Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2012 г. N 08АП-4343/12

город Омск

06 августа 2012 г.

Дело N А46-6561/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4343/2012) общества с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "Забота" на решение Арбитражного суда Омской области от 10.04.2012 по делу N А46-6561/2012 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению прокурора Центрального административного округа г. Омска к обществу с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "Забота" (ИНН 5506066407, ОГРН 1065506040940) о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "Забота" - Шариков С.А. диретор на основании решение учредителя общества N 20 от 14.06.2012 на (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Прокуратуры Центрального административного округа г. Омска - Мишкина И.В.на основании служебного удостоверения;

установил:

Прокурор Центрального административного округа г. Омска (далее - Прокурор, заявитель) обратился в арбитражный суд с требованием о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "Забота" (далее - ООО "Сеть аптек "Забота", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 06.06.2011.

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.04.2012 по делу N А46-6561/2012 Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Сеть аптек "Забота" обжаловало его в апелляционном суде.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

26.02.2012 прокуратурой ЦАО г. Омска совместно с ОБППР и ИАЗ по обслуживанию ЦАО МОБ УВД по г. Омску во исполнение задания прокуратуры Омской области исх. N 7/3-28-2010/2945 от 08.02.2010 "Об обеспечении регулярного проведения проверок соблюдения законодательства о ценообразовании на лекарственные средства, их достаточности в лечебных и аптечных учреждениях" проведена проверка оборота лекарственных средств в аптеке "Забота", принадлежащей ООО "Сеть аптек "Забота", расположенной по адресу: г. Омск, ул. Куйбышева, дом 148, корпус 1. Общество осуществляет данную деятельность на основании лицензии серии N ЛО-55-02-000019 от 28.02.2008.

В результате проверки установлено осуществление ООО "Сеть аптек "Забота" предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно: в указанной аптеке ООО "Сеть аптек "Забота" фармацевтом Шептуновой О.Н. была продана одна упаковка лекарственного средства "Эгилок" по цене 112,90 рублей, без предъявления рецепта врача.

По результатам проверки Прокурором 28.02.2012 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании этого постановления заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении ООО "Сеть аптек "Забота" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции привлек Общество к административной ответственности, руководствуясь материалами дела, из которых установил событие и вину ООО "Сеть аптек "Забота" в совершении вменяемого проступка. При этом, судом были отклонены доводы заинтересованного лица относительно нарушений, допущенных при проверке Общества, а именно, доводы о недопустимости оперативных мероприятий в виде контрольной закупки, проведенной сотрудниками органа внутренних дел.

Общество в апелляционной жалобе с выводами суда первой инстанции не соглашается и указывает, что оно не могло быть привлечено к ответственности, так как сотрудники прокуратуры не присутствовали при проведении проверки, лица, осуществляющие закупку, являются сотрудниками органа внутренних дел, которые составили акт закупки. Сотрудник полиции, обнаруживший факт совершения административного правонарушения, должен был составить протокол об административном правонарушении. Следовательно, полагает Общество, проверка проводилась не в рамках административного законодательства, а наличие акта закупки позволяет сделать вывод о проведении сотрудником полиции оперативно-розыскного мероприятия.

Податель жалобы отметил, что в нарушение норм КоАП РФ не был составлен протокол по делу об административном правонарушении и Обществу не разъяснены права как лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Также в жалобе изложено, что акт закупки не является основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и о том, что суд первой инстанции указал в своем решении о проведении проверки оборота лекарственных средств, в том время как проверка проведена по соблюдению правил лицензирования.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя Общества, поддержавшего доводы, заявленные в жалобе, и представителя Прокурора, который просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, так как считает правомерным и обоснованным привлечение к ответственности ООО "Сеть аптек "Здоровье".

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Согласно примечанию к части 4 статьи 14.1 КоАП понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 52 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность осуществляется, в том числе, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 5 указанного Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям: соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности.

Согласно пункту 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения", утвержденного Приказом Минздрава Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 отпуск (реализация) лекарственных препаратов осуществляется по рецепту и без рецепта врача, а также по требованиям учреждений здравоохранения на основании договора.

В силу пункта 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, признан утратившим силу Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 26.08.2011 N 1000ан "О признании утратившими силу некоторых Приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации".

Поскольку перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, на момент проведения проверки и привлечения предприятия к административной ответственности нормативно не установлен, то продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 6 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 настоящего Положения.

Прокурором в ходе проверки установлено, подтверждается материалами дела (актом проведения мероприятий по проверке от 26.02.2012, протоколом осмотра от 26.02.2012, объяснениями фармацевта Общества Шептуновой О.Н., объяснениями понятых Власенко К.Н. и Гринь М.А.) и предприятием не оспаривается, что в принадлежащей ему аптеке, фармацевтом произведен отпуск лекарственного средства - "Эгилок", без рецепта врача. Доказательств того, что указанное лекарственное средство разрешено продавать без рецепта врача, не представлено.

В силу изложенных норм права продажа Обществом лекарственных средств без рецепта врача является грубым нарушением лицензионных требований и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП.

Доводы подателя жалобы о том, что проверка проводилась не в рамках административного законодательства, а наличие акта закупки позволяет сделать вывод о проведении сотрудником полиции оперативно-розыскного мероприятия, подлежат отклонению.

Как верно было установлено судом первой инстанции, проведение оперативно-розыскного мероприятия, в том числе проверочной закупки, требует соблюдение особой процедуры (указанное мероприятие осуществляется на основании постановления или распоряжения, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, его результаты оформляются актом проверочной закупки).

В статье 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрены органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, среди которых прокурор не указан.

Применительно к настоящему делу отсутствуют какие-либо доказательства того, что прокурором при проведении проверки проводилась проверочная закупка (нет ни распоряжения о ее проведении, ни акта соответствующей проверочной закупки).

Судом первой инстанции мотивированно отмечено, что в составленном по результатам проверки акте проведения мероприятий от 26.02.2012 отсутствует указание на то, что прокуратурой ЦАО г. Омска совместно с ОБППР и ИАЗ по обслуживанию ЦАО МОБ УВД по г. Омску проводилась именно проверочная закупка, а также ссылка на Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает доводы Общества необоснованными в силу следующего.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет, в том числе:

надзор за исполнением законов органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций;

возбуждение дел об административных правонарушениях и проведение административного расследования в соответствии с полномочиями, установленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях и другими федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 21 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" предметом надзора являются, в том числе, соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

В силу статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе:

по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения органов, указанных в пункте 1 статьи 21 настоящего Федерального закона, иметь доступ к их документам и материалам, проверять исполнение законов в связи с поступившей в органы прокуратуры информацией о фактах нарушения закона;

требовать от руководителей и других должностных лиц указанных органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций;

вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов.

Прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 КоАП прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4 КоАП при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что проверка была проведена прокуратурой совместно с сотрудниками ОБППР и ИАЗ (л.д. 12, 43) и по запросу прокуратуры Центрального административного округа г. Омска о выделении специалистов для осуществления контрольных мероприятий.

На основании изложенных норм права, содержания акта проверки и постановления о возбуждении дела об административном правонарушении суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Прокурором проведена проверка в порядке осуществления общего надзора за соблюдением лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности. Основания для вывода с учетом изложенных норм права и имеющихся в материалах дела доказательств о проведении прокурором проверочной закупки отсутствуют.

Кроме того, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении является факт обнаружения события правонарушения (статья 28.1 КоАП РФ).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае, помимо акта закупки, о котором утверждает Общество как не надлежащем доказательстве по делу об административном правонарушении, в материалах дела имеются иные доказательства, отвечающие названным выше требованиям статьи 26.2 КоАП РФ и являющиеся основанием для возбуждения дела об административном правонарушении - протокол осмотра от 26.02.2012, объяснения фармацевта Общества Шептуновой О.Н., объяснения понятых Власенко К.Н. и Гринь М.А.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Общества о нарушении норм КоАП РФ в части не составления протокола по делу об административном правонарушении и не разъяснения представителю ООО "Сеть аптек "Забота", как не соответствующие материалам дела.

Статьей 28.4 КоАП РФ установлено, что при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, положениями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическому лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечивается правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие его законного представителя при составлении протокола об административном правонарушении (вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении).

В данном случае указанные законоположения соблюдены Прокурором в полном объеме, о чем свидетельствуют подписи законного представителя ООО "Сеть аптек "Забота" в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении. Также в данном постановлении содержатся отметки о разъяснению представителю Общества прав, связанных с возбуждением в отношении представляемого юридического лица дела об административном правонарушении.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество не представило суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных лицензионных требований, в связи с чем, его вина в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Установленный КоАП срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении в суде первой инстанции не истек.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сеть аптек "Забота" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 10.04.2012 по делу N А46-6561/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов