Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2012 г. N 15АП-6719/12

город Ростов-на-Дону

02 августа 2012 г.

дело N А53-21257/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от ООО "Лемарктрейд": Говейный А.А., представитель по доверенности от 01.05.2012,

зам. директора: Шипшин А.С., представитель по доверенности от 01.05.2012.

директор ООО "Лемарктрейд": Харченко В.В., протокол от 11.11.2011.

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Таганрогу Ростовской области: Арустамян Е.И., представитель по доверенности от 11.01.2012, Дмитриева Т.А., представитель по доверенности от 13.04.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лемарктрейд" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.04.2012 по делу N А53-21257/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лемарктрейд"

ИНН 6154106150 ОГРН 1066154103454 к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Таганрогу Ростовской области о признании недействительным решения принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лемарктрейд" (далее также - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области (далее также - инспекция, налоговый орган) от 21.06.2011 N 1210/35 в части доначисления налога на прибыль в размере 2 702 780 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 2 432 458 рублей, пени по налогу на прибыль 317 200 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость 336 523 рублей, штраф по налогу на прибыль 540 578 рублей, штраф по налогу на добавленную стоимость 486 492 рублей, а также судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 150 000 рублей (уточненные требования).

Решением суда от 19.04.2012 признано недействительным решение ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области от 21.06.2011 N 1210/35 в части привлечения к налоговой ответственности в размере 513 535 рублей как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Налогоплательщик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании через канцелярию от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Таганрогу Ростовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела.

Представители лиц, участвующих в деле, не возражают против применения ч.5 ст.268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Таганрогу Ростовской области заявили ходатайство о ведении аудиозаписи судебного заседания. Протокольным определением суда удовлетворено ходатайство.

Представитель ООО "Лемарктрейд" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в обжалуемой части.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Таганрогу Ростовской области поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба в обжалуемой части не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 19.05.2011 N 12-07/36, который вручен налогоплательщику 19.05.2011 одновременно с уведомлением о времени и месте рассмотрения материалов проверки от 18.05.2011 N 12-07/01252.

Общество представило в инспекцию письменные возражения от 07.06.2011 на акт выездной налоговой проверки.

10 июня 2011 года налогоплательщику было вручено уведомление от 10.06.2011 N 12-07/01455 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика.

17 июня 2011 года материалы проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены в присутствии налогоплательщика.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений инспекцией принято решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.06.2011 N 1210/35, которым доначислено 5 137 140 рублей налогов, 684 760 рублей пеней, 1028 188 рублей штрафов, удержать и перечислить 2492 рубля НДФЛ.

В порядке пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации общество подало апелляционную жалобу в УФНС России по Ростовской области.

Решением УФНС России по Ростовской области от 08.09.2011 N 15-14/3892 решение от 21.06.2011 N1210/35 оставлено без изменения и утверждено.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд в части доначисления налога на прибыль в размере 2 702 780 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 2 432 458 рублей, пени по налогу на прибыль 317 200 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость 336 523 рублей, штраф по налогу на прибыль 540 578 рублей, штраф по налогу на добавленную стоимость 486 492 рублей.

Суд установил все обстоятельства по делу, в совокупности оценил представленные доказательства и принял законное, обоснованное решение в обжалуемой части, которое отвечает требованиям статей 15, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежит отмене или изменению.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, для применения налоговых вычетов по НДС необходимо соблюдение следующих условий: - наличие счета-фактуры и принятие товаров на учет. При этом приведенные выше нормы предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2008-2009 годы общество уменьшило доходы на сумму расходов по налогу на прибыль в сумме 13 513 651 рублей и применило налоговый вычет по НДС в общей сумме 2 432 458 рублей по операциям с ООО "Мегалит", ООО СК "ВЕСТА", ООО "ПромТехСервис".

По мнению налогового органа, работы заявленные налогоплательщиком по документам, составленным от имени ООО "ПромТехСервис", ООО "Мегалит", фактически ими не выполнялись. Между обществом и субподрядчиками создан формальный документооборот. Представленные в обоснование заявленных требований документы не свидетельствуют о наличии реальных хозяйственных отношений с указанными контрагентами, содержат неполные, недостоверные, противоречивые сведения.

Проверкой установлено, что ООО "ПромТехСервис" состоит на налоговом учёте в ИФНС России по г. Таганрогу по Ростовской области с 25.05.2006 по настоящее время.

С 01.01.2010 предприятие не предоставляет налоговую и бухгалтерскую отчётность, скрывается от налогового контроля. По адресу, указанному в учредительных документах, предприятие не располагается. У предприятия отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. Среднесписочная численность за 2009 год составляет 1 человек.

В рамках проведения контрольных мероприятий в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос бывшего руководителя ООО "ПромТехСервис" Порохина Алексея Анатольевича (т. 7 л.д. 82-92), который сообщил, что за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 являлся единственным учредителем, а также руководителем ООО "ПромТехСервис". В конце 2009 года Порохиным Л.А. о принято решение об изменении состава учредителей и об окончании торгово-закупочной деятельности в составе ООО "ПромТехСервис". Пояснил, что не знает, где в настоящее время находятся первичные документы, регистры бухгалтерского и налогового учёта ООО "ПромТехСервис" за период финансово-хозяйственной деятельности с 01.01.2009 по 31.12.2009. В январе 2010 года документы переданы Шейхалиеву П.А., так как данный человек осуществлял контроль за деятельностью ООО "ПромТехСервис" со стороны кредиторов, акт приема-передачи не составлялся. Исполнительный орган предприятия в 2009 году находился по адресу: г. Таганрог, пер. 1-й Новый, 8A, данное помещение являлось арендованным. Все активы, которыми располагало предприятие в 2009 году, составляли в сумме до 100 тыс. руб. (компьютер, столы, стулья). При создании предприятия Порохиным А.А. вносились ТМЦ - мебель. Для осуществления финансово-хозяйственной деятельности в 2009 году ООО "ПромТехСервис" использовало заемные денежные средства, которые занимались у Порохина А.А., а им, в свою очередь, - у частных лиц. Численность предприятия составляла 2 человека: Порохин А.А. и Матвиенко А.В. Подбором персонала занимался директор Порохин А.А. В 2009 году предприятие осуществляло торгово-закупочную деятельность и строительно-монтажную деятельность, не требующую лицензирования. Вся первичная документация подписывалась в 2009 году лично Порохиным А.А. Доверенности на право подписи от имени ООО "ПромТехСервис" в 2009 году выдавались разово, но кому именно, он не помнит. Хранение первичных документов, составление и подписание налоговых деклараций предприятия входило в обязанности Порохина А.А. Сдача налоговых деклараций в 2009 году осуществлялась Порохиным А.А. по почте. В 2009 году документы предприятия хранились в арендованном офисе, после передачи документов Шейхалиеву И.А., где хранятся сейчас - неизвестно. Последний раз в ИФНС России по г. Таганрогу по Ростовской области отчётность представлена за 2009 год. Порохину А.А. неизвестно, почему предприятие перестало отчитываться с 2010 года.

Подписание договоров на выполнение работ между ООО "ПромТехСервис" и ООО "Лемарктрейд" от имени ООО "ПромТехСервис" осуществлялось Порохиным А.А. в машине Шейхалиева И.А. В момент подписания договоров присутствовали только Порохин А.А. и Шейхалиев И.А.

Согласно договорам субподряда заключённым в 2009 году между ООО "ПромТехСервис" и ООО "Лемарктрейд" никакие работы ООО "ПромТехСервис" не осуществлялись. ООО "ПромТехСервис" не являлось производителем выполненных работ, осуществляемых в адрес ООО "Лемарктрейд". Кто осуществлял вышеуказанные работы, а также, каким образом и чьими силами происходило выполнение работ, Порохину А.А. не известно. Все документы по вопросу взаимоотношений ООО "ПромТехСервис" с ООО "Лемарктрейд" от имени ООО "ПромТехСервис" (договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры) подписаны Порохиным А.А. по указанию Шейхалиева И.А., в связи с тем, что он осуществлял контроль за деятельностью ООО "ПромТехСервис".

Решения о перечислении денежных средств с расчетных счетов ООО "ПромТехСервис", принимались Порохиным А.А., по указанию Шейхалиева И.А. Денежные средства из кассы предприятия выдавались на закупку товара Порохину Д.А., затем данные средства частично передавались контрагентам в оплату за товар и Шейхалиеву И.А.

Таким образом, Порохин А.А., являвшийся с 01.01.2009 по 28.03.2010 директором ООО "ПромТехсервис", отрицает факт оказания ремонтно-строительных работ, реализации товара для ООО "Лемарктрейд", подтверждая лишь ведение документооборота.

Руководителю ООО "ПромТехСервис" на момент проведения налоговой проверки - Брехову Д.О. инспекцией были вручены требования о предоставлении документов (информации) по вопросу взаимоотношений с ООО "Лемарктрейд". Документы к проверке не представлены.

В рамках проведения контрольных мероприятий в соответствии со статьей 90 НК РФ проведён допрос директора ООО "ПромТехСервис" Брехова Дмитрия Олеговича (т. 7 л.д. 94-100), который сообщил, что не может представить документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Лемарктрейд", так как при назначении его на должность первичные бухгалтерские документы, а также регистры бухгалтерского и налогового учёта ему не передавались.

Брехов Д.О. пояснил, что с 29.03.2010 формально является директором ООО "ПромТехСервис".

Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области также отобраны объяснения Брехова Д.О. (т. 7 л.д. 156), который пояснил, что примерно в марте или апреле 2010 года Порохин А.А. перерегистрировал ООО "ПромТехсервис" на Брехова Д.О. При перерегистрации предприятия учредительных документов и документов по деятельности ООО "ПромТехСервис", а также печать предприятия Брехов Д.О. от Порохина А.А. не получал.

Из объяснений Назарова С.А. - директора ЗАО "Донтепло", данных оперативно-розыскной части по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области, следует, что примерно в конце сентября 2009 года он познакомился с Порохиным А.А. с целью ведения совместной предпринимательской деятельности. Назаров С.А. предполагал, что Порохин Л.Л. ведет законную предпринимательскую деятельность. В дальнейшем стал появляться Шейхалиев И.А. На расчётный счёт ООО "ПромТехСервис" поступали большие суммы денежных средств, но ни Порохин А.А., ни Шейхалиев И.А. никакого товара никогда не покупали и не продавали, а снимали с расчётного счёта предприятия поступившие денежные средства, после чего кому-то их передавали.

Из показаний Смеловой Т.В. - бухгалтера ООО "Компания АКВА-ЮГ", данных оперативно-розыскной части по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области, следует, что с Порохиным А.А. она познакомилась в декабре 2008 года и он попросил её сдавать налоговую отчетность. Декларации подготавливались Смеловой Т.В., но данные, которые она вносила, давались ей Порохиным А.А., подписывались декларации также Порохиным А.А. Взаимоотношения с Порохиным А.А. у Смеловой Т.В. закончились в мае 2009 года. Смелова Т.В. пояснила, что за всё время работы с Порохиным А.А., по документам ООО "ПромТехСервис" покупало листовой металл, трубы, электроды, цемент. Объём приобретаемого товара был незначительный. Рабочих в штате предприятия не было, предприятие никаких ремонтных и строительных работ не вело. Документов, подтверждающих тот факт, что ООО "ПромТехСервис" что-то строило или ремонтировало, Смелова Т.В. не видела.

Из показаний Супряги П.И., данных оперативно-розыскной части по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области, следует, что с октября 2009 года она неофициально выполняла функции бухгалтера ООО "ПромТехСервис". Фактически данной организацией руководил Порохин А.А. Основным видом деятельности предприятия являлась оптовая торговля строительными материалами. В штате данного предприятия не было сотрудников и отсутствовало какое-либо имущество.

Супряга Н.И. пояснила, что данная организация реализацией и покупкой какого-либо товара практически не занималась. На протяжении деятельности Супряги Н.И., связанной с ведением бухгалтерии этой организации, с расчётных счетов снимались большие суммы наличных денежных средств для закупки товара, но документы, которые подтверждали бы закупку товара, отсутствовали. Вся налоговая отчётность готовилась Супрягой Н.И. по указанию Порохина А.А., но она не содержала достоверных сведений о финансово-хозяйственной деятельности.

В рамках проведения контрольных мероприятий в соответствии со статьёй 90 НК РФ проведён допрос руководителя ООО "Лемарктрейд" с 2007 года и по настоящее время - Харченко В.В., которая сообщила, что о существовании ООО "ПромТехСервис" ей стало известно через знакомых, с руководителем ООО "ПромТехСервис" Порохиным А.А. она знакома, но когда и при каких обстоятельствах познакомилась, не помнит. Кроме Порохина А.А. она знакома с бухгалтером предприятия Надеждой Ивановной, фамилию которой она не помнит, лично с ней не встречалась, а общалась только по телефону. Оплата выполненных работ, поставленных товаров осуществлялась по безналичному расчёту, а также в счёт взаиморасчётов (путем поставки товаров). Стоимость ремонтных работ определялась на основании смет заказчиков. Харченко В.В. известно, что все договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры по взаимоотношениям с ООО "ПромТехСервис" подписывал Порохин А.А. От имени ООО "Лемарктрейд" договоры, акт выполненных работ подписывались дома у Харченко В.В., затем передавались при личной встрече Порохину А.А. на подпись. Кто являлся бригадирами бригад мастеров, а также какова численность бригад, выполнявших работы от имени ООО "ПромТехСервис", на объектах заказчиков ООО "Лемарктрейд", Харченко В.В. не известно. Выполненные работы на объектах от имени ООО "Лемарктрейд" принимала Харченко В.В., от имени ООО "ПромТехСервис" - Порохин А.А.

Инспекция при проверке также установила, что представленные обществом акты о приёмке выполненных работ оформлены с нарушением статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а именно, отсутствуют точные адреса объектов, на которых выполнялись работы, отсутствуют наименование должностей, расшифровки подписей лиц, подписавших данные акты со стороны подрядчика и субподрядчика.

Представленные акты сдачи-приемки на содержание автомобильных дорог по дополнительному соглашению от 08.10.2009 N 1 к договору субподряда от 20.09.2009 N 29 оформлены с нарушением, а именно, не раскрывается содержание выполненных услуг и не подтверждается производственный характер оказанной услуги.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вышеуказанные первичные документы в нарушение статьи 9 Федерального Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", статей 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ носят формальный характер и не могут быть приняты к учёту.

При проверке товарных накладных, представленных обществом для подтверждения факта оприходования продукции от ООО "ПромТехСервис", установлено отсутствие ряда реквизитов: отсутствуют номер и дата доверенности, выданной лицу, принявшему груз; отсутствует должность лица, принявшего груз, а также дата отпуска груза, отсутствует дата получения груза, отсутствуют номер и дата ТТН.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что представленные товарные накладные (формы ТОРГ-12) не соответствуют критериям, предъявляемым Федеральным Законом "О бухгалтерском учете" к составлению и оформлению первичных документов, составлены с нарушением требований, и не могут быть приняты к бухгалтерскому учету.

В соответствии с Инструкцией от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" в редакции Постановления Госкомстата РФ от 28. 11.1997 N 78 перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной, утвержденной формы N 1-т. Предприятия, организации и /учреждения, осуществляющие перевозки грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-т (п. 2 Инструкции), ТТН являются единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителя и прихода их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета (п. 6 Инструкции).

В представленных товарно-транспортных документах установлено отсутствие ряда реквизитов (не указан адрес разгрузки, отсутствует должность, подпись и расшифровка подписи, лица сдавшего груз, отсутствует расшифровка подписи водителя-экспедитора, принявшего груз, отсутствует расшифровка подписи водителя-экспедитора, сдавшего груз, отсутствует должность лица, принявшего груз), что не позволяет установить фактические обстоятельства поставки товара от поставщиков покупателю, в связи с чем, не подтверждена товарность хозяйственных операций.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведён допрос водителя Антонова В.А., указанного как перевозчика в товарно-транспортных накладных.

Согласно объяснениям Антонова В.А., он является предпринимателем (вид деятельности - грузоперевозки) и имеет в собственности грузовой автомобиль. В аренду автомобиль данным лицом не сдавался. Перевозку металлопродукции (труб оцинкованных, трубы ЭСВ) на своём личном автомобиле в сентябре 2009 года "Грузоотправитель" - ООО "ПромТехСервис", "Грузополучатель" - ООО Лемарктрейд"", пункт погрузки г. Таганрог, пер. 1-й новый, 8, пункт разгрузки - г. Невинномысск, Ставропольского края, Пятигорское шоссе, Антонов В.А. не осуществлял. Товарно-транспортную накладную Антонов В.А. не подписывал. Перевозку гипсокартона в ноябре 2009 года также не осуществлял.

Таким образом, водитель-собственник транспортного средства, указанного в товарно-транспортных накладных ООО "Лемарктрейд", не подтверждает заключение договоров на транспортировку грузов, а также саму транспортировку грузов с ООО "ПромТехсервис" в адрес ООО "Лемарктрейд".

Оплату общество в адрес ООО "ПромТехСервис" осуществляло следующим образом: по безналичному расчёту в сумме 6 632 215 рублей, по зачёту взаимных требований на сумму 5 861 892 рублей (акт взаиморасчёта от 01.08.2009 г..).

Проведенный анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "ПромТехСервис" показал, что денежные средства, полученные от ООО "Лемарктрейд", в тот же или на следующий банковский день обналичиваются (40% поступивших средств), часть средств обналичивается во втором звене (12% средств). Установлен факт того, что денежные средства предприятия не направлялись на оплату аренды основных средств, необходимых для исполнения ремонтных работ, не направлялись на выплату денежных вознаграждений физическим лицам за исполнение ремонтных работ, не направлялись другим организациям (субподрядчикам) за исполнение ремонтных работ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в совокупности изложенные факты не подтверждают реальность осуществления ООО "ПромТехСервис" субподрядных работ, а также поставку товара в адрес общества.

При реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента-поставщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта реальности хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налогооблагаемой прибыли может быть отказано при условии, если налоговой инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Общество в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Общество не заявило ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции в обоснование выбора спорного контрагента доводов об его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

С учетом показаний директоров ООО "ПромТехСервис" Порохина А.А. и Брехова Д.О., бухгалтеров Смеловой Т.В. и Супряги Н.И. о фактическом неосуществлении организацией строительно-монтажной деятельности, в том числе в спорном периоде для общества, ведении формального документооборота, обналичивании денежных средств, а также отсутствия у ООО "ПромТехСервис" документов, подтверждающих осуществление работ, наличия пороков в оформлении первичных бухгалтерских документов общества.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод, что реальность осуществления ООО "ПромТехСервис" строительно-монтажных работ и поставки товара не подтверждена. Кроме того, согласно ответу Федерального лицензионного центра, г. Москва, от 04.05.2011 N 12-07/01169 ООО "ПромТехСервис" лицензия на строительную деятельность не выдавалась.

В суде первой инстанции директор общества Харченко В.В. пояснила, что ход работ не контролировался, кто осуществлял субподрядные работы точно не знает.

Суд первой правомерно отклонил ссылку заявителя на то, что работы приняты заказчиками. Представленные в материалы дела письма заказчиков, не подтверждает выполнение работ именно ООО "ПромТехСервис", от имени которого оформлена первичная документация. Тем более, что должностные лица ООО "ПромТехСервис" сам факт осуществления строительно-монтажных работ для общества не подтвердили и подтверждающие документы в рамках встречной проверки не представили ввиду их отсутствия (передачи иному лицу).

В отношении ООО "Мегалит" установлено, что контрагент указанное юридическое лицо состояло на учете с 27.02.2009 по 27.08.2010. С 27.08.2010 предприятие реорганизовано путём присоединения к ООО "Авенсис". Учредители организации: Брехов Д.О. за период с 27.02.2009 по 13.05.2010 - доля участия 100 %; Калина В.Н. за период с 14.05.2010 по 27.08.2010 - доля участия 100 % (данное физическое лицо является руководителем 18 предприятий. Среднесписочная численность за 2009 год составляет 1 человек.

В рамках проведения контрольных мероприятий в соответствии со статьей 90 НК РФ проведён допрос руководителя ООО "Мегалит" Брехова Д.О.

В своих показаниях Брехов Д.О. пояснил, что за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 он являлся единственным учредителем, а также руководителем ООО "Мегалит". Стать единственным учредителем и руководителем ООО "Мегалит" ему предложил Порохин А.А. на условиях, что всю финансово-хозяйственную деятельность будет вести Порохин А.А. Где находятся в настоящее время первичные документы, регистры бухгалтерского и налогового учёта ООО "Мегалит" за период финансово-хозяйственной деятельности с 01.01.2009 г. по 31.12.2009 Брехову Д.О. не известно. Документы предприятия за период финансово-хозяйственной деятельности с 01.01.2009 по 31.12.2009, печати предприятия Брехов Д.О. никогда не видел, документы никому не передавал. При передаче Брехову Д.О. им подписывались только учредительные документы, которые тоже хранились не у него.

Какими активами располагало предприятие, какова численность работников, кто занимался подбором персонала, какой фактический вид деятельности осуществляло предприятие, Брехову Д.О. не известно. Первичную бухгалтерскую документацию предприятия Брехов Д.О. подписывал, но конкретно какую, он не помнит. Доверенности на право подписи от имени ООО "Мегалит" Брехов Д.О. подписывал, но на чьё имя и сколько, он не помнит. Кто составлял налоговые декларации предприятия, подписывал и сдавал их в ИФНС России по г. Таганрогу, Брехову Д.О. не известно. Кем и где заключался договор от 25.11.2009 N 33 между ООО "Мегалит" - "субподрядчик" и ООО "Лемарктрейд" - "подрядчик", Брехову Д.О. не известно он лично данный договор не подписывал.

Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области получены следующие объяснения Брехова Д.О.

В 2009 году, примерно в феврале или марте, по просьбе Порохина А.А. Брехов Д.О. зарегистрировал ООО "Мегалит". После регистрации Порохин А.А. пояснил, что финансово-хозяйственной деятельностью предприятия будет заниматься он. Все учредительные документы и изготовленную печать предприятия Порохин А.А. хранил у себя. Никаких документов по ООО "Мегалит" у Брехова Д.О. никогда не было.

Кроме того, также по просьбе Порохина А.А. на расчётный счёт предприятия был установлен Банк-Клиент. Данной услугой Брехов Д.О. лично никогда не пользовался, электронного ключа не получал и не видел, а только подписал договор "банк-клиент", который ему дал Порохин А.А. В дальнейшем, по просьбе Порохина А.А. Брехов Д.О. периодически ездил в банк "ДОНИНВЕСТ" и снимал различные суммы наличных денежных средств, с расчётного счёта предприятия.

При получении наличных денежных средств в банковском чеке Брехов Д.О. по указанию Порохина А.А. указывал, что деньги нужны для закупки товара, но никакой товар лично Бреховым Д.О. не покупался, а денежные средства сразу же передавались Порохину А.А

За время деятельности ООО "Мегалит" Брехов Д.О. лично не заключал никаких договоров и не встречался с представителями других фирм и организаций.

В начале мая 2010 года к Брехову Д.О. приехал некий Сергей, фамилию которого он не знает и сообщил, что, ООО "Мегалит" необходимо переоформить на другое лицо, после чего передал пакет документов и привёз к нотариусу. В нотариальной конторе, Брехов Д.О. оформил документы, и тут же передал их обратно какому-то человеку, который был вместе с Сергеем.

Руководителю ООО "Авенсис", которое является правопреемником ООО "Мегалит" Гавриш М.В. было вручено требование о предоставлении документов по вопросу взаимоотношении ООО "Мегалит" с ООО "Лемарктрейд". Документы не представлены. Гавриш М.В. сообщено, что запрашиваемых по требованию документов у него нет.

Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области получены следующие объяснения Назарова С. А., директора ЗАО "Донтепло".

Назаров С.А. сообщил, фактическими руководителями ООО "Мегалит" были Порохин А.А. и Шейхалиев И.А.. Данное предприятие Порохиным А.А. и Шейхалиевым И.А. использовалось с той же целью, что и ООО "ПромТехСервис". Бухгалтером у этих двух организаций была Надежда Ивановна, которая и готовила все документы от имени этих предприятий.

Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области получены следующие объяснения Смеловой Т. В. - бухгалтера ООО "Компания АКВА-ЮГ".

В декабре 2008 года она познакомилась с Порохиным А.А. Он попросил её сдавать налоговую отчетность по ООО "ПромТехСервис", где Порохин А.А. был директором и учредителем. В апреле 2009 года Смеловой Т.В. была представлена отчётность в ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области по ООО "Мегалит". Директором данного предприятия был Брехов Д.О, но сведения в налоговую отчётность были внесены Смеловой Т.В., по указанию Порохина А.А. Доверенность на предоставление налоговой отчётности ООО "Мегалит" также передавалась. Порохиным А.А. За сведениями, которые нужно было вносить, Смелова Т.В. приезжала к Порохину А.А. Взаимоотношения с Порохиным А.А. у Смеловой Т.В. закончились в мае 2009 года Кто представлял отчётность в дальнейшем по ООО "Мегалит" ей не известно.

Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростоовской области получены следующие объяснения Супряги Н. И.

С октября 2009 года она неофициально выполняла функции бухгалтера ООО "Мегалит", руководителем данной организации являлся Брехов Д.О., но фактически организацией руководил Порохин А.А.

Основным видом деятельности предприятия являлась оптовая торговля строительными материалами. В штате данного предприятия не было сотрудников и отсутствовало какое-либо имущество. В отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО "Мегалит" Супряга Н.И. пояснила, что данная организация реализацией и покупкой какого-либо товара практически не занималась. На протяжении деятельности Супряги Н.И., связанной с ведением бухгалтерии этой организации, с расчётного счета снимались большие суммы наличных денежных средств, для закупки товара, но документы, которые подтверждали бы закупку товара, отсутствовали. Вся налоговая отчётность готовилась Супрягой Н.И. по указанию Порохина А.А., но она не содержала достоверных сведений о финансово-хозяйственной деятельности.

Супрягой Н.И. по указанию Порохина А.А. неоднократно готовились документы от поставщиков, но организации, от которых готовились документы, в действительности товар не продавали.

В рамках проведения контрольных мероприятий в соответствии со ст. 90 НК РФ проведён допрос руководителя ООО "Лемарктрейд" Харченко В.В.

В своих показаниях она сообщила, что о существовании ООО "Мегалит" ей стало известно через знакомых, а именно, руководителя ООО "ПромТехСервис" Порохина А.А. Лично с руководителем ООО "Мегалит" Бреховым Д.О. она не знакома, не знакома также и с другими сотрудниками ООО "Мегалит". Стоимость ремонтных работ определялась на основании сметы заказчика - ООО "СЭЛМО".

Кто конкретно из сотрудников ООО "Мегалит" подписывал договор, акт выполненных работ, счет-фактуру по взаимоотношениям с ООО "Лемарктрейд" Харченко В.В. не известно. От имени ООО "Лемарктрейд" договор, акт выполненных работ подписывался дома у Харченко В.В., затем передавался через Порохина А.А. на подпись Брехову Д.О.

Кто являлся бригадиром бригады мастеров, а также, какова численность бригады, выполнявшей работы, Харченко В.В. не известно. Выполненные работы на объекте от имени ООО "Лемарктрейд" принимала лично Харченко В.В., от имени ООО "Мегалит" был представитель, фамилию которого она не помнит.

Таким образом, проведёнными мероприятиями установлено, что ООО "Мегалит" в 2009 г. году имело номинального директора Брехова Д.О., который по указанию третьих лиц Порохина А.А., Шейхалиева И.А. подписывал документы, при этом реальной финансово-хозяйственной деятельности не осуществляя. Документы, подтверждающие взаимоотношения ООО "Мегалит" и ООО "Лемарктрейд", контрагентом не представлены ввиду их отсутствия.

Анализом движения денежных средств по расчетному счету ООО "Мегалит" установлено, что денежные средства, полученные от ООО "Лемарктрейд", в тот же банковский день перечислены в адрес ООО "ПромТехСервис" с назначением платежа - "за металлопродукцию". Кроме того, установлен факт того, что денежные средства предприятия не направлялись на выплату денежных вознаграждений физическим лицам за исполнение ремонтных работ, не направлялись другим организациям (субподрядчикам) за исполнение ремонтных работ.

С учетом показаний директора ООО "Мегалит" Брехова Д.О., бухгалтеров Смеловой Т.В. и Супряги Н.И. о фактическом неосуществлении организацией строительно-монтажной деятельности, в том числе в спорном периоде для общества, ведении формального документооборота, обналичивании денежных средств, а также отсутствия у правопреемника ООО "Мегалит" документов, подтверждающих осуществление работ.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что реальность осуществления ООО "Мегалит" строительно-монтажных работ не подтверждена. Кроме того, согласно ответу Федерального лицензионного центра, г. Москва, от 04.05.2011 N 12-07/01169 ООО "Мегалит" лицензия на строительную деятельность не выдавалась.

В суде первой инстанции директор общества Харченко В.В. пояснила, что ход работ не контролировался, кто осуществлял субподрядные работы точно не знает.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на то, что работы приняты заказчиками. Данные обстоятельства не подтверждают выполнение работ именно ООО "Мегалит", от имени которого оформлена первичная документация. Тем более, что должностные лица ООО "Мегалит" и организации-правопреемника сам факт осуществления строительно-монтажных работ для общества не подтвердили и подтверждающие документы в рамках встречной проверки не представили ввиду их отсутствия (передачи иному лицу).

По ООО СК "ВЕСТА" проверкой установлено, что указанный контрагент состоит на учете в ИФНС России по г. Таганрогу с 13.10.2008 по настоящее время. При анализе деклараций по НДС за 2009 год, представленных ООО СК "ВЕСТА" в ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области, установлено, что последняя налоговая декларация по НДС сдана за 1 квартал 2009 год с "нулевыми" показателями. За период с 01.01.2009 по 30.09.2009 предприятие предоставляло единые (упрощённые) налоговые декларации, подтверждающие отсутствие финансово-хозяйственной деятельности. С 01.10.2009 предприятие не представляет налоговую и бухгалтерскую отчётность, скрывается от налогового контроля, по адресу, указанному в учредительских документах, не располагается, отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Руководителю ООО СК "ВЕСТА" Осадчему А.А. вручено требование о предоставлении документов по вопросу взаимоотношений с ООО "Лемарктрейд". Документы не представлены.

В рамках проведения контрольных мероприятий в соответствии со статьей 90 НК РФ проведён допрос руководителя ООО СК "ВЕСТА" Осадчего А.А.

В своих показаниях Осадчий А.А. сообщил, что номинальным учредителем и руководителем ООО СК "ВЕСТА" Осадчему А.А. предложил стать Шейхалиев И.А., который фактически осуществлял деятельность ООО СК "ВЕСТА".

Численность предприятия составляла в 2009 году 1 человек. Какой фактически вид деятельности осуществляло предприятие в 2009 году Осадчему А.А. неизвестно. Доверенности на право подписи от имени ООО СК "ВЕСТА" Осадчий А.А. не давал. Осадчий А.А. подписывал какие-то документы ООО СК "ВЕСТА", но какие не помнит. В чьи обязанности входило ведение бухгалтерского учета предприятия, где хранились и хранятся, бухгалтерские документы, кто составлял и подписывал налоговые декларации предприятия, он не знает.

Осадчий А.А. лично подписывал документы по взаимоотношениям с ООО "Лемарктрейд". Кто являлся поставщиком поставленного в адрес ООО "Лемарктрейд" сантехоборудования, откуда, куда и каким транспортом оно доставлялось, ему не известно.

Решения по перечислению - снятию денежных средств по расчётному счёту предприятия в 2009 году принимал Шейхалиев И.А. Документы на получение денежных средств в банке Осадчий А.А. не подписывал. Денежные средства передавались Шейхалиеву И.А., в штате предприятия данный человек не состоял.

В рамках проведения контрольных мероприятий в соответствии со статьей 90 НК РФ проведён допрос руководителя ООО "Лемарктрейд" Харченко В.В., которая сообщила, что о существовании ООО СК "ВЕСТА" ей стало известно через знакомых. Лично с руководителем ООО СК "ВЕСТА" Осадчим А.А. она не знакома. Договор поставки сантехоборудования от ООО СК "ВЕСТА" в адрес ООО "Лемарктрейд" от имени ООО "Лемарктрейд" подписывался Харченко В.В., у неё дома, затем при личной встрече передавался бухгалтеру Волошину Е.А. для подписания руководителем ООО СК "ВЕСТА". Документооборот между предприятиями осуществлялся через Волошина Е.А. Товар от ООО СК "ВЕСТА" в адрес ООО "Лемарктрейд" доставлялся автомобильным транспортом, но кто точно являлся перевозчиком, а также по какому адресу в г. Таганроге осуществлялась приемка товара, не помнит.

Оперативно-розыскной частью по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Ростовской области получены объяснения Волошина К.Л., коммерческого директора ООО "Донстройснаб". В 2009 году он занимался деятельностью, связанной с ремонтно-строительными работами, не требующей специальных разрешений. На одном из объектов, где выполнялись работы, Волошин Е.А. познакомился с Осадчим А.А., который являлся подсобным рабочим. В ходе знакомства Волошину Е.А. стало известно, что у Осадчего А.А. имеется предприятие ООО СК "ВЕСТА". Какой деятельностью занималось ООО СК "ВЕСТА" Волошину Е.А. неизвестно, в ведении бухгалтерии он Осадчему А.А. не помогал.

В отношении ООО "Лемарктрейд" Волошин Е.А. пояснил, что о существовании данной организации он узнал от Шипшина А. О том, что руководителем ООО "Лемарктрейд" является Харченко В.В., Волошин Е.А. не знал. Кроме того, он никогда не встречался с Харченко В.В., никаких документов от неё не получал и ей не передавал. Знаком ли Шипшин А. с Осадчим А. А., Волошину Е.А. неизвестно.

В расходы для целей налогообложения по налогу на прибыль включена стоимость товара по товарной накладной, выставленной ООО СК "ВЕСТА" по договору от 14.05.2009 поставки N 10 в сумме 169 492 рублей.

При проверке товарной накладной, представленной ООО "Лемарктрейд" для подтверждения факта оприходования продукции от ООО СК "ВЕСТА", установлено отсутствие ряда реквизитов: номера и даты доверенности, выданной лицу, принявшему груз; должности, подписи, расшифровки подписи лица, принявшего груз, должности, подписи, расшифровки подписи лица, получившего груз, даты получения груза, номера и даты ТТН.

В товарно-транспортной накладной от 18.06.2009 N 16 не указан адрес погрузки (заполнено - г. Таганрог); не указан адрес разгрузки (заполнено - г. Таганрог); отсутствуют должность, подпись и расшифровка подписи, лица сдавшего груз, расшифровка подписи водителя-экспедитора, принявшего груз, подпись, расшифровка подписи водителя-экспедитора, сдавшего груз, должность, подпись, расшифровка подписи лица, принявшего груз.

В соответствии с объяснениями, представленными водителем Антоновым В.А., установлено: данный гражданин является предпринимателем (вид деятельности -грузоперевозки), и имеет в собственности грузовой автомобиль. В аренду вышеуказанный автомобиль данным лицом не предоставлялся. С директорами и другими сотрудниками организаций, осуществляющих грузоперевозку: "грузоотправитель" - ООО СК "ВЕСТА", "грузополучатель" - ООО "Лемарктрейд" сантехоборудования (июнь 2009 года) Антонов В.А. не знаком.

Перевозку сантехоборудования на своём автомобиле в июне 2009 года "грузоотправитель" - ООО СК "ВЕСТА", "грузополучатель" - ООО "ЛЕМАРТКРЕЙД", пункт погрузки г. Таганрог, пункт разгрузки - г. Таганрог, Антонов В.А. не осуществлял. Как водитель-экспедитор, принявший груз и сдавший груз по товарно-транспортной накладной от 18.06.2009 N 16, Антонов В.А. не подписывал, оплату не получал.

Таким обратом, контрагент ООО СК "ВЕСТА" не имел основных средств; предприятие не имело физической возможности осуществлять торгово-закупочную деятельность. Подача единой (упрощённой) налоговой декларации за 9 месяцев 2009 года подтверждает отсутствие финансово-хозяйственной деятельности предприятия. Проведенными мероприятиями установлено, что ООО СК "ВЕСТА" в 2009 году имело номинального директора Осадчего А.А., который по указанию третьих лиц (Шейхалиева И.А.) подписывал документы, не ведя при этом никакой финансово-хозяйственной деятельности.

Отсутствие необходимых реквизитов в товарной и товарно-транспортной накладных не позволяет установить фактические обстоятельства поставки товара покупателю, в связи с чем, не подтверждена товарность хозяйственных операций.

Исследовав представленные документы во взаимной связи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные обстоятельства в совокупности с данными, полученными в рамках встречных проверок, свидетельствуют о недоказанности факта совершения реальных хозяйственных операций между ООО "Лемарктрейд" и ООО СК "ВЕСТА", их документальном подтверждении и производственной направленности.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что контрагенты заявителя ООО "Мегалит", ООО СК "ВЕСТА", ООО "ПромТехСервис" фактически предпринимательскую деятельность не осуществляли. Первичные документы оформлены лицами, отрицающими факт осуществления названным субъектам предпринимательской деятельности.

Факт реальных хозяйственных операций по осуществления строительно-ремонтных работ в рамках заключенных договоров субподрядчиками ООО "ПромТехСервис", ООО "Мегалит", а также поставки товара ООО СК "ВЕСТА" не подтвержден, что лишает права заявителя на приятие понесенных расходов при исчислении налога на прибыль и принятию к вычету НДС.

В соответствии с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что из представленных в материалы дела доказательств следует, что у ООО "Мегалит", ООО СК "ВЕСТА", ООО "ПромТехСервис" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, управленческий и технический персонал, основные средства и производственные активы, по адресам, указанным в учредительных документах указанные организации не находятся, лицензии на выполнение соответствующих работ отсутствуют, по результатам анализа движения денежных средств по расчетным счетам установлен транзитный характер движения денежных средств с последующим обналичиванием; первичная бухгалтерская документация содержит пороки в оформлении, в рамках встречных проверок по запросу налогового органа документы от контрагентов не поступили ввиду их отсутствия, должностные лица контрагентов отрицают факт осуществления операций с обществом.

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность - не проверило деловую репутацию организации.

Обществом не представлено достоверных и достаточных доказательств в обоснование выбора ООО "Мегалит", ООО СК "ВЕСТА", ООО "ПромТехСервис" в качестве контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Общество указало, что контроль хода работ субподрядчиками им не осуществлялся, относительно подписания и исполнения договоров, передачи первичной документации сторонами по сделкам даны различные показания.

В данном случае, с учетом установленных в ходе налоговой проверки сведений о поставщиках (субподрядчиках) и допрошенных свидетелей, следует вывод о том, что общество не проявило должной осмотрительности в выборе контрагентов.

Кроме того, общество не привело доказательств, свидетельствующих о том, что исходя из условия заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформленным от ее имени. Более того, общество не представило доказательств как согласования с заказчиком привлечения названных организаций с определением характера и объема выполняемых работ, так и нахождения работников этих организаций на территории строительного объекта путем предоставлении информации о пропусках, выданных заказчиком.

Суд первой инстанции, учитывая в совокупности приведенные выше обстоятельства, пришел к правильному выводу, что соответствующие расходы не являются документально подтвержденными затратами и не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности решения налогового органа в оспариваемой налогоплательщиком части и отсутствии оснований для удовлетворения его требований.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

При подаче апелляционной жалобы заявитель обратился с ходатайством о предоставлении отсрочки уплаты госпошлины по апелляционной жалобе до окончания рассмотрения жалобы по существу.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей относятся на общество в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, и подлежат взысканию с общества в доход федерального бюджета.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.04.2012 по делу N А53-21257/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лемарктрейд" в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв