Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 15АП-3612/12

город Ростов-на-Дону

17 июля 2012 г.

дело N А32-28903/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Нагорной А.И.

при участии:

от истца: представитель Бондаревская Л.П. по доверенности от 29.03.2012 г., представитель Борисенко А.И. по доверенности от 28.04.2012 г..;

от ответчика: представитель Юрченко Т.В. по доверенности от 26.01.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЦТК-Строй"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 14.02.2012 по делу N А32-28903/2010 по иску ООО ЦТК-Строй" к ответчику ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края", субъекту Российской Федерации - Краснодарский край в лице Департамента строительства Краснодарского края о взыскании задолженности и процентов принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЦТК-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - ответчик) о взыскании задолженности и процентов по контрактам от 13.12.2007 г.. N 409/07, от 02.12.2008 г.. N 322/08.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил заявленные требования, просил взыскать задолженность в сумме 3 022 819,01 руб., из которых задолженность по контракту от 13.12.2007 г. N 409/07 составляет сумму 228 729,48 руб., по контракту от 02.12.2008 г. N 322/08 составляет сумму 2 462 856,26 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 28 148,021 руб. - по контракту от 13.12.2007 г. N 409/07 за период с 01.04.2010 г. по 27.09.2011 г., проценты в сумме 303 085,25 руб. - по контракту от 02.12.2008 г. N 322/08 за период с 01.04.2010 г. по 27.09.2011 г.

Ходатайство судом было рассмотрено и удовлетворено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2012 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что выполненные истцом работы являются дополнительными, не приняты ответчиком, в связи с чем, не подлежат оплате.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчиком не представлены доказательства отсутствия полномочий у Прохорова А.И. на принятие работ. Судом не учтена последующая оплата принятых работ. Суд пришел к неверному выводу, что выполненные работы по актам N 2 от 30.12.2009 и N 4 от 31.03.2010 являются дополнительными. Не подписание руководителем ответчика актов ф. КС-3 не является основанием к неоплате выполненных работ. Судом не учтено, что акты сверки об отсутствии задолженности со стороны истца подписаны неуполномоченным лицом. Дополнительные работы были необходимы для выполнения контрактов, кроме того, согласованы в протоколе N 1 совместного совещания по объекту. Письменных отказов от подписания актов выполненных работ от заказчика не поступало.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В дополнении указал, что сметы не предусмотрены как приложения, факт согласия ответчика на выполнение доп.работ истцом не доказан. Прохоров не наделен полномочиями на принятие работ. Просил изменить решение в части отказа возмещения судебных расходов на экспертизу, распределив пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Определением суда от 25.05.2012 г.. суд перешел к рассмотрению дела N А32-28903/2010 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Привлек к участию в деле в качестве второго ответчика субъект Российской Федерации -Краснодарский край в лице Департамента строительства Краснодарского края.

Департамент строительства Краснодарского края в судебное заседание не явился, направил отзыв, в котором требования не признал, считает, что истцом предъявлены к оплате дополнительные работы. Также указал, что в соответствии с постановлением главы администрации Краснодарского края от 24.11.2006 г.. N 1048 "О наделении полномочиями единого заказчика по закупкам товаров, выполнению работ, оказанию услуг для государственных нужд Краснодарского края" департамент строительства Краснодарского края наделил ГКУ "ГУСКК" полномочиями по осуществлению функций государственного заказчика на выполнение подрядных работ для государственных нужд Краснодарского края. Финансирование объекта ГУ СО КК "Красноармейский дом-интернат для престарелых и инвалидов" было предусмотрено в ведомственной структуре расходов краевого бюджета на 2007, 2008 и 2009 года. Выделенные лимиты были доведены до ГКУ "ГУСКК" в полном объеме. Оплата контракта производилась в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств. ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" выступает государственным заказчиком по спорным контрактам, несет все права и обязанности по ним. Департамент строительства Краснодарского края не является стороной контрактов. Кроме того, в соответствии с постановлением Главы администрации краснодарского края от 09.07.2008 г.. N 565 "О внесении изменений в отдельные правовые акты главы администрации Краснодарского края" полномочия по осуществлению капитального ремонта исключены из перечня подрядных работ для государственных нужд Краснодарского края, единым государственным заказчиком по которым выступал ГКУ "ГУСКК", в связи с чем, в 2009 г.. денежные средства для продолжения работ не выделялись. В соответствии с приказом департамента имущественных отношений Краснодарского края от 05.05.2005 г.. N555 "О ведомственной (отраслевой) принадлежности государственных унитарных предприятий, государственных учреждений Краснодарского края и хозяйственных обществ, акции (доли) которых принадлежат Краснодарскому краю" Красноармейский дом-интернат для престарелых и инвалидов находится в ведомственном подчинении департамента социальной защиты населения Краснодарского края, который в свою очередь, выступает главным распорядителем краевого бюджета в отношении обеспечения деятельности подведомственных учреждений.

Распоряжением от 10.07.2012 г.. в соответствии со ст. 18 АПК РФ, в связи с отпуском судьи Величко М.Г. произведена замена судьи Величко М.Г. на судью Пономареву И.В. в составе суда по делу N А32-28903/2010.

Исследовав представленные доказательства, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 13.12.2007 г. N 409/07, в соответствии с п. 1.1. которого ответчик (заказчик) сдает, а истец (подрядчик) принимает на себя генеральный подряд на капитальный ремонт объекта: ГУ СО КК "Красноармейский дом-интернат для престарелых и инвалидов".

Стоимость работ определена сторонами в п. 2.1. контракта в сумме 23 831 235 руб.

Сроки выполнения работ сторонами согласованы в п. 3.1. контракта, из содержания которого следует, что начало работ 13.12.2007 г., окончание работ 13.09.2008 г.

Дополнительным соглашением от 12.09.2008 г. N 2 стороны изменили срок окончания работ, указав 20.12.2008 г.

Дополнительным соглашением от 17.12.2008 г. N 3 стороны согласовали стоимость дополнительных работ в сумме 2 199 967,22 руб.

Кроме того, стороны заключили государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 02.12.2008 г. N 322/08, в соответствии с п. 1.1. которого ответчик (заказчик) сдает, а истец (подрядчик) принимает на себя генеральный подряд на капитальный ремонт объекта: ГУ СО КК "Красноармейский дом-интернат для престарелых и инвалидов".

Стоимость работ согласована сторонами в п. 2.1. контракта в сумме 18 616 910 руб.

Сроки выполнения работ определены сторонами в п. 3.1. контракта с 02.12.2008 г. по 22.12.2008 г.

По своей правовой природе, заключенные между сторонами государственные контракты, являются государственными контрактами на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации- оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как следует из содержания ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Предъявляя иск, истец указал, что ответчиком не оплачены работы по договору N 322/08 по N 2/1 на сумму 2 116 242 руб. 68 коп., 2/2 на сумму 700 657 руб. 25 коп., 2/3 на сумму 290 028 руб. 98 коп., на общую сумму 3 106 928 руб. по справке ф. КС-3, по акту на дополнительные работы на сумму 1 861 652 руб. 96 коп., по договору N 409/07 от 13.12.2007 г.. на сумму 310 685 руб. 74 коп.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что в удовлетворении исковых требований надлежит отказать.

Суд указал, что истец представил в материалы дела акты приемки работ, подписанные со стороны ответчика неуполномоченным лицом-ведущим специалистом отдела капитального строительства Прохоровым А.И., в связи с чем, указанные работы фактически не приняты ответчиком.

Ответчик представил в материалы дела платежные поручения от 27.12.2007 г. N 3152 на сумму 12 619 375,96 руб., от 25.03.2008 г. N 325 на сумму 3 363 557 руб., от 13.11.2008 г. N 1515 на сумму 7 386 619,42 руб., от 15.12.2008 г. N 3683 на сумму 461 682,62 руб., от 31.07.2009 г. N 1142 на сумму 1 376 083 руб., от 31.08.2009 г. N 1439 на сумму 499 905,08 руб., от 24.04.2009 г. N 497 на сумму 78 190,34 руб., от 12.12.2008 г. N 3616 на сумму 15 509 981,64 руб., которыми он оплатил выполненные истцом работы.

Кроме того, ответчик представил в материалы дела акты сверок взаимных расчетов сторон по государственным контрактам от 02.12.2008 г. N 322/08, от 13.12.2007 г. N 409/07, составленные по состоянию на 01.04.2010 г., из содержания которых следует о том, что задолженность ответчика перед истцом по указанным контрактам отсутствует, предъявленные к оплате работы являются дополнительными, не согласованными сторонами.

Между тем, выводы суда первой инстанции об отсутствии у Прохорова полномочий на принятие спорных работ противоречат материалам дела.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как указано выше, акты выполненных работ по договору N 322/08 N 2/1 на сумму 2 116 242 руб. 68 коп., 2/2 на сумму 700 657 руб. 25 коп., 2/3 на сумму 290 028 руб. 98 коп., на общую сумму 3 106 928 руб., по договору N 409/07 от 13.12.2007 г.. на сумму 310 685 руб. 74 коп. подписаны ведущим специалистом отдела капитального строительства ГУ Прохоровым А.И. Акт на сумму 1 861 652 руб. 96 коп. ответчиком не подписан.

Из материалов дела следует, что часть иных актов выполненных работ, принятых ответчиком и впоследствии оплаченных без замечаний, также подписаны Прохоровым А.И.

Факт неподписания руководителем департамента справок формы КС-3 не является основанием считать доказанным факт об отсутствии полномочий у Прохорова на фактическое принятие работ. Работы принимаются по акту ф. КС-2. Акт формы КС-3 является фактически финансовым документом для оплаты работ и не отражает факт принятия работ.

В соответствии со ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Из материалов дела следует, что часть работ также ранее принималась Прохоровым А.И., указанные работы были оплачены без возражений относительно принятия работ неуполномоченным лицом (н-р акты N 3/1 от 10-.12.2008 г.., 3/3 от 15.12.2008 г.., 4/1 от 05.12.2008 г.., 1 от 01.12.2009 г.. (л.д. 107-126, т. 7). Кроме того, указанным специалистом подписаны акты скрытых работ. Ввиду изложенного, у истца отсутствовали основания считать, что работы принимаются неуполномоченным лицом -Прохоровым А.И.

Между сторонами возник спор по поводу объемов и стоимости фактически выполненных истцом работ, на основании ходатайства ответчика определением суда первой инстанции от 11.03.2011 г. по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Кубаньстройэксперт", г. Краснодар, в составе эксперта Хохлова Е.В.

Перед экспертом поставлены вопросы об определении объема и стоимости работ по капитальному ремонту объекта: ГУ СО КК "Красноармейский дом-интернат для престарелых и инвалидов", выполненных ООО "ЦТК-Строй", г.Славянск-на-Кубани; об определении соответствия работ по капитальному ремонту объекта: ГУ СО КК "Красноармейский дом-интернат для престарелых и инвалидов", выполненных ООО "ЦТК-Строй", г. Славянск-на-Кубани, условиям государственных контрактов от 13.12.2007 г. N 409/07, от 02.12.2008 г. N 322/08, актам выполненных работ, требованиям, ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам. В случае обнаружения несоответствия указать причину и стоимость работ по их устранению.

В материалы дела представлено заключение эксперта от 19.07.2011 г.. N 219/16.1, согласно выводам которого фактически выполненный объем работ по капитальному ремонту объекта ГУ СО КК "Красноармейский дом-интернат для престарелых и инвалидов" в рамках исполнения обязательств по государственным контрактам от 13.12.2007 г. N 409/07, от 02.12.2008 г. N 322/08 соответствует объемам работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ за исключением несоответствий, отраженных в исследовательской части экспертного заключения.

Стоимость работ по капитальному ремонту спорного объекта составила сумму 43 986 980,80 руб. по двум контрактам. Работы по капитальному ремонту объекта условиям государственных контрактов не соответствуют, актам о приемке выполненных работ не соответствуют. Несоответствия отражены в исследовательской части экспертного заключения. Недостатков (дефектов) в результатах выполненных истцом работ, в том числе отступлений от требований ГОСТ, СНиП и других нормативных актов в ходе производства строительно-технической экспертизы не определено.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение от 19.07.2011 г. N 219/16.1, суд первой инстанции не принял его в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку, из двух поставленных перед экспертом вопросов, он фактически определенно ответил лишь на первый вопрос о стоимости выполненных истцом работ.

Суд указал, что из содержания экспертного заключения следует о том, что общая стоимость выполненных истцом работ составляет сумму 43 986 980,80 руб., однако, в указанную стоимость работ экспертом включены дополнительные работы, не являющиеся предметом государственных контрактов, а также работы, не принятые ответчиком.

Суд первой инстанции признал требования истца недоказанными по размеру.

Между тем, суд не учел, что вопросы отнесения работ к дополнительных относится к правовым, указанное не является основанием для признания результатов экспертизы недостоверными.

Оценив указанное заключение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии экспертизы установленным требованиям ст. 86 АПК РФ, а также возможности из ее содержания установления видов и стоимости выполненных истцом работ. Исследование произведено экспертом на основании натурного осмотра и инструментальных замеров.

По спорному акту на сумму 310 685 руб. 74 коп. по договору N 409/07 экспертом установлено, что указанные там виды работ предусмотрены согласованной сторонами сметой N 2-1-2/д (том 2, л.д. 28). Указанная смета подписана заказчиком работ. Эксперт указал, что фактически работы по указанному акту выполнены на сумму 228 729 руб. 48 коп.

Поскольку работы приняты ответчиком, подписаны уполномоченным лицом, соответствуют согласованной сторонами дополнительной смете N 2-1-2/д, не превышают стоимости контракта, они подлежат оплате в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

По договору N 322/07 экспертом установлено, что работы выполнены по актам на сумму 2 116 242 руб. 68 коп. за октябрь 2009 г.. N 2/1 от 30.10.2009 г.., на сумму 700 657 руб. 25 коп. по акту N 2/2 по акту на сумму 290 028 руб. 98 коп. N 2/3, на общую сумму 3 106 928 руб., а также по актам на сумму 15 588 171 руб.

Экспертом фактически установлены работы, акты имеют ссылки на утвержденные сторонами локальные сметы, приняты уполномоченным представителем ответчика. Экспертом не установлено, что ссылки в актах N N 2/1, 2/2, 2/3 на локальные сметы не соответствуют действительности.

Истцом представлены журналы общих работ, в которых отражены этапы выполнения работ, в журнале отсутствует указание на то, что выполняются дополнительные работы, не предусмотренные контрактом.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что данные виды работ являются дополнительными.

Кроме того, в материалы дела представлено письмо ГУ "ГУСКК" в адрес руководителя Департамента строительства Краснодарского края N 2543 от 11.05.2010 г.. о финансировании окончания выполнения работ, в том числе по контрактам N 409/07, 322/08 в суммах 323 979 руб. 14 коп. и 3 028 738 руб. 02 коп. соответственно.

Таким образом, указанные работы подлежат оплате, как выполненные в рамках контракта N 322/08.

Между тем, в экспертном заключении экспертом при исследовании фактического объема и стоимости работ установлено, что имеются недостатки и завышение объемов работ на сумму 803 450 руб. 29 коп., кроме того, по факту отсутствует указанное в актах оборудование на сумму 1 417 494 руб. 42 коп., установлено завышение объемов работ по спорным актам N 2/1 на сумму 43 544 руб. 50 коп. и N 2/2 на сумму 188 284 руб. 14 коп.

Иные недостатки относятся к дополнительным работам.

Таким образом, общая стоимость недостатков по контрактам составляет 2 452 773 руб. 35 коп.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

С учетом указанных недостатков истцом самостоятельно произведено уточнение исковых требований в сторону уменьшения требований в порядке ст. 49 АПК РФ, которое принято судом.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что задолженность составляет сумму 804 704 руб. 15 коп. При этом, суд апелляционной инстанции также учел, что по контакту N 322/08 истцом произведено несогласованное превышение стоимости контракта на сумму 78 189 руб. 98 коп, поскольку по контракту N 322/08 твердая цена составляет 18 616 910 руб.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, по контракту 409/07 работы выполнены на сумму 25 707 223 руб. 08 коп. + 228 739 руб. 48 коп., на общую сумму 25935 954 руб. 24 коп. Работы оплачены на сумму 25 707 223 руб. 08 коп.

По контракту N 322/08 работы выполнены и приняты на сумму 15 588 171 руб. 98 коп. + 3 106 928 руб., всего на сумму 18 695 099 руб. 98 коп.

При этом, завышение цены контракта составило 78 189 руб. 98 коп., завышенный и некачественный объем работ составил 2 452 773 руб. 35 коп., таким образом, из оплаты подлежит исключению общая сумма 2 530 963 руб. 33 коп.

На основании изложенного, долг составляет 804 704 руб. 15 коп. (25 707 223 руб. 08 коп. + 228 739 руб. 48 коп.+ 15 588 171 руб. 98 коп. + 3 106 928 руб.- 41 295 395 руб. 06 коп. (оплаченная часть) - (2 530 963 руб. 33 коп.- стоимость недостатков и превышения стоимости контракта). В остальной части долга по основным работам надлежит отказать.

Требования о взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 1 861 652 руб. 96 коп. по акту б/н б/д удовлетворению не подлежат ввиду следующего.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства обращения к заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, именно тех, которые отражены в акте выполненных работ. Кроме того, не представлены надлежащие и допустимые доказательства, что указанные работы относятся к работам, указанным в протоколах совещания, а также того, что работы были необходимы и без них невозможно было достижение цели контракта.

Кроме того, указанные работы заказчиком не приняты, акты формы КС-2 не подписаны.

О дополнительной экспертизе сторонами не заявлялось, истец пояснил, что указанные в спорном акте виды работ не являются новыми, являются дополнительными по отношению к работам, предусмотренным контрактом N 332/08.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" разъяснил, что подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки. Указанные акты могут лишь подтверждать факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на их оплату, если они не предусмотрены договором или дополнительным соглашением к нему.

При таких обстоятельствах, в данной части требований надлежит отказать.

Истцом заявлено о взыскании процентов в порядке ст. 395 ГК РФ.

За пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению в сумме 93 027 руб. 15 коп. за период с 01.04.2010 г.. по 27.09.2011-определенный истцом после сдачи работ исходя из действующей ставки рефинансирования 8,25 % с учетом определенной судом суммы долга ко взысканию.

В остальной части требований о взыскании процентов надлежит отказать.

Требования истца подлежат удовлетворению за счет субъекта Российской Федерации Краснодарского края в лице Департамента строительства Краснодарского края за счет казны.

Согласно статье 764 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту государственным заказчиком выступают государственный орган, обладающий необходимыми инвестиционными ресурсами, или организация, наделенная соответствующим государственным органом правом распоряжаться такими ресурсами, а подрядчиком - юридическое лицо или гражданин.

Таким образом, государственный (муниципальный) контракт заключается в интересах и от имени публично-правового образования.

В силу статей 3 и 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под государственными (муниципальными) нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами публичного образования за счет средств соответствующего бюджета и внебюджетных источников финансирования потребности публичного образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций, в том числе для реализации целевых программ, а также для исполнения международных обязательств Российской Федерации и реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация. Государственными заказчиками, муниципальными заказчиками могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ под государственным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд.

Стороной контракта независимо от того, какой государственный орган представляет ее интересы, является субъект Российской Федерации (в рассматриваемом случае Краснодарский край).

При заключении государственного контракта на оказание услуг (выполнение работ) для государственных нужд ГУ "ГУСКК", являющееся государственным заказчиком, действовало от имени и в интересах Краснодарского края, поэтому обязанность по оплате выполненных работ, возникла у Краснодарского края. (Аналогична правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07).

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения Арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" (далее - Пленум от 22.06.2006 N 23) содержится разъяснение о том, что в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, а также по искам, предъявленным в порядке субсидиарной ответственности к публично-правовым образованиям по обязательствам созданных ими учреждений, выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств.

При принятии искового заявления к публично-правовому образованию суду следует исходить из того, что указание истцом в исковом заявлении органа, не являющегося соответствующим главным распорядителем бюджетных средств, не препятствует рассмотрению спора по существу. В данном случае суд при подготовке дела к судебному разбирательству должен выяснить, какой орган как главный распорядитель бюджетных средств должен выступить в суде от имени публично-правового образования, и надлежащим образом известить его о времени и месте судебного разбирательства.

Судом установлено, что на момент заключения контрактов, дополнительных соглашений, Главным распорядителем бюджетных средств являлся Департамент строительства Краснодарского края. Указанное также следует из постановления Главы администрации Краснодарского края от 16 июня 2003 г. N 551 "О департаменте строительства Краснодарского края".

Доказательств исполнения Краснодарским краем бюджетных обязательств по оплате выполненных работ по государственным контрактам не представлены.

Факт выполнения обществом работ и их принятие для обеспечения потребностей Краснодарского края судом установлен.

Ссылка Департамента строительства на то, что сам объект строительств находится в ведомственной подчиненности иного распорядителя денежных средств-Департамента социальной защиты населения Краснодарского края, судом не принимается, поскольку надлежащим ответчиком является субъект РФ-Краснодарский край в лице Главного распорядителя денежных средств, которым на момент исполнения контракта был департамент строительства. Доводы Департамента, о том, что заказчик обязан оплатить только те работы, которые он заказывал, подлежит отклонению, поскольку доказательств, что определенные судом ко взысканию работы являются дополнительными, не представлено. Приняв работы без возражений, бремя доказывания указанного факта лежит на заказчике.

Из материалов дела следует, что Главным управлением строительства Краснодарского края понесены расходы на проведение экспертизы в сумме 490 000 руб. N 771 от 20.04.2011 г.. Указанные судебные расходы судом не распределены. В определении от 01.03.2012 г.. суд указал, что поскольку экспертиза судом не принята как несоответсвующая требованиям закона, ответчик вправе предъявить самостоятельное требование к экспертной организации.

Между тем, указанные разъяснения суда противоречат нормам Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно ст. 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Специалисты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если они не являются советниками аппарата специализированного арбитражного суда.

(в ред. Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ)

Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

В соответствии со ст. 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Суд первой инстанции произвел оплату порученной работы экспертов в соответствии со ст.109 АПК РФ, указанные расходы являются судебными издержками, понесенными стороной и подлежат распределению между сторонами на основании ст. 110 АПК РФ. Иного порядка распределения судебных расходов не предусмотрено.

На основании изложенного, на истца подлежат возложению расходы в сумме 344 519 руб., на ответчика в сумме 145 481 руб. Поскольку денежные средства на депозит суда внесены ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края", с истца подлежат взысканию судебные расходы в пользу указанной организации.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям, на истца в сумме 26 794 руб. 78 коп. по иску, 1 406 руб. 20 коп. по жалобе, на ответчика 11 319 руб. 31 по иску, 593 руб. 80 коп. по жалобе. Определением суда от 11.10.2010 г. истцу была предоставлена отсрочка в оплате госпошлины. При принятии жалобы, истцу была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины по жалобе.

В связи с изложенным, подлежащая оплате госпошлина подлежит взысканию с истца в доход Федерального бюджета РФ. Ответчик в силу ст. 37.333 НК РФ от ее уплаты освобожден.

В соответствии пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г.. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.02.2012 по делу N А32-28903/2010 отменить по основанию, предусмотренному пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Принять новое решение.

Взыскать с субъекта Российской Федерации- Краснодарского края в лице Департамента строительства Краснодарского края за счет казны в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЦТК-Строй" 804 704 руб. 15 коп. задолженность, 93 027 руб. 15 коп. -проценты.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "ЦТК-Строй" в пользу ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" 344 519 руб.-расходы по экспертизе.

Взыскать с ООО "ЦТК-Строй" в доход Федерального бюджета РФ 28 200 руб. 98 коп.- госпошлину по иску и апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева