Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2012 г. N 08АП-4849/12

город Омск

08 августа 2012 г.

Дело N А46-17246/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сердитовой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4849/2012) закрытого акционерного общества "Омская строительная компания-1" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.04.2012 по делу N А46-17246/2011 (судья Крещановская Л.А.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Омская строительная компания-1" (ИНН 5504107055, ОГРН 1055507059178)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска

о признании недействительным решения N 17-10/025571дсп от 30.09.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Омская строительная компания-1" - Бучнева Е.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 16.04.2012 сроком действия до 31.12.2012);

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Аникина Т.Н. (удостоверение, по доверенности N 01-01/00567 от 17.01.2012 сроком действия на один год); Ивашова Е.В. (удостоверение, по доверенности N 03-01-26/11544 от 27.06.2012 сроком действия на один год),

установил:

Закрытое акционерное общество "Омская строительная компания-1" (далее по тексту - ЗАО "ОСК-1", заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее - ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) N 17-10/025571дсп от 30.09.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль по сделкам с ООО "СК "Альфа", ООО "ТриоКомСервис", ООО "Строительная компания", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта", ООО "Нуралбау".

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "ОСК-1" требований в полном объеме.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что совокупность обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки, таких, как: неподтверждение фактов реального участия ООО "СК "Альфа", ООО "ТриоКомСервис", ООО "Строительная компания", ООО "СК "Феникс", ООО "ЮТТА" в осуществлении субподрядных работ, с одной стороны, и непредставление заявителем ни одного доказательства в подтверждение реальности поставок, с другой, указывает на отсутствие фактического осуществления хозяйственных операций с заявленными ЗАО "ОСК-1" субподрядчиками и поставщиком ООО "Нуралбау", что в свою очередь, подтверждается фактом подписания документов от имени контрагентов заявителя неуполномоченными лицами. Доказательственная база, свидетельствующая о совершении заявителем налоговых правонарушений, сформирована налоговым органом в рамках проведения выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля. Лица, осуществляющие проверку, действовали в рамках полномочий, предоставленных им налоговым законодательством.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "ОСК-1" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "ОСК-1" указывает следующее:

1) в проверяемом периоде контрагенты-субподрядчики ООО "СК "Альфа", ООО "ТриоКомСервис", ООО "Строительная компания", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта" были официально действующими юридическими лицами, указанными организациями отчетность подавалась, налоги уплачивались, что инспекцией не отрицается;

2) арбитражный суд неправомерно принял во внимание свидетельские показания "формальных" руководителей контрагентов, поскольку указанные лица являются заинтересованными в отношении обстоятельств, связанных с деятельностью возглавляемых ими организаций;

3) представленные налогоплательщиком счета-фактуры, выставленные контрагентами, содержат все необходимые сведения и реквизиты, предусмотренные нормами налогового законодательства, равно как и акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3). Указанные документы подписаны от имени руководителей (полномочия подтверждаются учредительными документами), заверены печатью соответствующих контрагентов. При этом налоговым законодательством на налогоплательщика не возлагается обязанность проверять действительность подписи своего контрагента;

4) арбитражный суд не дал оценки проведенному почерковедческому исследованию, которое содержит вероятностные выводы. Кроме того, в указанном исследовании отсутствует предупреждение эксперта за дачу ложных показаний, следовательно, данное исследование не является надлежащим доказательством;

5) в ходе рассмотрения заявления ЗАО "ОСК-1" в Арбитражном суде Омской области заявитель представил в материалы дела переписку со своими контрагентами-субподрядчиками, которой не дана оценка в оспариваемом решении. Между тем, представленные документы подтверждают факт нахождения сторон в договорных отношениях по поводу подрядных работ;

6) арбитражным судом не приняты во внимание показания свидетеля, который был допрошен в ходе судебного разбирательства. Свидетель - бывший сотрудник субподрядчика (ООО "ТриоКомСервис") пояснил, что работал на объекте, где генеральным подрядчиком выступало ЗАО "ОСК-1", вознаграждение получал от своего работодателя, трудовых отношений с заявителем не имел, представил копию трудового договора, заключенного с ООО "ТриоКомСервис".

Резюмируя изложенное, податель апелляционной жалобы заключает, что инспекция не доказала факт недобросовестности ЗАО "ОСК-1", а арбитражный суд не дал оценки доказательствам, представленным заявителем, в их совокупности.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ЗАО "ОСК-1" - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "ОСК-1" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска с доводами апелляционной жалобы не согласились, поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ОСК-1" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. По результатам проверки составлен акт N 17-10/46 ДСП от 08.09.2011 и принято решение N 17-10/025571дсп от 30.09.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель направил в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области апелляционную жалобу. Решением N 16-17/17165 от 21.11.2011 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска в части начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, пени за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль по сделкам с ООО "СК "Альфа", ООО "ТриоКомСервис", ООО "Строительная компания", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта", ООО "Нуралбау" не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ЗАО "ОСК-1" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением (с учетом уточнения требований заявителем).

16.04.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое ЗАО "ОСК-1" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 143, 246 Налогового кодекса Российской Федерации ЗАО "ОСК-1" является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

Исходя из положений статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Анализ статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Статьёй 252 Налогового кодекса Российской Федерации также установлено право налогоплательщика уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 указанного постановления).

Как следует из содержания оспариваемого решения ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска, основанием для его вынесения в оспариваемой налогоплательщиком части послужили выводы налогового органа о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды и отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО "СК "Альфа", ООО "Строительная компания", ООО "ТриоКомСервис", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта", ООО "Нуралбау".

При этом указанные организации (за исключением ООО "Нуралбау"), по утверждению подателя апелляционной жалобы, были привлечены в качестве субподрядчиков для производства работ на объектах, где подрядчиком выступал заявитель.

В обоснование факта выполнения субподрядных работ заявителем были представлены:

- по сделке с ООО "СК "Альфа": договор субподряда от 10.01.2008 N 1 с приложениями от 10.01.2008 N 1, от 21.01.2008 N 2, от 10.03.2008 б\н, договор подряда с Территориальным Управлением Росимущества по Омской области от 10.01.2008 N 1 с приложением от 20.03.2008, договор подряда с Омским филиалом ОАО "Российский Сельскохозяйственный банк" от 10.01.2008 с приложением от 15.03.2008 N 1, локальные сметные расчеты, счета-фактуры, акты о приеме выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета - фактуры (объекты "Многофункциональный спортивный комплекс "Арена", дополнительный офис банка);

- по сделке с ООО "Строительная компания": договор субподряда от 05.12.2007 N 4 с приложениями от 05.05.2008 N 9, от 10.05.2008 N 10, договор субподряда от 05.12.2007 N 4 с приложениями от 27.05.2008 N 6, от 01.08.2008, от 04.09.2008 N 15, договор субподряда от 01.07.2008 N 14, договор субподряда от 05.12.2007 N 4 с приложением от 01.07.2008 N 13. Договоры заключены для выполнения работ на объектах: кабинет терапевта на третьем этаже в ГУЗОО "Медицинский центр Министерства здравоохранения Омской области", окраска матч "РРТС" в р.п. Тевриз, р.п. Муромцево, р.п. Большеречье Омской области, филиала ФГУП "РТС" Омский "ОРТПЦ", на объектах по ул. Солнечная, 60, ул. Слободская, 59, ул. Масленникова, 9а в городе Омске. Кроме того представлены договоры подряда на указанные объекты, счета - фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и др.;

- по сделке с ООО "Феникс": договор субподряда от 01.10.2008 б\н с приложением от 01.12.2008, договор субподряда от 01.12.2008 б\н, договор подряда от 01.10.2008 с приложением от 22.11.2008 б\н. Договоры заключены на выполнение работ по реконструкции учебного здания под дополнительный офис Омского регионального филиала ОАО "Российский Сельскохозяйственный банк" в г. Тара, по ограждению детского сада, по выполнению работ на объектах: по ул. 2-я Кольцевая жилого комплекса "Дачный" в г. Омске. Кроме того представлены счета - фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и др.;

- по сделке с ООО "Ютта": договор субподряда от 01.02.2009 б\н с приложением от 15.02.2009, договор субподряда от 01.04.2009 б\н с приложением от 01.03.2009 (приложение датировано ранее даты заключенного договора), договор субподряда от 01.04.2009 N 1 с приложением от 01.07.2009 б\н, договор субподряда от 01.04.2009 N 1 с приложением от 08.07.2009 б\н, договор субподряда от 20.08.2009 б\н, договор субподряда от 01.04.2009 N 1 с приложением от 01.08.2009 б\н. Договоры заключены на выполнение работ на объектах: д. 119 по ул. 2-я Кольцевая жилого комплекса "Дачный" в г. Омске, помещения N 3024 магазина "Mothercare", расположенного в ТРЦ "Мега", в Омском филиале ОАО "ТрансКредитБанк" по ул. Масленникова, 191 в г. Омске, на выполнение работ по окраске башни ГРРТС в г. Омске, на выполнение работ по установке окон ПВХ и дверных блоков на лестничных клетках в здании общежития N 1 ФГОУ СПО "СППК", на выполнение работ по переносу бронированного лотка со стеклом, бутик N 4120 в ТРЦ "Мега". Кроме того, представлены счета - фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и др.;

- по сделке с ООО "ТриоКомСервис": договор субподряда от 01.06.2008 б\н, договор субподряда от 03.03.2008 N 4, договор субподряда от 20.10.2008 б\н, договор субподряда от 03.03.2008 N 4, договор от 01.12.2008. Договоры заключены на выполнение работ на следующих объектах: помещение дополнительного офиса Омского филиала "ТрансКредитБанк", палата интенсивной терапии (ПИТ) БУЗОО "Клинический противотуберкулезный диспансер", забор СНТ "Текстильщик-1", жилой комплекс "Дачный" по ул. 2-я Кольцевая в г. Омске, монтаж забора по заказу ФГУП "РТРС" Омский ОРТПЦ и устройство бетонной площадки на территории ГРРТС в г. Омске, ремонт асфальтированных дорожек НДОУ "Детский сад N 185" ОАО "РЖД". Кроме того представлены договоры подряда, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и другие документы.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля, инспекцией установлено, что ни один из пяти субподрядчиков, указанных выше, не находится по месту своей регистрации, не имеет в штате работников, имущества, руководители являются номинальными, наличие договорных связей с заявителем не подтверждают, как и подписи в представленных заявителем документах, что видно из показаний Степунина Г.П. (ООО "СК "Альфа"), Корепанова Д.А. (ООО "Строительная компания"), Доброчевой М.Т. (ООО "СК "Феникс"), Ляшева Д.А. (ООО "Ютта"), Лепехина А.А., Болдина Е.А. (ООО "ТриоКомСервис") и других.

Налоговым органом также установлено, что все субподрядчики заявителя относятся к категории юридических лиц, представляющих отчетность с минимальными показателями.

Из анализа расчетных счетов субподрядчиков в проверяемом периоде следует, что никаких расходов на аренду помещений, оплату коммунальных платежей, иных расходов, свидетельствующих о хозяйственной деятельности, юридические лица не несли.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что в проверяемом периоде контрагенты-субподрядчики были официально действующими юридическими лицами, уплачивающими налоги, а также заинтересованности "формальных" руководителей контрагентов в даче именно свидетельских показаний о непричастности к деятельности возглавляемых ими юридических лиц, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды и отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО "СК "Альфа", ООО "Строительная компания", ООО "ТриоКомСервис", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта" базируется не только на указанных обстоятельствах и свидетельских показаниях, а на всей совокупности доказательств, собранных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки.

Так, допрошенный в качестве свидетеля руководитель ЗАО "ОСК-1" Марков М.Ю. дал показания, что не помнит фамилии директоров либо представителей субподрядчиков, местонахождение последних ему также неизвестно, фамилии работников данных организаций не знает, кто именно сдавал работы со стороны субподрядчиков, не помнит, контактных телефонов у него не сохранилось.

Допрошенные в качестве свидетелей должностные лица заказчиков также не подтвердили участие иных работников в выполнении работ на объектах, кроме работников ЗАО "ОСК-1" (Полежай Е.Ф., Кузнецова Т.Х, Федоров А.А., Шабанов В.Н., Антоненков Е.В. и другие).

При этом договоры подряда, заключенные с заказчиками, не предусматривают возможности привлечения субподрядчиков. Ни письменных, ни устных уведомлений со стороны заявителя о привлечении на объекты субподрядных организаций заказчикам не представлялось.

Суд первой инстанции, исходя из содержания представленных на проверку документов, также обоснованно обращает внимание на то обстоятельство, что часть работ заказчикам была сдана ранее сдачи выполнения работ субподрядчиками. Никаких доказательств того, что представители субподрядных организаций участвовали в сдаче работ заказчикам, также не имеется. И, как уже отмечалось выше, никто из заказчиков не может подтвердить нахождение работников субподрядных организаций на объектах.

Кроме того, опровергается показаниями свидетеля Петуховой Н.Н., работающей в период с 2007 года по июль 2011 года в ЗАО "ОСК-1" в должности сметчика, утверждение руководителя заявителя Маркова М.Ю. о том, что представители субподрядных организаций самостоятельно составляли договоры, локальные сметы, которые ему представлялись со стороны контрагентов.

Далее, в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией получены показания Степунина Г.П. (ООО "СК "Альфа") и Лузинского Е.А., из которых следует, что ООО "СК "Альфа", ООО "Ютта", ООО "АгроСтройПроект" (организация, на расчетный счет которой ООО "СК "Альфа" перечисляло поступившие денежные средства) подконтрольны Лузинскому Е.А., которым и были созданы данные юридические лица для обналичивания денежных средств на подставных лиц.

Лузинский Е.А. показал, что Марков М.Ю. обращался к нему для составления документов по сделкам с "формальной" организацией с целью минимизации налоговых обязательств. Фактически работы выполнялись силами ЗАО "ОСК-1". Для оформления "подложного" пакета документов использовались реквизиты и печати ООО "СК "Альфа". Перечисленные с расчетного счета заявителя на счет ООО "СК "Альфа" денежные средства обналичивались Лузинским Е.А. и передавались Маркову М.Ю. Лузинский Е.А. также показал, что ООО "Ютта" в г. Омске зарегистрировал он на имя Ляшева Д.А. Между заявителем и ООО "Ютта" никаких хозяйственных взаимоотношений не было. Как и в случае оформления сделки между заявителем и ООО "СК "Альфа" после обращения Маркова М.Ю. о создании "формального" пакета документов были использованы реквизиты ООО "Ютта".

Что касается ООО "ТриоКомСервис", то, как установлено налоговым органом и подтверждается материалами дела, юридическое лицо зарегистрировано в г. Новосибирске, за 2 года существования за период с 17.01.2007 по 10.03.2009 сменилось 6 руководителей, пять из которых в ходе допроса не подтвердили свое участие в хозяйственной деятельности юридического лица. Предприятие подконтрольно Селиванову С.Ю., управление счетом организации происходило дистанционно с помощью системы "Банк-Клиент".

По данным, имеющимся в налоговом органе, сотрудниками ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области проведена проверка в отношении Гималетдинова Р.Н., который подозревается в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в особо крупном размере путем использования номинальной фирмы ООО "ТриоКомСервис". В период проведения проверки проведено почерковедческое исследование подписи Мельниковой Н.Ф. (учредителя данного юридического лица) в лицензии на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом N ГС-6-54-01-27-0-3406376701-008075-1 от 25.12.2006, выданной ООО "ТриоКомСервис".

Согласно графологическому исследованию, проведенному в ходе уголовного дела, подписи от имени Мельниковой Н.Ф. в данной лицензии, а также в листе учета бланков, выданных лицензий, выполнены не Мельниковой Н.Ф., а иным лицом.

Допрошенная в рамках уголовного дела Мельникова Н.Ф. также пояснила, что Селиванов С.Ю. ей не знаком. В октябре 2006 года она познакомилась с Константином, по предложению которого зарегистрировала на свое имя строительную организацию ООО "ТриоКомСервис". Впоследствии решено было продать ООО "ТриоКомСервис". По поводу получения лицензии на строительство данной фирмой пояснила, что в лицензионном центре г. Новосибирска не была, лицензию не получала. В г. Омске никогда не была, чистые бланки, бухгалтерские документы ООО "ТриоКомСервис" не подписывала.

В апелляционной жалобе ЗАО "ОСК-1" указывает на то, что арбитражным судом необоснованно не приняты во внимание показания свидетеля, который был допрошен в ходе судебного разбирательства, - бывшего сотрудника субподрядчика ООО "ТриоКомСервис".

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции апелляционным судом была прослушена аудиозапись судебного заседания Арбитражного суда Омской области от 13.03.2012 с 17 мин. 30 сек. по 28 мин., где давал свидетельские показания Харченко В.Н., работавший, по утверждению подателя апелляционной жалобы, в проверяемом периоде в ООО "ТриоКомСервис".

По убеждению суда апелляционной инстанции, показания указанного свидетеля не подтверждают доводы ЗАО "ОСК-1" о реальности хозяйственных операций с данным контрагентом. Так, Харченко В.Н., несмотря на представление трудового договора, трудовую книжку не представил и подтвердил, что соответствующая запись в трудовую не вносилась; назвать кого-либо из руководства, иных работников ООО "ТриоКомСервис", в частности, лицо, которому он непосредственно подчинялся, Харченко В.Н. не смог. Руководитель заявителя (Марков М.Ю.) ему лично не знаком, ему он не отчитывался, при этом ему было известно, что Марков М.Ю. является заказчиком. На вопрос арбитражного суда первой инстанции о том, как Харченко В.Н. был приглашен для дачи свидетельских показаний, последний пояснил, что в свое время Маркову М.Ю. понравилась их работа и он взял у него контактный телефон.

Учитывая содержание свидетельских показаний Харченко В.Н. и иные установленные по делу обстоятельства, в том числе и то обстоятельство, что руководитель заявителя Марков М.Ю. показал, как уже отмечалось выше, что никаких контактных телефонов субподрядчиков у него не сохранились, к последнему заявлению Харченко В.Н. суд апелляционной инстанции относится критически.

Далее, в ходе контрольных мероприятий инспекцией установлено, что ООО "Строительная компания" также было подконтрольно Селиванову С.Ю. Как следует из показаний Корепанова Д.А. (руководителя данного юридического лица), ООО "Строительная компания" было зарегистрировано им за вознаграждение по просьбе Селиванова С.Ю. Учредительные, бухгалтерские документы, печать, чековая книжка находились у Селиванова С.Ю. Отчетность организации Селиванов С.Ю. сдавал самостоятельно. Вместе с Селивановым С.Ю. Корепанов Д.А. посещали Сбербанк России и ОАО "МДМ-Банк", где на ноутбук Селиванова С.Ю. была установлена система "Интернет-банк", сопровождающаяся выдачей ключей ЭЦП, которые также остались у Селиванова С.Ю.

Допрошенная в качестве свидетеля Доброчева А.Б., являющаяся руководителем ООО "СК "Феникс" в проверяемом периоде, также пояснила, что организацию зарегистрировала на свое имя за вознаграждение, никакого участия в деятельности организации не принимала.

Согласно информации Омского отделения N 8634 Сбербанка России распорядителем счета значилась Доброчева М.Т. Между ООО "СК "Феникс" и банком заключен договор о предоставлении услуг с использованием системы "СПЭД". Право подписания электронных документов от ООО "СК "Феникс" предоставлено Доброчевой М.Т., автоматизированная система "СПЭД" по управлению расчетным счетом установлена на ноутбук, сертификат электронной цифровой подписи выдан Доброчевой М.Т.

Между тем, в материалах проверки имеется протокол обыска от 29.07.2009, из которого следует, что в квартире у Селиванова С.Ю. при обыске сотрудниками ОРЧ КМ по НП УВД по Омской области в отношении ООО "СК "Феникс" изъяты следующие документы: договор купли - продажи, оригинал свидетельства о внесении записей в ЕГРЮЛ, сообщение об открытии расчетного счета, устав, уведомление о предоставлении лицензии, выписка из ЕГРЮЛ, копия паспорта Доброчевой М.Т., реквизиты ООО "Феникс", банковский договор, оригинал лицензии на строительство, оригиналы свидетельств о постановке на учет, оригинал свидетельства о регистрации ООО "СК "Феникс".

Из анализа расчетного счета ООО "СК "Феникс" видно, что основная часть поступивших денежных средств перечислялась на расчетный счет организации "Стоун", которая, как установлено из показаний свидетелей, хозяйственной деятельности также не вела.

Как указывалось выше, ООО "Строительная компания" выполнялись работы в р.п. Тевриз, р.п. Муромцево, р.п. Большеречье.

Вместе с тем в ходе проверки был допрошен Сбитнев А.А., который показал, что к нему обратился его знакомый Марков М.Ю., с предложением проконтролировать охрану труда на объекте по окраске телевышек в р.п. Большеречье, р.п. Муромцево, р.п. Тевриз, то есть на объектах по указанным адресам. Все работники проходили инструктаж по технике безопасности, всем оформлялись удостоверения от имени ЗАО "ОСК-1", в которых указывалось, что люди имеют право работать на высоте. В 2008 году он получал материалы в организации ООО "УниПак" по доверенности от ЗАО "ОСК-1" и доставлял на объект. В компании ЗАО "ОСК-1" он официально трудоустроен не был. Впоследствии Марков М.Ю. оплатил ему услуги по контролю за ходом работ, но в каком размере не помнит.

С учетом последнего и иных обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки, налоговый орган пришел к выводу, что в ЗАО "ОСК-1" отсутствовал штат сотрудников для выполнения работ на строительных объектах. По всей видимости, ЗАО "ОСК-1" привлекало физических лиц для выполнения разовых работ на строительных объектах, отражая в учете не фактические расходы, понесенные в связи с оплатой работ нанятым лицам (нетрудоустроенных у заявителя), а отражало затраты по фиктивным сделкам с ООО "СК "Альфа", ООО "Строительная компания", ООО "ТриоКомСервис", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта".

При этом реализация строительных материалов в адрес данных контрагентов для выполнения работ на объектах в учете налогоплательщика отражена в виде дебиторской задолженности, а частичная задолженность ЗАО "ОСК-1" перед ними в виде кредиторской задолженности, причём, в той же сумме, что и дебиторская задолженность.

Кроме того, по верному замечанию суда первой инстанции, суммы по сделкам с заказчиками являются идентичными суммам сделок с субподрядными организациями (по каждой сделке), а указанная налогоплательщиком сумма вознаграждения, подлежащая выплате со стороны субподрядных организаций в адрес заявителя, не отражена, что также ставит под сомнение реальность рассматриваемых хозяйственных операций.

Податель апелляционной жалобы также оспаривает выводы налогового органа в части сделки, совершенной заявителем с ООО "Нуралбау" - поставщиком стройматериалов.

Налоговым органом в рамках истребования документов в соответствии со статьёй 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации получено письмо от ООО "Нуралбау", из которого следует, что организация никаких взаимоотношений с ЗАО "ОСК-1" не имела, руководитель организации Алферов С.С. принадлежность к нему подписи в представленных на обозрение документах не признал.

При этом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции руководитель заявителя, участвующий в процессе, на вопрос арбитражного о том, какой товар, когда и каким образом доставлялся заявителю, ответить не смог. По его мнению, коль скоро работы на объектах были сданы, значит, строительные материалы приобретались и были использованы.

Учитывая установленные по делу и изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно констатировал, что данное утверждение основано на предположении, а реальность же хозяйственных операций должна подтверждаться конкретными надлежащими и достоверными документами, что не имеет место как в связи с ООО "Нуралбау", так и с субподрядными организациями.

Результаты почерковедческого исследования, оформленные справкой об исследовании N 10/527-541 экспертно-криминалистического центра полиции УМВД России по Омской области (т. 3, л.д. 98-118), подтверждают вышеуказанные обстоятельства, а также показания свидетелей о неподписании вышеназванных документов, принятых к учёту налогоплательщиком.

Доводы апелляционной жалобы о том, что указанная справка не может служить доказательством по делу о налоговом правонарушении и подтверждать какие-либо обстоятельства, поскольку не соответствует установленным требованиям, судом апелляционной инстанции отклоняются в виду их несостоятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно пункту 8 указанной статьи эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что справка об исследовании N 10/527-541 экспертно-криминалистического центра полиции УМВД России по Омской области не является заключением эксперта, поскольку при проведении исследования лицо, его проводившее, не предупреждалось об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем необходимо отметить, что исследование проведено в государственном судебно-экспертном учреждении. Лицо, подписавшее данный документ, является лицом, обладающим специальными знаниями по вопросам почерковедения, предметом деятельности которого является проведение судебных экспертиз. В данной справке отражены сведения, которые должны быть отражены в заключении эксперта.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении дела в арбитражном суде в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются иные документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, которые содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, само по себе исследование не может подменять заключение экспертизы, но может быть принято как одно из допустимых письменных доказательств по делу в силу части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

То обстоятельство, что по ряду контрагентов указанное исследование содержит вероятностные выводы, не может служить основанием для удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований, поскольку, ЗАО "ОСК-1", в свою очередь, как уже отмечалось выше, не представило надлежащих доказательств реальности хозяйственных операций с теми контрагентами, от лица которых представлены документы на получение налоговой выгоды.

При этом, по убеждению суда апелляционной инстанции, в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами указанные выводы эксперта подтверждают отсутствие реального характера рассматриваемых операций. Кроме того, в справке об исследовании экспертом-графологом дан категоричный ответ относительно отсутствия принадлежности подписей Степунина Г.П. (ООО "СК "Альфа"), Ляшева Д.А. (ООО "Ютта") в документах, представленных налогоплательщиком.

Аналогичным образом отклоняется судом апелляционной инстанции и ссылка подателя апелляционной жалобы на представленную в материалы дела переписку со своими контрагентами-субподрядчиками, к которой апелляционный суд относится критически, поскольку письма ООО "СК "Альфа" б/н, б/д, ООО "ТриоКомСервис" от 18.09.2008, ООО "Строительная компания" от 09.07.2008, от 23.07.2007 в количестве 4 штук (т. 32, л.д. 8-11) не опровергают указанные выше выводы налогового органа, основанные на всей совокупности доказательств, собранных в ходе выездной налоговой проверки.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что само по себе фактическое выполнение строительных работ с использованием строительных материалов не подтверждает реальность хозяйственных операций именно между контрагентами заявителя, от лица которых представлены документы в подтверждение права на получение налоговой выгоды (ООО "СК "Альфа", ООО "ТриоКомСервис", ООО "Строительная компания", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта", ООО "Нуралбау"), и самим заявителем.

Доводы апелляционной жалобы относительно представления налогоплательщиком счетов-фактур от субподрядчиков, содержащих все необходимые сведения и реквизиты, и иных первичных бухгалтерских документов также не могут служить основанием для удовлетворения заявления ЗАО "ОСК-1", поскольку заявитель, подтвердив лишь соблюдение формальных требований к документальному подтверждению произведенных расходов, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достоверные доказательства в подтверждение обоснованности расходов по сделкам с указанными выше контрагентами.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет и соответствующие суммы затрат включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вывод об обратном, на чем в апелляционной жалобе настаивает ЗАО "ОСК-1", не может быть сделан.

Таким образом, вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на предоставление недостоверных документов и отсутствие реальности осуществленных хозяйственных операций, подтверждается материалами дела, что повлекло правомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере и правомерное исключение из состава расходов затрат общества по сделкам с ООО "СК "Альфа", ООО "ТриоКомСервис", ООО "Строительная компания", ООО "СК "Феникс", ООО "Ютта", ООО "Нуралбау".

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ЗАО "ОСК-1" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ЗАО "ОСК-1" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество. Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании недействительным решения налогового органа обществу надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., а ЗАО "ОСК-1" уплатило 2000 руб. 00 коп., 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины подлежит возврату обществу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.04.2012 по делу N А46-17246/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Омская строительная компания-1" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 15.05.2012 N 94.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков