "Феникс" и наличия в первичных документах недостоверных сведений.

Довод заявителя о недопустимости использования в качестве доказательства протокола допроса Паршукова В.В. от 14.03.2011 N 25 ввиду его получения за рамками проведения проверки судом апелляционной инстанции отклоняется в связи с тем, что действующее законодательство о налогах и сборах не содержит запрета на использование налоговыми органами при проведении проверок сведений, полученных в рамках иных мероприятий налогового контроля, осуществляемых в пределах полномочий.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с судом первой инстанции в том, что обществом не представлены доказательства доставки товара в адрес Общества спорным поставщиком ООО "Феникс", исходя из следующего.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов и должен отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Унифицированная форма товарной накладной N ТОРГ-12, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждений Унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Данная форма составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

При составлении товарной накладной должны быть соблюдены требования, предусмотренные унифицированной формой данного документа. Товарные накладные формы ТОРГ-12 должны содержать: наименование, адрес грузополучателя, поставщика, плательщика; ссылку на номер и дату товарно-транспортной накладной; наименование товара, единицу измерения, количество, цена, сумму без НДС и с учетом НДС; количество мест и сумму прописью; должности, подписи и расшифровки подписей грузоотправителя, грузополучателя; номер и дату доверенности лица, принявшего груз; дату отгрузки и дату получения товара.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в представленных на проверку товарных накладных формы ТОРГ-12 по строкам "отпуск груза разрешил", "главный (старший бухгалтер)", "отпуск груза произвел" указан Паршуков В.В., а по строкам "груз принял", "груз получил" отсутствуют расшифровки подписи уполномоченного лица, либо по строке "расшифровка подписи" указаны фамилии Саватеева, Токмакова, Никонова, Шевень, Константинова, Никитина; товарная накладная от 21.07.2010 N 596 не заверена печатью грузополучателя, отсутствуют подпись и расшифровка подписи уполномоченного лица по приемке груза.

В ответ на выставленное инспекцией требование от 19.10.2011 N 15-33/2/038779 ООО "Апельсин" в пояснительной записке N 32 от 10.10.2011 пояснило, что Саватеева, Токмакова, Никонова, Шевень, Константинова, Никитина в штате не значатся.

Кроме того, как следует из материалов дела, в счетах-фактурах, выставленных указанным поставщиком, ООО "Апельсин" указано в качестве грузополучателя реализуемого товара, а ООО "Феникс" указано в качестве грузоотправителя, то есть Общество является участником правоотношений по перевозке товара, в связи с чем, обязано представить товаросопроводительные документы в подтверждение реальности получения товаров от грузоотправителей.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пунктов 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать установленные законом обязательные реквизиты.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, первичными документами должны оформляться все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) материально-производственных запасов. При этом установлено, что формы первичных документов утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Ми-нистерством финансов Российской Федерации (унифицированные формы первичной учетной документации) и соответствующими министерствами и иными организациями федеральной исполнительной власти (отраслевые формы).

Статьей 513 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводи-тельных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.

Согласно статьям 785 и 791 Гражданского кодекса РФ перевозка, погрузка и вы-грузка груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной.

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т.

В соответствии со статьей 25 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

Согласно положений Воздушного кодекса Российской Федерации от 19.03.1997 N 60-ФЗ, а также "Правил перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях союза ССР", утвержденных Приказом Министерства гражданской авиации СССР от 16.01.1985 N 19, при перевозке груза воздушным транспортом оформляется грузовая накладная, форма и порядок ее заполнения устанавливаются Министерством гражданской авиации.

Между тем, вышеназванные перевозочные или товаросопроводительные доку-менты (товарно-транспортные накладные, грузовые накладные, железнодорожные накладные) Обществом ни на проверку, ни в ходе рассмотрения дела не представлены, в связи с чем вывод суда первой инстанции о недоказанности доставки товара обществу спорным контрагентом, обоснован и подтверждается материалами дела.

Кроме того, при сопоставлении данных, указанных ООО "Апельсин" в книгах покупок за 2009-2010гг. по контрагенту ООО "Феникс", с данными представленных по требованию от 19.09.2011 N 15-2707 выставленных данным контрагентом счетов-фактур и товарных накладных, установлено, что суммы НДС, отраженные в книге покупок, завышены на 4 752,69 руб.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "Апельсин" и его контрагентом ООО "Феникс", и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

- отсутствие у поставщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;

- операции осуществляются не по месту нахождения налогоплательщика (организация отсутствует по месту регистрации);

- документальная неподтвержденность транспортировки товара от продавца к покупателю;

- сделки совершены с контрагентом, не исполняющим своих обязательств по уплате налогов или уплачивающим их в минимальном размере;

- представленные первичные документы и счета-фактуры от имени контрагента содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами;

- налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что отнесение контрагента к организациям, представляющим отчетность с нулевыми показателями, не может являться основанием для отказа в применении вычета по налогу на добавленную стоимость в силу того, что Налоговый кодекс РФ не устанавливает обязанность налогоплательщика при заключении договора проверять добросовестность своего контрагента, а также реальность подписей в первичных документах, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента, в связи с чем, на налогоплательщика правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика.

Согласно пояснениям Березиной А.С., занимавшей должность директора ООО "Апельсин" с 04.05.2009 по 08.04.2009, заключением договоров с поставщиками занимался категорийный менеджер, условия работы и поставок утверждались начальником торгового отдела и коммерческим директором; затем, после прохождения всей процедуры согласования, договор подписывался директором общества; в конце каждого календарного года поставщики обращались к категорийному менеджеру с коммерческим предложением и прайс-листом своих товаров; в коммерческом предложении прописывались условия работы (отсрочки платежей, условия возврата товара и др.), а также указывались реквизиты организации поставщика (название организации, его юридический и фактический адрес, ИНН, КПП, расчетный счет, руководитель, телефон представителя); кроме вышеуказанных, дополнительно никаких документов организацией не запрашивалось, доверенности на представителей не представлялись; кто приходил с коммерческим предложением и прайс-листом, не уточнялось; договор руководителем или представителем контрагента мог подписываться как в офисе ООО "Апельсин", так и за его пределами; об обстоятельствах заключения договора с ООО "Феникс" Березина А.С. не помнит, с руководителем не знакома, где располагается организация не знает; кто на момент заключения договора с ООО "Феникс" занимал должность категорийного менеджера и начальника торгового отдела не помнит (протокол допроса свидетеля от 18.11.2011 N 513, т.4, л.д.135-140).

В свою очередь, согласно представленному по требованию от 19.10.2011 N 15-33/2/038779 ООО "Апельсин" штатному расписанию на 2009-2010гг., утвержденному приказом от 04.05.2009 N 12, должности категорийного менеджера и начальника торгового отдела в организации не предусмотрены.

Допрошенная в качестве свидетеля действующий директор (с 2009 года) ООО "Апельсин" Ларькина Л.В. по факту финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Феникс" ничего пояснить не могла, поскольку договоры не заключает, с поставщиками не работает, указала, что на данные вопросы может ответить Кабакова Е.В., занимающаяся финансовыми вопросами, а также Летягина И.В., заведующая административно-кассовым отделом (протоколы допроса свидетеля от 27.10.2011 N 15-447, от 17.11.2011 N 15-33/493, т.4, л.д.86-97).

Кабакова Е.В. в ходе допроса пояснила, что в 2009-2010гг. работала в ООО "Системпром" в должности консультанта бухгалтерских услуг, информацией о деятельности ООО "Феникс", не владеет, поскольку работает в другой организации (протокол допроса свидетеля от 18.11.2011 N 15-33/494, т.4, л.д.98-102).

Летягина И.В. пояснила, что условия договора обговаривались с торговым представителем ООО "Феникс", который направил прайс-лист либо по электронной почте, либо обратился лично; цены и условия поставки ООО "Апельсин" устроили; к кому лично обращался торговый представитель, точно не помнит (протокол допроса свидетеля от 02.11.2011 N 461, т.4, л.д.103-109).

По мнению суда апелляционной инстанции, Обществом не проявлена должная осмотрительность, вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, необходимой штатной численности работников для поставки товаров не выяснялись; полномочия лица, выступающего от имени другой стороны, не устанавливались; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались.

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе ООО "Феникс" в качестве контрагента путем получения учредительных документов, договора аренды помещения, карточки с образцами подписей и оттиска печати, не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной, поскольку данные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагента-налогоплательщика.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на документы, представленные суду первой инстанции с ходатайством, поступившим в суд 17.05.2012 (т.6, л.д.16-97) в подтверждение проявления должной осмотрительности при выборе ООО "Феникс" в качестве своего поставщика судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, договор поставки между ООО "Апельсин" и ООО "Феникс" заключен 16.12.2009, в то время как представленные справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам выдана по состоянию на 17.05.2010, налоговые декларации датированы 20.01.2010, 26.03.2010, 20.07.2010, 20.10.2010 и т.д., т.е. после заключения договора.

В связи с вышеизложенным, а также учитывая, что представленные обществом документы не заверены со стороны ООО "Феникс", суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о получении обществом данных документов от контрагента на момент установления финансово-хозяйственных взаимоотношений с ним. При этом железнодорожные накладные, содержащие сведения о доставке груза от ООО "Мега ойл" в адрес ООО "Феникс", не относятся к сделкам, совершенным между ООО "Феникс" и ООО "Апельсин".

Каких-либо иных доводов в обоснование выбора спорного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (квалифицированного персонала, транспортных средств), Обществом не приведено.

Суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью. Общество проверку правомочий лиц, выступающих от имени контрагентов, при вступлении в хозяйственные отношения не проводило.

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добавленную стоимость и налог на прибыль, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают обоснованные выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения требований о признании его незаконным, исходя из следующего.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов налогоплательщика сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение Управления подпадает под понятие ненормативного правового акта, дела об оспаривании которых отнесены в статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к компетенции арбитражного суда.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с пунктами 8, 9 статьи 101 Налогового Кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 настоящего Кодекса, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Согласно статье 101.2 Налогового Кодекса РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом настоящей статьей. Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы. В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом. В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Согласно статье 140 Налогового Кодекса РФ такая жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом). По итогам рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган вправе оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Как следует из пункта 5 статьи 101.2 Налогового Кодекса РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Вынесение Управлением по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества вышеуказанного решения фактически означает подтверждение вышестоящим налоговым органом законности и обоснованности соответствующих выводов, содержащихся в решении инспекции.

Таким образом, само по себе решение Управления не нарушает прав и интересов общества, так как обязанность по уплате налога и пеней установлена инспекцией по результатам выездной налоговой проверки в решении от 30.12.2011 N 15-33-92, все возникающие после утверждения этого решения последствия связаны именно с его принятием, а не с принятием решения вышестоящего налогового органа. Исполнению подлежит решение налогового органа, вступившее в силу.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции, отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 2557 от 15.06.2012 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 мая 2012 года по делу N А19-7620/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 мая 2012 года по делу N А19-7620/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Апельсин" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Е.В. Желтоухов