Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 06АП-2652/12

г. Хабаровск

09 августа 2012 г.

Дело N А73-12342/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Гричановской Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН": Коваленко В.В., представитель по доверенности от 01.08.2011;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району города Хабаровска: Колодина Е.А., представитель по доверенности от 10.01.2012 N 04-26/12, Оксюта О.В., представитель по доверенности от 10.01.2012 N 04-26/2;

от Управления Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю: Пискунова Е.А., представитель по доверенности от 21.02.2012;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" на решение от 04.05.2012 по делу N А73-12342/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Д.Г. Серга

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН"

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району города Хабаровска

о признании недействительным в части решения

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" (ИНН 2723039415, ОГРН 1022701193129, адрес: 680000, г.Хабаровск, ул.Тургенева, 78, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Хабаровска (адрес: 680000, г.Хабаровск, ул.Ленина, 57, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.08.2011 N 126 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- доначисления налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в сумме 37 458 283 руб. за 2007 год, в сумме 25 804 503 руб. за 2008 год, в сумме 11 330 673 руб. за 2009 год, соответствующих сумм пении штрафа;

- доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 12 157 руб. за январь 2007 года, в сумме 372 144 руб. за февраль 2007 года, в сумме 4 379 052 руб. за март 2007 год, в сумме 3 067 898 руб. за апрель 2007 года, в сумме 343 811 руб. за май 2007 года, в сумме 380 489 руб. за июнь 2007 год, в сумме 2 741 846 руб. за июль 2007 года, в сумме 4 620 890 руб. за август 2007 года, в сумме 4 076 825 руб. за сентябрь 2007 года, в сумме 3 907 724 руб. за октябрь 2007 года, в сумме 3 371 503 руб. за ноябрь 2007 года, в сумме 3 462 178 руб. за декабрь 2007 года, в сумме 5 721 733 руб. за 1 квартал 2008 года, в сумме 11 624 020 руб. за 2 квартал 2008 года, в сумме 5 629 905 руб. за 3 квартал 2008 года, в сумме 392 840 руб. за 4 квартал 2008 года, в сумме 2 394 916 руб. за 1 квартал 2009 года, в сумме 5 422 614 руб. за 2 квартал 2009 года, в сумме 481 416 руб. за 3 квартал 2009 года, в сумме 2 125 453 руб. за 4 квартал 2009 года, соответствующих сумм пени и штрафа;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 АПК РФ, как вынесенное без учета смягчающих обстоятельств.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора судом первой инстанции привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (адрес: 680000, г.Хабаровск, ул.Дзержинского, 41, далее - управление).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.05.2012 по делу N А73-12342/2011 заявленные обществом требования удовлетворены частично, судом первой инстанции признано недействительным решение от 12.08.2011 N 126 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме, превышающей 100 000 руб., а также в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 126 НК РФ в сумме, превышающей 10 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 04.05.2012 по делу N А73-12342/2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, заявленные обществом требования в указанной части удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на основании чего просил апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.05.2012 по делу N А73-12342/2011 в указанной части.

Представители налогового органа и управления против доводов апелляционной жалобы общества возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела, на основании чего просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.05.2012 по делу N А73-12342/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Как видно из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 16.12.2010 N 444 (с учетом внесенных изменений) в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ряда налогов, в том числе:

- налога на прибыль организаций за период с 01.01.2007 по 31.12.2009;

- налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.12.2009;

- единого социального налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2009;

- налога на имущество организаций за период с 01.01.2007 по 31.12.2009;

- налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 01.12.2010;

- страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2007 по 31.12.2009;

По результатам проверки составлен акт от 04.07.2011 N 33, а 12.08.2011 вынесено решение N 126 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщику, наряду с другими налогами, начислены:

- налог на прибыль организаций за 2007 - 2009 в сумме 74 804 616 руб., а также пени по данному налогу в размере 33 710 543 руб.;

- налог на добавленную стоимость (далее НДС) за 2007 - 2009 в сумме 65 124 331 руб., а также пени по данному налогу в размере 25 229 758 руб.

Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7 461 666 руб. за неуплату налога на прибыль, в виде штрафа в размере 3 305 455 руб. за неуплату НДС; пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов в виде штрафа в размере 614 000 руб.

Вышеуказанное решение инспекции налогоплательщиком обжаловано в УФНС России по Хабаровскому краю. Решением от 29.09.2011 N 13-10/301/20574, принятым по результатам рассмотрения жалобы, решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который руководствуясь статьями 112, 114 НК РФ признал недействительным решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 122 НК РФ в сумме, превышающей 100 000 руб., а также в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 126 НК РФ в сумме, превышающей 10 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказано.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, считает решение правомерным и обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии пунктом 1 статьи 171 НК РФ плательщик НДС имеет право общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, уменьшить на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 6 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

На запрос налогового органа о предоставлении документов общество в письме от 16.12.2010 N 55 указало об их отсутствии в связи с кражей в процессе транспортировки, а также выемкой документов. Однако, согласно ответу от 07.02.2011 N 25/820-СО ОВД по Хабаровскому муниципальному району о хищении каких-либо бухгалтерских документов ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" не заявляло. В ходе проведенной проверки ОВД по Хабаровскому муниципальному району факт хищения документов не установлен.

В связи с чем, налогоплательщику было вручено письмо от 20.12.2010 N 15-21/37531, от 07.02.2011 N 15-21/02139 о восстановлении документов, однако документы восстановлены не были.

Налогоплательщику вручено детализированное требование о предоставлении документов (информации) от 24.03.2011 на 28 листах (срок исполнения требования до 07.04.2011). В соответствии с пунктом 3 статьи 93 НК РФ письмом от 25.03.2011 N 20 общество просило продлить срок предоставления документов. На основании решения заместителя начальника ИФНС России па Центральному району г.Хабаровска от 29.03.2011 N 104 срок предоставления документов продлен до 14.04.2011. Письмом от 12.04.2011 N 28 документы ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" в налоговый орган представлены частично, регистры налогового и бухгалтерского учетов не представлены.

В ходе выездной налоговой проверки обществом не представлены документы финансово-хозяйственной деятельности в полном объеме. Кроме того, по ходатайству налогового органа судом первой инстанции были истребованы документы у ООО "Строительный Альянс", ООО "СибСтройИнвест", ООО "Практик - СМР", ООО "Компания "Стройопт - ДВ", ООО "Дальсбыт", подтверждающие хозяйственные отношения с обществом. Определения суда организациями не исполнены, но обществом представлены в материалы дела копии документов, заверенные контрагентами, без предъявления подлинников.

Отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии оценки суда представленных документов. В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если не передан в суд оригинал документа.

Апелляционным судом рассмотрены представленные обществом распечатки с сайта ФНС России о контрагентах общества, в которых подтверждается, что они состоят на налоговом учете, не являются "однодневками", по ним отсутствует информация как о лицах, отказавшихся в суде от участия (руководства) в организации. Однако представленные распечатки не опровергают выводы налогового органа в отношении финансово-хозяйственной деятельности между предприятиями, установленных обстоятельств в ходе проверки.

По расчетному счету общества налоговым органом установлено, что в 2007-2008 годы производились перечисления денежных средств ООО "Строительный Альянс" за выполненные ремонтные работы на объектах ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод" за выполненные работы по Газопроводу до ТЭЦ г.Николаевска-на-Амуре с переводом станции на газ, за услуги механизмов, а в 2009 году за выполненные работы по строительству Автодороги "Хабаровск-Лидога-Ванино".

У ООО "Строительный Альянс" отсутствуют какие-либо собственные основные средства, необходимые для осуществления деятельности (транспорт, оборудование и др.) Согласно информации Краевого государственного учреждения "Государственная инспекция по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники" и Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД Хабаровского края транспортные средства и другая автомобильная техника за ООО "Строительный Альянс" не значатся.

Согласно информации Дальневосточного Управления Ростехнадзора Обществу с ограниченной ответственностью "Строительный Альянс" лимиты на размещение отходов не утверждались.

С расчетного счета ООО "Строительный Альянс" осуществлялось перечисление денежных средств на карточный счет Пак Н.В., иным физическим лицам в качестве оплаты труда. Перечисления, связанные с наймом рабочей силы со стороны не осуществлялись.

Руководителем и учредителем организации являлись:

с 05.04.2005 по 07.07.2005 Симанович Сергей Святославович;

с 08.07.2005 по 24.08.2006 Пак Наталья Валерьевна;

с 25.08.2006 по 01.06.2008 Ботов Андрей Владимирович;

с 02.06.2008 по настоящее время Глазков Евгений Сергеевич.

Последняя отчетность представлена за 2 кв. 2009 г. с незначительными показателями, справки 2 -НДФЛ представлены организацией только за 2007 год в отношении 4 человек: Ботова А.В, Еланского А.Н., Пак Н.В., Салихова С.Б., с 2008 года справки 2-НДФЛ не представлялись.

Согласно сведениям, представленным ИФНС России по Железнодорожному району г.Хабаровска по адресу, указанному в учредительных документах - г.Хабаровск, пер.Производственный, д. 6 оф. 325, ООО "Строительный Альянс" не находится.

В ходе проведения розыскных мероприятий правоохранительными органами найти учредителя и руководителя Глазкова Е.С. не удалось.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО "Строительный Альянс" Ботова А.В. от 06.10.2010, проведенного Следственной частью при ГУ МВД по ДФО установлено, что Ботов А.В. по просьбе знакомого Паутова В.А. зарегистрировал ООО "Строительный Альянс". На имя Ботова А.В. были открыты счета в банке. Ни какой финансово-хозяйственной деятельности Ботов А.В. не осуществлял, договоров от имени ООО "Строительный Альянс" с какими-либо организациями, в том числе с ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" не заключал, доверенностей не выдавал, счета-фактуры, товарные накладные и иные документы финансово-хозяйственной деятельности не подписывал. Какой вид деятельности осуществляло ООО "Строительный Альянс" Ботов А.В. не знает. Право подписи от имени ООО "Строительный Альянс" ни кому не передавал, печатью не распоряжался, с момента регистрации печать находилась у Паутова В.А.

Из показаний лиц, на которых были выданы пропуска для входа на объект ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод" следует, что им об ООО "Строительный Альянс" ничего не известно, заработную плату получали от руководителя ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" Сергеева С.В., доставка данных лиц на объекты завода осуществлялась на транспортном средстве, принадлежащем Сергееву С.В.

Данные факты свидетельствуют о том, что работы на объектах ОАО "Хабаровский нефтеперерабатывающий завод" выполнялись самим обществом без привлечения субподрядной организации ООО "Строительный Альянс".

Согласно протоколу допроса Палий А.Н. от 08.02.2011 N 8, проведенного ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска, установлено, что рабочими общества велись работы на объектах по строительству газопровода "Оха - Комсомольск-на-Амре" до "Николаевской-на-Амуре ТЭЦ", а именно в районе п. Найхен (очистка просеки) и на объекте автодорога "Лидога - Ванино" (подготовка земляного полотна, очистка просеки, отсыпка насыпи, уплотнение, разработка карьера), при этом субподрядные организации не привлекались. Также, Палий А.Н. пояснил, что ему не известно ООО "Строительный Альянс" и его руководитель, и учредитель Ботов А.В.

Материалами дела не подтверждается финансово-хозяйственная деятельность общества с ООО "Практик-СМР", учредителем и руководителем которого являлись:

- в период с 19.02.2007 по 18.10.2007 Симанович Сергей Святославович (руководитель и учредитель ООО "Строительный Альянс");

- в период с 19.10.2007 по настоящее время является Сухоруков Александр Александрович, а также учредителем ООО "Практик - СМР" в настоящее время является Жигалкин Александр Анатольевич (являющийся работником ООО "СТРОЙСРЕВИСРЕГИОН").

Согласно информации налогового органа, у ООО "Практик - СМР" отсутствуют какие-либо собственные средства, необходимые для осуществления деятельности (транспорт, оборудование и др.). Последняя отчетность ООО "Практик- СМР" представлена за 4 квартал 2009 года с "нулевыми" показателями. Справки формы 2 - НДФЛ представлены за 2007, 2008 годы на 4 работников, за 2009 год справки формы 2 - НДФЛ не представлялись. Операции по счетам приостановлены. Бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Практик - СМР" представлена организацией с показателями, по которым расходы максимально приближены к доходам и суммы налоговых вычетов практически равна 100 %.

Согласно информации Краевого государственного учреждения "Государственная инспекция по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники" и Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД Хабаровского края транспортные средства и другая автомобильная техника за ООО "Практик - СМР" не значатся.

ООО "Практик - СМР" с расчетного счета не осуществляло перечисление денежных средств физическим лицам в качестве оплаты труда, а также перечисления связанные с наймом рабочей силы со стороны, расходы на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата арендованных транспортных средств, складских помещений).

В ходе проверки установлено, что общество производило причисление денежных средств ООО "Компания "Стройопт-ДВ" за выполненные ремонтные работы на объекте "Автодорога Лидога-Ванино" по заказу ОАО "Дальстороймехнанизация".

Согласно сведениям, имеющимся у налогового органа, ООО "Компания "Стройопт-ДВ" относится к налогоплательщикам, не представляющим отчетность. С момента постановки на налоговый учет отчетность налогоплательщиком не представлялась.

Кроме того, установлено, что у ООО "Компания "Стройопт - ДВ" отсутствуют какие-либо собственные средства, необходимые для осуществления деятельности (транспорт, оборудование, и др.). Справки по форме 2-НДФЛ ООО "Компания "Стройопт-ДВ" предоставлялись только за 2009 год на руководителя - Новикова Андрея Николаевича.

Согласно информации Краевого государственного учреждения "Государственная инспекция по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники" и Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД Хабаровского края транспортные средства и другая автомобильная техника за ООО "Компания "Стройопт - ДВ" не значатся.

По расчетным счетам ООО "Компания "Стройопт-ДВ" не осуществлялось перечисление денежных средств физическим лицам в качестве оплаты труда, а также перечисления, связанные с наймом рабочей силы со стороны.

Из представленных документов установлено, что 26.01.2009 между ОАО "Дальстроймеханизация" (генподрядчик) и обществом (субподрядчик) заключен договор на выполнение субподрядных работ. Из актов о приемке выполненных работ установлено, что ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" на объекте по строительству автомобильной догори "Хабаровск-Лидога-Ванино" с подъездом к г. Комсомолську-на-Амуре, участок с 77 км. по 82 км., выполняло следующие виды работ: срезка кустарника и подлеска, рубка мелкого густого леса, корчевка пней, снятие плодородного слоя, разработка грунта, нарезка уступов, уплотнение грунта, замена грунта, отсыпка островков с разработкой экскаватором, планировка верха земляного полотна механизированным способом, укрепление откосов насыпи камнем, рыхление грунта.

Документы, не содержат сведений, подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" с ООО "Компания "Стройопт-ДВ". В ходе проверки директор ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" Сергеев С.В. показал, что ООО "Компания "Стройопт -ДВ" ему не знакомо.

Налоговым органом установлено, что общество производило перечисление денежных средств на расчетный счет ООО "Дальсбыт" в качестве оплаты за выполненные работы на объекте "Автодорога Лидога-Ванино", за аренду и услуги механизмов в размере 19 457 706 руб.

Но, согласно сведениям налогового органа, среднесписочная численность организации составляет 1 человек, у ООО "Дальсбыт" отсутствуют какие-либо собственные средства, необходимые для осуществления спорных хозяйственных операций.

По расчетным счетам ООО "Дальсбыт", установлено, что с них не осуществлялось перечисление денежных средств физическим лицам в качестве оплаты труда, а также перечисления, связанные с наймом рабочей силы, а также расходы на ведение хозяйственной деятельности (плата за электроэнергию, арендная плата, оплата арендованных транспортных средств, складских помещений и т.д.). Отсутствуют платежи, свидетельствующие о выполнении различного рода работ, связанных со строительством объекта "Автодорога Лидога-Ванино".

Материалами дела не подтверждается выполнение работ ООО "Дальсбыт" на объекте общества по строительству автомобильной догори "Хабаровск-Лидога-Ванино" с подъездом к г. Комсомолську-на-Амуре, участок с 77 км по 82 км. В ходе проверки директор общества Сергеев С.В., показал, что ООО "Дальсбыт" ему не знакомо.

Общество (субподрядчик) заключило с ФГУП "УС N 73 при Спецстрое России" (подрядчик) договор субподряда на выполнение комплекса строительно-монтажных работ от 16.02.2007 N 7/07/74, в соответствии с которым общество принимает на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ (устройство хворостяной выстилки, отчистка полосы отвода с полным комплексом работ) на объекте "Газопровод - отвод от действующего газопровода "Оха - Комсомолськ-на-Амуре" до Николаевской ТЭЦ".

Согласно представленным ФГУП "УС N 73 при Спецстрое России" актам о приемки выполненных работ общество выполняло следующие виды работ: подготовительные работы (валка с трелевкой древесины, с разделкой, корчевкой пеней, засыпка подкоренных ям), разработка траншеи, монтаж трубопровода, изоляция стыков, балансировка трубопровода и обратная засыпка, устройство полок в грунтах, уборка снега со строительных площадок, срезка грунта по продольному уклону, расчистка трасс и площадок от леса, рекультивация леса, рыхление скального грунта.

За выполненные ремонтные работы Газопровода "Оха - Комсомольск-на-Амуре до Николаевской - на - Амуре ТЭЦ", за услуги механизмов, за услуги экскаватора общество производило перечисление денежных средств ООО "СибСтройИнвест". Между тем, не представлено доказательств, в материалах дела отсутствует подтверждение оказание услуг, производства работ ООО "СибСтройИнвест" на газопроводе.

Из совокупности и взаимосвязи изложенных выше обстоятельств, учитывая, что контрагентами общества не представлены документы по определению суда первой инстанции и в ходе проверки, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствует подтверждение хозяйственных операций общества с ООО "Строительный Альянс", ООО "СибСтройИнвест", ООО "Практик - СМР", ООО "Компания "Стройопт - ДВ", ООО "Дальсбыт". Работы на объектах выполнялись самим обществом и сданы заказчикам, но это не подтверждает выполнение субподрядных работ именно спорными контрагентами.

Судом отклоняются довод жалобы о том, что на основании представленных документов, соответствующих статьям 169, 171, 172, 252 НК РФ, общество подтверждает право на получение налоговой выгоды, поскольку налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах недостоверны, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы заявителя о том, что при применении подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органом не приняты меры к выявлению аналогичных налогоплательщиков, по следующим основаниям.

В решении налогового органа отражено, что при проведении выездной налоговой проверки общества выявлялись аналогичные налогоплательщики, в подтверждение суду апелляционной инстанции налоговым органом представлены материалы о проведении анализа информационного ресурса, с которыми ознакомлено общество, на основании которых судом установлено следующее.

С целью возможности воспользоваться правом и определить суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет, на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, в соответствии с пунктом 7 статьи 31 НК РФ ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска направлены запросы в ИФНС по городам и районам (ИФНС России по Железнодорожному району г. Хабаровска, ИФНС России по Индустриальному району г. Хабаровска, МРИ ФНС России N 1 по Хабаровскому краю, МРИ ФНС России N 2 по Хабаровскому краю, МРИ ФНС России N 3 по Хабаровскому краю, МРИ ФНС России N 4 по Хабаровскому краю, МРИ ФНС России N 5 по Хабаровскому краю, МРИ ФНС России N 6 по Хабаровскому краю, ИФНС России по г.Комсомольску-на-Амуре, ИФНС России по Верхнебуреинскому району, ИФНС России по Комсомольскому району -Хабаровского края) о предоставлении информации об аналогичных налогоплательщиках.

В связи с тем, что общество при образовании юридического лица заявило основной вид деятельности "Производство общестроительных работ по прокладке магистралей трубопроводов, линий связи и электропередач" с кодом ОКВЭД 45.21.3., первоначально проведён отбор аналогичных налогоплательщиков с этим кодом ОКВЭД. Указанные запросы были направлены дважды по следующим критериям отбора:

- письмом от 22.12.2010 г.. N 15-17/37874: код ОКВЭД вида деятельности 45.21.3; применяет общую систему налогообложения; выручка от продажи товаров (работ, услуг) за 2007 год - 176 337 тыс. руб., 2008 год - 131 603 тыс. руб., за 2009 год - 78 575 тыс. руб.; численность работников: в 2007 году - 19 чел.; в 2008 году - 19 чел.; в 2009 году -19 чел.; фонд заработной платы: в 2007 году - 382 тыс. руб., в 2008 году - 680 тыс. руб., в 2009 году - 1 966 тыс. руб.

- письмом от 06.04.2011 г.. N 15-17/060536: код ОКВЭД вида деятельности: 45.21.3; выручка от продажи товаров (работ, услуг) за 2007 год - 176 336 901 руб., за 2008 год - 131 602 557 руб., за 2009 год - 78 574 612 руб. с учетом отклонения не более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня выручки реализации заявителя; внереализационные доходы за 2007 год 9 813 руб., за 2008 год - 54 455 руб., за 2009 год - 144 221 руб. с учетом отклонения не более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня доходов заявителя; внереализационные расходы за 2007 год - 11 389 руб., за 2008 год - 11 427 руб., за 2009 год - 84 421руб. с учетом отклонения не более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня расходов заявителя; расходы, уменьшающие сумму, доходов от реализации товаров (работ, услуг) за 2007 год - 176 160 274 руб., за 2008 год - 131690 314. руб., за 2009 год -77 899 109 руб. с учетом отклонения не более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня расходов заявителя.

Согласно представленным ответам ИФНС России по городам и районам Хабаровского края, аналогичные обществу налогоплательщики на налоговом учёте в инспекциях не состоят.

Был осуществлён анализ в базе данных ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска с целью отыскания аналогичных налогоплательщиков. Так на налоговом учёте в ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска состоит 9 юридических лиц с кодом ОКВЭД 45.21.3 "Производство общестроительных работ по прокладке магистралей трубопроводов, линий связи и электропередач" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности).

Но проанализировав показатели, представленных налоговых деклараций данных юридических лиц, установлено следующее: 2 юридическими лицами применялась упрощённая система налогообложения; 6 юридических лиц поставлены на налоговый учёт только в период с 01.10.2008 по 21.02.2011; 1 юридическим лицом представлена последняя отчётность за 1 квартал 2005 года.

Таким образом, налоговым органом аналогичные обществу налогоплательщики, состоящие на налоговом учёте в ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска с кодом ОКВЭД 45.21.3 "Производство общестроительных работ по прокладке магистралей трубопроводов, линий связи и электропередач" не выявлены.

В связи с тем, что общество осуществляло общестроительные работы налоговым органом также проведён анализ налогоплательщиков, состоящих на налоговом учёте в ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска с целью выявления аналогичных налогоплательщиков с кодом вида деятельности ОКВЭД 45.21 "Производство общестроительных работ" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности).

Из 114 юридических лиц с основным кодом ОКВЭД 45.21 "Производство общестроительных работ", состоящих на учете в ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска, с датой деятельности с 01.01.2007 по 31.12.2009 осуществляли деятельность 48 налогоплательщиков.

Проанализировав показатели, представленных налоговых деклараций по налогу на прибыль этих 48 организаций, налоговым органом выявлено, что за этот период 24 юридическими лицами применялась упрощённая система налогообложения, 2 юридическими лицами представлены единые упрощённые налоговые декларации, свидетельствующие о неведении деятельности; 1 юридическим лицом представлена последняя отчётность за полугодие 2004 года; 1 юридическим лицом представлена только одна налоговая декларация по НДС за февраль 2006 года, по налогу на прибыль организаций декларации не представлены; 1 юридическим лицом представлены декларации по налогу на прибыль организаций с нулевыми показателями; 1 юридическим лицом представлены декларации по налогу на прибыль организаций с нулевыми показателями, кроме того организация снята с налогового учёта 24.08.2009; 1 юридическим лицом за 2007 год представлены единые упрощённые налоговые декларации, свидетельствующие о неведении деятельности, за 2008 год представлены декларации по налогу на прибыль организаций с нулевыми показателями, за 2009 год представлены декларации по налогу на прибыль организаций с показателями, однако отражённые суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) и суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) не соответствуют критериям отбора аналогичных налогоплательщиков, т.е. суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) и суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), отражённые в декларациях данного юридического лица имеют отклонения более чем на 20 % в сторону понижения от уровня выручки реализации товаров (работ, услуг) и от уровня расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) ООО СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН". Кроме того, 17 юридическими лицами представлены декларации по налогу на прибыль организаций с показателями, однако отражённые суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) и суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) не соответствуют критериям отбора аналогичных налогоплательщиков, т.е. суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) и суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), отражённые в декларациях данных юридических лиц имеют отклонения более чем на 20 % в сторону понижения от уровня выручки реализации товаров (работ, услуг) и от уровня расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН".

Налоговым органом проанализированы показатели представленных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций 6 юридическими лицами, начавшими деятельность в первом квартале 2007 года (6 из 26), из которых следует, что 3 юридическими лицами применялась упрощенная система налогообложения; 3 юридическими лицами представлены декларации по налогу на прибыль организаций с показателями, однако отражённые суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) и суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) не соответствуют критериям отбора аналогичных налогоплательщиков, т.е. суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) и суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), отражённые в декларациях данных юридических лиц имеют отклонения более чем на 20 % в сторону понижения ил повышения от уровня выручки реализации товаров (работ, услуг) и от уровня расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН".

Также налоговым органом представлено подтверждение проведения анализа в базе данных интернет-сайта Spark.interfax.ru (Система профессионального анализа рынков и компаний) с целью отыскания аналогичных налогоплательщиков с основным кодом ОКВЭД 45.21 "Производство общестроительных работ" в Хабаровском крае. Так, в Хабаровском крае, зарегистрировано 127 юридических лиц с кодом ОКВЭД 45.21 "Производство общестроительных работ", у которых сумма выручки больше, меньше, либо равна показателям, отражённым ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" в декларациях по налогу на прибыль организаций.

Однако из них: 2 поставлены на налоговый учёт только в середине 2007 года; у 1 выручка за 2007 год подходит к выручке ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" по критерию отклонения не более чем на 20% от выручки ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" в сторону уменьшения, однако у данной организации основным видом деятельности является "Производство общестроительных работ по возведению зданий" - код ОКВЭД 45.21.1; у 1 выручка за 2008 год подходит к выручке общества по критерию отклонения не более чем на 20% от выручки в сторону уменьшения, однако у данной организации основным видом деятельности является "Производство общестроительных работ по возведению зданий" - код ОКВЭД 45.21.1; у 5 из выручка за 2009 год подходит к выручке ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" по критерию отклонения не более чем на 20% от выручки ООО "СТРОЙСЕРВИСРЕГИОН" в сторону уменьшения, однако у данных организаций основным видом деятельности является "Производство общестроительных работ по возведению зданий" - код ОКВЭД 45.21.1; у 2 выручка за 2007 год подходит к выручке общества по критерию отклонения не более чем на 20% от выручки ООО "СТРОИСЕРВИСРЕГИОН" в сторону увеличения, однако у данных организаций основным видом деятельности является "Производство общестроительных работ по строительству автомобильных дорог, железных дорог и взлетно-посадочных полос аэродромов" - код ОКВЭД 45.23.1.

Таким образом, в базе данных интернет-сайта Spark.interfax.ru (Система профессионального анализа рынков и компаний) аналогичные обществу налогоплательщики, состоящие на налоговом учёте в Хабаровском крае не выявлены.

ИФНС России по Центральному району г. Хабаровска были направлены запросы заказчикам общества с целью выявления подрядных организаций, которые выполняли работы, аналогичные работам ООО "СТРОИСЕРВИСРЕГИОН" на следующих объектах: ФГУП "СУ N 73" при Спецстрое России" по строительству "Газолровода-Оха-Комсомольск-на-Амуре" до Николаевской-на-Амуре ТЭЦ", ОАО "Дальстроймеханизация" по строительству объекта "Автодорога Лидога-Ванино".

Согласно представленным ответам вышеуказанных организаций, никто из привлекаемых субподрядных организаций не выполнял работы, аналогичные работам, выполняемым обществом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налоговым органом предприняты достаточные действия для выявления аналогичных налогоплательщиков, что исключает формальный подход налогового органа к данному вопросу.

На основании изложенного, у общества отсутствовали основания уменьшения доходов на сумму произведенных расходов для расчета налоговой базы по налогу на прибыль, а также применения налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "Строительный Альянс", ООО "СибСтройИнвест", ООО "Практик - СМР", ООО "Компания "Стройопт - ДВ", ООО "Дальсбыт". Налоговым органом суммы по налогу на прибыль организаций и НДС начислены правомерно.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.05.2012 по делу N А73-12342/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Гричановская Е.И. Сапрыкина