Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 05АП-4486/12

г. Владивосток

07 августа 2012 г.

Дело N А51-10518/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 31 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 августа 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой

судей Н.В. Алфёровой, В.В. Рубановой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии:

от ОАО "Дальневосточная транспортная группа": Шикунова А.Ф., представитель по доверенности от 13.12.2011 N 155/11-ДВТГ, сроком действия до 31.12.2012, паспорт; Максименков И.В., представитель по доверенности от 10.04.2012, сроком действия до 31.12.2013, паспорт;

от закрытого акционерного общества "Находкинский Международный Терминал": Коляда Д.В., представитель по доверенности от 01.11.2011, сроком действия 02.09.2012, удостоверение N 1167;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная транспортная группа"

апелляционное производство N 05АП-4486/2012

на решение от 07.10.2011

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-10518/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная транспортная группа" (ИНН 2721104698, ОГРН 1032700316516)

к закрытому акционерному обществу "Находкинский Международный Терминал" (ИНН 2508090520, ОГРН 1092508002817)

о понуждении провести внеочередное общее собрание акционеров,

руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная транспортная группа" (далее - ОАО "ДВТГ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением о понуждении закрытого акционерного общества "Находкинский Международный Терминал" (далее - ЗАО "НМТ", реестродержатель, эмитент) провести внеочередное общее собрание акционеров в форме совместного присутствия акционеров для обсуждения вопросов повестки дня для принятия решений по вопросам, поставленным на голосование со следующей повесткой дня: о ликвидации ЗАО "НМТ", о назначении ликвидационной комиссии, о назначении председателя ликвидационной комиссии, определении порядка и сроков ликвидации ЗАО "НМТ", о направлении письменного сообщения о ликвидации ЗАО "НМТ" в регистрирующий орган.

Предъявленное требование основано на положениях статьи 55 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) и мотивировано незаконностью отказа акционерного общества в проведении внеочередного общего собрания акционеров при наличии у заявителя необходимого количества голосующих акций для инициирования такого собрания.

Ответчик против иска возражал, считая, что ОАО "ДВТГ" не оплатило акции ЗАО "НМТ", акции истца обременены, в связи с чем, на основании статьи 34 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и статьи 10.11 Устава ответчика у истца отсутствует право требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров.

Решением суда от 07.10.2011 в удовлетворении иска отказано на том основании, что согласно сведениям реестра владельцев именных ценных бумаг (сокращенная форма) по состоянию на 23.09.2011 ЗАО "НМТ", выписки с лицевого счета N 8 ЗАО "ДВТГ", зарегистрированного в реестре акционеров ответчика, и регистрационного журнала ЗАО "НМТ" на момент рассмотрения спора в отношении акций истца в реестре имеется запись об их обременении в связи с неоплатой. Судом не были установлены несоответствия порядка ведения реестродержателем реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО "НМТ" требованиям утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 02.10.1997 N 27 Положения, а также недостоверность данных выданных им выписок. Отклоняя доводы истца о недостоверности выписки из лицевого счета об обременении акций в связи с их неоплатой, суд сделал вывод о том, что представленный истцом в материалы дела акт приема-передачи от 25.09.2009 имущественного вклада в виде права аренды земельными участками и свидетельство о государственной регистрации перехода права аренды земельных участков свидетельствуют лишь о частичном исполнении истцом обязательств по оплате акций.

В апелляционной жалобе ОАО "ДВТГ" просит решение суда отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель считает его необоснованным и незаконным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд, исследуя доказательства по делу, пришел к неверному выводу о частичной оплате акций. По состоянию на 23.09.2011 в реестре акционеров акции в количестве 250 001 штук числятся на лицевом счете N 8, открытом для истца. Вывод суда о наличии записи об обременении акций истца в реестре владельцев именных ценных бумаг по состоянию на 23.09.2011 не может быть расценен как обоснованный, поскольку судом не исследовалась природа обременения. Истец полагает, что принадлежащие ему акции полностью оплачены передачей права аренды земельных участков при подписании акта приема-передачи от 25.09.2009. Обстоятельства неоплаты арендных платежей по мнению истца не влияют на состоявшийся факт надлежащего исполнения обязательств истца по оплате акций подписанием акта приема-передачи права аренды земельных участков.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012, которым решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, отменено постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.04.2012 в связи с отсутствием подписи судьи в протоколе судебного заседания на основании с пункта 3 части 1 статьи 287 и части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции при толковании условий раздела 2 договора о создании общества относительно обязательности представления истцом в доказательство оплаты акций доказательств оплаты всех арендных платежей и расходов за весь срок договора аренды земельных участков (15 лет) для признания его оплатившим размещенные акции рекомендовано исследовать перевод английской версии спорного пункта договора; установить, какие составляющие включены оценщиком в стоимость имущественного вклада ОАО "ДВТГ" - право аренды, размер которого одобрен учредителями; оценить в совокупности с иными доказательствами имеющимися в материалах дела решение акционерного общества о выпуске акций от 30.09.2009, зарегистрированное в РО ФСФР России в ДФО 16.11.2009 под государственным номером 1-01-58414, относительно условий оплаты учредителями акций и документов, оформляемых при такой оплате (т.2 л.д.79).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ДВТГ" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ЗАО "НМТ" с доводами апелляционной жалобы не согласен, решение суда просит оставить в силе.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

ЗАО "НМТ" зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края 03.09.2009 за основным государственным регистрационным номером 1092508002817.

Считая себя акционером, владеющим 250 001 акцией ответчика, ОАО "ДВТГ", руководствуясь статьей 55 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", направило в адрес ЗАО "НМТ" требование от 19.05.2011 о проведении внеочередного общего собрания акционеров, предоставило перечень вопросов по повестке.

ЗАО "НМТ" в созыве внеочередного собрания акционеров истцу отказало (письмо Исх.N 78/01 от 10.06.2011) со ссылкой на отсутствия у него права созыва, проведения и голосования на общем собрании акционеров в связи с невыполнением обязанности по оплате акций.

Не согласившись с действиями ответчика, ОАО "ДВТГ" обратилось в суд с настоящим иском о понуждении общества провести общее собрание акционеров в порядке п. 8 ст. 55 Закона об акционерных обществах.

Из материалов дела коллегия установила, что в соответствии с соглашением акционеров - учредителей от 31.12.2008 целью создания общества провозглашено осуществление деятельности по развитию, строительству и управлению терминалом для перевозки импортных, транзитных и экспортных грузов с производительностью не менее 400 000 ДФЭ ежегодно в Порту, расположенном по адресу: Россия, Приморский край, г.Находка, Находкинский проспект, 69. По условиям п.5.1.3. соглашения Российская сторона - ОАО "ДВТГ" должна передать право аренды на минимальную территорию и сдать в субаренду или передать право на использование Причала обществу без накладывания каких-либо расходов кроме операционных расходов на период и не менее чем на 15 лет.

По договору о создании ЗАО "НМТ" от 27.08.2009, заключенному ОАО "ДВТГ", Администрации порта Пусан, ООО "Муданьцзянская городская инвестиционная группа", "КУКЧЖЕ ТРАНСПОРТЕЙШН Ко., ЛТД.", "ХАНСУНГ ЛАЙН Ко., ЛТД.", и "ДЭУ ДЖИ-ТИ-ЭЛ КОРП." стороны утвердили порядок распределения акций между учредителями (п. 2.1 договора), согласно которому истцу отходит 250 001 акция, что составляет 50 % уставного капитала плюс 1 акция.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 34 Закона об акционерных обществах акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. Форма оплаты акций общества при его учреждении определяется договором о создании общества.

В соответствии с разделом 2 договора в счет оплаты акций ОАО "ДВТГ" передает в срок не позднее трех месяцев с момента государственной регистрации ЗАО "НМТ" право аренды на два земельных участка, расположены по адресу: Россия, Приморский край, г.Находка, Находкинский проспект, 69, площадью 91 616 кв. метров (9,1616 га), кадастровый номер 25:31:010201:342 и площадью 8390 кв. метров (0, 8390 га), кадастровый номер 25:31:010201:332 сроком на 15 лет.

По условиям договора аренды земельного участка от 23.12.2008 N 22-08/01-а, право аренды по которому подлежало передаче в уплату акций, общая стоимость арендной платы за 2009 год составила 25 001 500руб. (п.3.1 договора), из расчета 250 руб. за 1 квадратный метр земельного участка общей площадью 10 006 кв. метров. По условиям договора арендная плата подлежит внесению ежемесячно; участки предоставлены для производственной деятельности; на земельном участке с кадастровым номером 25:31:010201:342 находится здание-склад, которое арендодатель обязался снести и документально оформить снос за счет собственных средств.

Дополнительно к условию о передаче в оплату акций права аренды земельных участков согласно русской версии договора о создании общества от 27.08.2009 оплата акций общества, предназначенных для ОАО "ДВТГ", производится обязательной оплатой всех арендных платежей и расходов за весь срок договора аренды (15 лет). Английская версия в соответствии с нотариальным переводом, помимо условия о передаче обществу права аренды на земельные участки, содержит обязательство ОАО "ДВТГ" по внесению арендной платы и иных платежей за указанные земельные участки в обязательном порядке в течение всего срока действия договора аренды (15 лет). В силу пункта 7.3 договора для целей толкования и разрешения двусмысленностей английская версия договора имеет преимущественное значение над русской. При этом обе редакции выражают волю договаривающихся сторон на передачу в уставной капитал общества права аренды земельных участков без обременения общества обязанностью по внесению арендных платежей. Подписав договор, истец обязался несением расходов по арендной плате за счет собственных средств.

Аналогичные условия оплаты акций истцом содержатся в протоколе N 1 общего собрания учредителей ЗАО "НМТ" от 27.08.2009 и в соглашении акционеров - учредителей от 31.12.2008.

Таким образом, обязательным элементом оплаты истцом размещаемых акций ЗАО "НМТ" является внесение истцом арендной платы за земельные участки, право аренды которых передается обществу.

Исходя из обязательств истца по оплате всех арендных платежей за земельные участки, право аренды которых истец обязался передать обществу, договаривающимися сторонами было определено количество акций, подлежащих распределению каждому из учредителей общества.

Поскольку в соответствии с часть 3 ст. 34 Закона об акционерных обществах при оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик, учредители в договоре утвердили оценочную стоимость имущественного взноса ОАО "ДВТГ" в размере 250 001 000 руб. в соответствии с отчетом об оценке N 63/2009 от 07.07.2009, подготовленным ООО "Русская Служба Оценки".

Согласно данному отчету оценщик, основываясь на фактах и предположениях, сделанных допущениях и примененных методиках оценки, пришел к выводу о том, что по состоянию на 01.06.2009 рыночная годовая величина арендной платы за 1 кв.м. земельного участка общей площадью 10 006 кв. метров (10,0006 га) составляет 386 руб. На основании указанной величины рыночная стоимость права аренды земельного участка сроком на 15 лет исчислена оценщиком в размере 259 221 392 руб. по формуле сложного процента (стр. 60 отчета) с использованием метода предполагаемого использования.

Указанный расчет, по мнению истца, означает, что право аренды исчислено исходя из показателей рыночной величины годовой арендной платы, коэффициента капитализации для земельного участка и числа периодов начислении процентов, что подтверждает довод истца о том, что арендная плата за пользование земельным участком входит в стоимость рыночной оценки имущественного вклада ОАО "ДВТГ".

Коллегия отклоняет указанный довод истца, поскольку способы и методы оценки рыночной стоимости имущественного вклада не свидетельствуют о том, что договаривающиеся стороны вложили в сумму оценки стоимости имущественного вклада какие-либо параметры, в том числе сумму арендных платежей, подлежащих уплате по договору аренды.

Из содержания части 3 ст. 34 Закона об акционерных обществах следует, что величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком, норма об определении рыночной цены отчуждаемого имущества направлена на совершение сделок на условиях, исключающих возможность причинения обществу экономического ущерба.

В соответствии с п.1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из совокупного анализа условий договора от 27.08.2009 в русской и английской версиях, пояснений сторон, содержания соглашения акционеров - учредителей от 31.12.2008, протокола N 1 общего собрания учредителей ЗАО "НМТ" от 27.08.2009 апелляционная коллегия делает вывод о том, что договаривающиеся стороны под имущественным вкладом ОАО "ДВТГ" в виде права аренды земельными участками полагали помимо предоставления истцом обществу права аренды земельных участков принятые истцом на себя обязательства по несению в обязательном порядке затрат на оплату арендных и иных платежей за указанные земельные участки, право пользования которыми подлежало передаче создаваемому обществу.

При этом коллегия полагает, что условие договора о передаче истцом обществу права аренды земельных участков без передачи обязательств по оплате арендных платежей является неразрывным и соотносится с неденежным характером вклада.

В соответствии с решением акционерного общества о выпуске акций от 30.09.2009 за подписью гендиректора Чонг Чжин Енг, зарегистрированном в РО ФСФР России в ДФО 16.11.2009 под государственным номером 1-01-58414, относительно условий оплаты учредителями акций и документов, оформляемых при такой оплате (т.2 л.д.79) ОАО "ДВТГ" оплачивает акции внесением права аренды на два земельных участка не позднее трех месяцев с момента государственной регистрации ЗАО "НМТ"; оплата акций оформляется актом приема-передачи права аренды в оплату уставного капитала ЗАО "НМТ".

Из содержания указанного решения акционерного общества о выпуске акций от 30.09.2009, коллегия делает вывод о том, что оно в части оформления оплаты акций не учитывает в полном объеме волеизъявление участников договора от 27.08.2009 о создании общества по вопросу об условиях оплаты акций истцом в части обязательств истца о несении расходов на оплату арендных платежей, поскольку условия оплаты акций истцом, прописанные в договоре о создании общества, не нашли своего отражения в полном объеме при определении порядка оформления оплаты акций, указанного в решении о выпуске акций в виде составления акта приема-передачи права аренды.

По акту приема-передачи от 25.09.2009 право аренды земельных участков было передано ответчику.

Однако, поскольку форма оплаты акций общества при его учреждении определяется договором о создании общества, а не решением акционерного общества о выпуске акций (пункт 1 ст. 34 Закона об акционерных обществах), и принимая во внимание, что акт приема-передачи права аренды в оплату уставного капитала ЗАО "НМТ" не учитывает в полном объеме волеизъявление остальных участников договора от 27.08.2009 о создании общества по вопросам о форме и об условиях оплаты истцом акций общества истцом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что указанный акт от 25.09.2009 не подтверждает факт исполнения истцом обязательства по оплате акций.

Кроме того, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 609 и пункта 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации право аренды земельного участка подлежит обязательной государственной регистрации, в связи с чем оно считается переданным истцом ответчику с момента проведения такой регистрации.

Государственная регистрация передачи права аренды земельных участков произведена 26.04.2010, т.е. по истечении установленного договором о создании общества срока оплаты акций общества, распределенных при его учреждении (03.12.2009).

Более того, решением Арбитражного суда Приморского края от 31.08.2011 по делу А51-9350/2011 установлено, что ЗАО "НМТ" во владение земельными участками, расположенными на режимной территории не вступило, земельные участки в пользование обществу не переданы.

Как следует из материалов дела и пояснений истца, оплата арендных платежей по условиям договора аренды собственнику земельных участков - ОАО "Находкинский морской рыбный порт" и иных расходов за указанные земельные участки истцом не производилась и не производится.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец пояснил, что не считает себя обязанным по договору аренды перед арендодателем, поскольку полагает, что, несмотря на подписанные им условия раздела 2 договора об учреждении общества, согласно которым он обязался в "обязательном порядке" оплачивать арендную плату за земельные участки в русской версии "за весь срок договора", в английской - "в течение всего срока договора", в соответствии частью 5 ст. 22 ЗК РФ в результате перенайма ответственным по договору аренды становится новый арендатор земельного участка - ЗАО "НМТ". Полагая себя свободным от принятых обязательств по несению расходов, связанных с оплатой арендных платежей, истец, ссылаясь на акт приема-передачи от 25.09.2009, считает, что полностью оплатил принадлежащие ему акции. Условия об оплате арендных платежей по переданному праву аренды земельных участков истец считает ничтожным в связи с несоответствием ст. 22 Земельного кодекса РФ.

Согласно п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив, если иное не установлено настоящим Кодексом, другим законом или иными правовыми актами. В указанных случаях, за исключением перенайма, ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор.

Кроме того, данные отношения регулируются и п. 5 ст. 22 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которому арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу в пределах срока аренды. Ответственным по договору аренды становится новый арендатор земельного участка, и заключение нового договора не требуется.

Апелляционная инстанция не может согласиться с доводом истца и о том, что по условия договора от 27.08.2009 о создании общества произошло полное правопреемство на стороне арендатора (перенайм), в связи с чем, ответчик стал обязанным перед арендодателем по всем, установленным договором условиям в силу закона, приняв, таким образом, на себя обязанность по внесению арендных платежей. Указанная правовая позиция истца полностью противоречит условиям договора от 27.08.2009, согласно разделу 2 которого следует, что истец принял на себя обязательство по оплате всех арендных платежей в течение всего срока действия договора (в англоязычной версии).

Коллегия полагает, что ни глава 34 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни ст. 22 Земельного кодекса Российской Федерации не содержат запрета на заключение соглашений, из которых следовала бы обязанность оплачивать арендные платежи третьим лицом. Статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо предусмотрена такая возможность. При этом кредитор обязан принять исполнение от третьего лица.

При этом, апелляционная коллегия принимает во внимание, что истец как российская сторона договора, не мог не осознавать смысл принятых на себя при учреждении общества обязательств о порядке оплаты акций в соответствии с Российским правом.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Согласно пункту 2 этой статьи в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права.

Отказ истца от исполнения обязательств по договору от 27.08.2009 в части несения расходов по оплате арендных платежей, апелляционная коллегия расценивает как злоупотребление правом и отказывает в применении положений о недействительности ничтожной сделки.

На основании изложенного коллегия делает вывод о том, что к установленному договором о создании общества сроку - 03.12.2009 истец не исполнил обязательства по оплате распределенных ему акций, поскольку право аренды земельными участками обществу передано не было, переход права не был зарегистрирован, арендные платежи не вносились, акт приема-передачи от 25.09.2009 как единственное условие оплаты акций не соответствует форме и условиям оплаты акций, установленным договором о создании общества.

Поскольку передача истцом в оплату акций права аренды без несения истцом арендных платежей договором о создании общества не предусматривалась, обязательство по форме оплаты акций, возложенное на истца, является неразрывным, вклад российской стороны оценен в целом, оценка частей клада не производилась, коллегия приходит к выводу о том, что акции истцом к установленному сроку не были оплачены в полном объеме.

В случае нарушения учредителями обязательства по оплате распределенных им акций в установленный срок наступают последствия, предусмотренные абзацем четвертым пункта 1 статьи 34 Закона об акционерных обществах: право собственности на акции, цена размещения которых соответствует неоплаченной сумме (стоимости имущества, не переданного в оплату акций), переходит к обществу.

Кроме того, в силу абзаца 3 ст. 34 Закона об акционерных обществах акция, принадлежащая учредителю общества, не предоставляет права голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества.

Согласно п. 10.11 Устава ЗАО "НМТ" неоплаченная или не полностью оплаченная акция, принадлежащая учредителю общества, предоставляет право голоса в течение 6 (шести) месяцев с даты государственной регистрации общества, а по истечении указанного срока - с момента ее полной оплаты.

В соответствии уведомлением о государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска ценных бумаг от 18.11.2009 приказом РО ФКЦБ России в ДФО от 16.11.2009 N 20-09-683/пз-и осуществлена регистрация выпуска и отчета об итогах выпуска акций обыкновенных именных бездокументарных в количестве 500 000 штук закрытого акционерного общества "Находкинский Междунаровный терминал", размещенных путем распределения среди учредителей с присвоением выпуску государственного регистрационного номера 1-01-58414 от 16.11.2009.

Согласно отчету об итогах выпуска акций по состоянию на 16.11.2009 задолженность по оплате акций, размещенных при учреждении общества, составила 275 001 000 руб.., из которых 250 001 000 руб.. - задолженность истца.

В соответствии с п. 1 Постановления ФКЦБ от 30 августа 2001 г. N 21 не полностью оплаченные при размещении (распределении при учреждении) акции должны учитываться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг на лицевом счете зарегистрированного лица как обремененные обязательством по их полной оплате.

Как следует из лицевого счета истца обременение акций ОАО "ДВТГ" до их полной оплаты наложено с 28.01.2010, в соответствии с регистрационным журналом - с 03.09.2009. Несоответствие дат наложения обременения, по мнению коллегии, не имеет правового значения, так как ни на одну из указанных дат материалами дела не подтверждается оплата акций истцом, в том числе путем регистрации обременения договора аренды и оплатой сумм арендных платежей.

На дату заявления истцом требования о проведении собрания (19.05.2011) шестимесячный срок, в течение которого Уставом общества акционеру предоставлялось право голоса по неоплаченной или не полностью оплаченной акции (до 03.03.2010) истек.

Обременение акций действовало до даты списания акций с лицевого счета истца 22.11.2011.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом, иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспоренных прав и законных интересов вправе обратиться в порядке, установленном Кодексом, заинтересованное лицо. Условием предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, является установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса и факта его нарушения.

Способы защиты гражданского права предусмотрены в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 7 статьи 225.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают дела по корпоративным спорам, в том числе споры о созыве общего собрания участников юридического лица.

В соответствии с частью 1 статьи 55 Закона об акционерных обществах внеочередное общее собрание акционеров проводится по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования.

В силу пункта 8 статьи 55 Закона об акционерных обществах в случае, если в течение установленного настоящим Федеральным законом срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, орган общества или лица, требующие его созыва, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении общества провести внеочередное общее собрание акционеров.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из указанных норм права, истец, обращаясь с заявлением об обязании общества провести внеочередное общее собрание акционеров, должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что он является акционером ЗАО "НМТ", владеющим не менее чем 10 процентами голосующих акций общества на дату предъявления требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном указанным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 28 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" права владельцев эмиссионных ценных бумаг бездокументарной формы выпуска удостоверяются записями на лицевых счетах в системе ведения реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях.

Согласно пункту 3 статьи 8 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" выпиской из системы ведения реестра является документ, выдаваемый держателем реестра с указанием владельца лицевого счета, количества ценных бумаг каждого выпуска, числящихся на этом счете в момент выдачи выписки, фактов их обременения обязательствами, а также иной информации, относящейся к этим бумагам.

Таким образом, надлежащим доказательством по вопросу о владении не менее чем 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования о созыве собрания является соответствующая выписка из реестра владельцев именных ценных бумаг.

ЗАО "НМТ" самостоятельно осуществляет деятельность по ведению реестра именных ценных бумаг.

Как установлено судом первой инстанции согласно сведениям реестра владельцев именных ценных бумаг (сокращенная форма) по состоянию на 23.09.2011 ЗАО "НМТ", выписки с лицевого счета N 8 ЗАО "ДВТГ", зарегистрированного в реестре акционеров ответчика, и регистрационного журнала ЗАО "НМТ" на момент рассмотрения спора в отношении акций истца в реестре имеется запись об их обременении в связи с неоплатой (п. 1 постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 30.08.2001 N 21).

Правомерность действий регистратора по обременению акций истца подтверждается тем, что истец не оплатил распределенные ему акции в установленные договором о создании общества сроки.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что истец на дату заявления требований о созыве собрания являлся собственником 250 001 неголосующих акций (п. 1 ст. 34 Закона об акционерных обществах) соответствует материалам дела.

Распоряжением от 22.11.2011 N 1 спорный пакет акций в количестве 250 001 штук обыкновенных именных акций выпуска 1-01-58414-N списан с лицевого счета ЗАО "ДВТГ" как неоплаченный.

Спор о признании недействительным распоряжения ответчика от 22.11.2011 N 1 о списании не полностью оплаченных 250 001 штук обыкновенных именных акций с лицевого счета истца рассматривается в деле А51-310/2012, производство по которому приостановлено определением от 27.07.2012 по ходатайству ЗАО "ДВТГ".

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом положений статьи 225.7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок рассмотрения дел о понуждении юридического лица созвать общее собрание участников, пункт 8 статьи 55 Закона об акционерных обществах (в ред. Федерального закона от 19.07.2009 N 205-ФЗ) призван ускорить процедуру реализации акционерами права требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров, посредством понуждения общества в судебном порядке провести соответствующее собрание.

На дату рассмотрения спора судом апелляционной инстанции материалами дела не подтверждается наличие у истца статуса акционера общества, владеющего не менее чем 10 процентами голосующих акций общества, в связи с чем у суда отсутствуют основания для удовлетворения искового заявления.

На основании вышеизложенного решение суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 07.10.2011 по делу N А51-10518/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.В. Алфёрова В.В. Рубанова