Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2012 г. N 06АП-3039/12 (ключевые темы: выездная налоговая проверка - первичная документация - налоговый учет - контрагент - протокол допроса)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2012 г. N 06АП-3039/12

г. Хабаровск

10 августа 2012 г.

Дело N А73-2068/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Гричановской Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой НТВ": Волк Л.Г., представитель по доверенности от 30.12.2011;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Хабаровска: Колодина Е.А., представитель по доверенности от 10.01.2012 N 04-26/12, Оксюта О.В., представитель по доверенности от 10.01.2012 N 04-256/2, Пискунова Е.А., представитель по доверенности от 18.01.2012 N 04-26/26;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой НТВ" на решение от 21.05.2012 по делу N А73-2068/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Н.Л. Копыловой

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой НТВ"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Хабаровска

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ремстрой НТВ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска (далее налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 31.12.2010 N 441 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 24 278 711,28 руб., за 2008 год в сумме 12 821 927,52 руб. (всего - 37 100 638,80 руб.), соответствующих пени и штрафных санкций в сумме 3 797 099 руб., налога на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 21 190 299 руб., за 1 квартал 2008 года в сумме 6 650 640 руб. (всего - 27 840 939 руб.), соответствующих пени и штрафных санкций в сумме 741 335 руб., а также о снижении штрафных санкций, примененных к обществу, до 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.08.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2011, в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.01.2012 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 15.08.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края с указанием на необходимость в ходе нового рассмотрения дела обеспечить полноту исследования доказательств с учетом доводов общества, возражений налогового органа, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства нуждаются в дополнительном исследовании и юридической оценке.

Повторно рассмотрев дело, Арбитражный суд Хабаровского края 21.05.2012 принял решение по делу N А73-2068/2011, в соответствии с которым решение налогового органа от 31.12.2010 N 441 признано недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме, превышающей 100 000 руб., налоговый орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части, признать недействительным решение налогового органа от 31.12.2010 N 441 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предъявления к уплате налога на прибыль организаций в сумме 37 100 638, 80 рублей (тридцать семь миллионов сто тысяч шестьсот тридцать восемь рублей 80 копеек), в том числе за 2007 год в сумме 24 278 711, 28 (двадцать четыре миллиона двести семьдесят восемь тысяч семьсот одиннадцать рублей 28 копеек), за 2008 год в сумме 12 821 927, 52 рубля (двенадцать миллионов восемьсот двадцать одна тысяча девятьсот двадцать семь рублей 52 копейки), соответствующих данному налогу пени и штрафа; налога на добавленную стоимость в сумме 27 840 939 рублей (двадцать семь миллионов восемьсот сорок тысяч девятьсот тридцать девять рублей) в том числе за налоговые периоды 2007 года в сумме 21 190 299 рублей (двадцать один миллион сто девяносто тысяч двести девяносто девять рублей), за 1 квартал 2008 года в сумме 6 650 640 рублей (шесть миллионов шестьсот пятьдесят тысяч шестьсот сорок рублей) соответствующих данному налогу пени и штрафа.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, на основании чего просил апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.05.2012 по делу N А73-2068/2011 в обжалуемой части.

Представители налогового органа против доводов апелляционной жалобы общества возражали по основаниям, изложенным в отзыве. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела, на основании чего просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.05.2012 по делу N А73-2068/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции находит, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления, являются обязательными для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой обществом части.

Отказывая обществу в удовлетворении требований по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость суд первой инстанции поддержал выводы налогового органа о том, что налогоплательщиком была получена не обоснованная налоговая выгода в виде неправомерного включения в расходы, при исчислении налога на прибыль за 2007, 2008 годы, фактически произведенных затрат в размеры 154 585 995 руб., налоговых вычетов по НДС в размере 27 840 939 руб.

При повторном рассмотрении дела, налоговым органом в суд каких-либо иных доказательств, полученных (собранных) в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ), представлено не было. Суд первой инстанции признал доказанным факт, получения обществом необоснованной налоговой выгоды, со ссылкой на протоколы допросов директоров и учредителей контрагентов, физических лиц Марченко В.К., Хан А.Д., экспертизы, проведенные по уголовному делу N 3550.

Судом первой инстанции при вынесении решения не учтено, что согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ, предусматривающей возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяет действия прав и гарантий, предоставленных налогоплательщику в рамках проведения мероприятий налогового контроля, о чем Конституционный Суд Российской Федерации указал в определении от 29.01.2009 N 1-0-0.

НК РФ установлен определенный порядок получения доказательств о налоговом правонарушении, в том числе налоговый орган вправе в соответствии со статьей 90 НК РФ вызвать свидетеля в ходе налоговой проверки. Протокол допроса свидетеля, содержащий сведения о предупреждении свидетеля об ответственности по части 5 статьи 90 НК РФ, может быть использован в суде в качестве письменного доказательства в соответствии со статьей 75 АПК РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 101 НК РФ для получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок 1 месяц дополнительных мероприятий налогового контроля.

В период проведения проверки налоговый орган в порядке, установленном НК РФ, вправе произвести осмотр территории, помещений налогоплательщика, истребовать документы (информацию) о налогоплательщике, провести экспертизу.

Результаты проведенных действий сотрудниками внутренних дел являются сведениями об источниках фактов, которые могут стать доказательствами для налогового органа только после их процессуального закрепления налоговым органом в соответствии с нормами НК РФ. В ходе налоговой проверки полученная информация от органов внутренних дел не проверялась. В ходе налоговой проверки опрошенные в рамках уголовного дела физические лица не вызывались в налоговый орган для дачи показаний и их оформления в порядке, установленном статьей 90 НК РФ. Какие-либо экспертизы при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом не проводились.

Документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не являются допустимыми доказательствами, поскольку согласно статьи 100 НК РФ обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны подтверждаться определёнными доказательствами, то есть собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки, что подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 05.05.2010 N ВАС-6179/10, от 07.05.2008 N 5948/08, от 06.03.2008 N 2291/08.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Материалы уголовное дело N 3550, которые использовал налоговый орган и суд первой инстанции в качестве доказательств возбуждено не по факту уклонения общества от уплаты налогов или в отношении должностных лиц ООО "Ремстрой НТВ", а в отношении физического лица Марченко В.К., который не имел никакого отношения к деятельности ООО "Ремстрой НТВ" (не являлся его учредителем, руководителем, работником общества или представителем контрагентов).

В ходе расследования этого уголовного дела опрошены директоры контрагентов общества: Логинова А.А. (ООО "Технопроект"), Кузнецова А.С. (ООО "Руслайн"), Стефанского К.А. (ООО "Азимут"), Литуса А.Ю. (ООО "Олимп"), Набайченко Л.А. (ООО "Инселт"). Однако не была доказана хозяйственная не обоснованность банковских операций по поступлению и расходованию (списанию) денежных средств и органами предварительного следствия было вынесено постановление о прекращении уголовного преследования от 07.12.2010 в отношении Марченко В.К (том 4 л.д. 140-142).

При принятии судом как доказательства приговора Центрального районного суда г.Хабаровска от 27.10.2009 по делу N 1-620/09 не учтено, что в соответствии со статьей 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Центральный районный суд г.Хабаровска установил, что Марченко В.К. в период с 17.10.2007 по 25.12.2007 незаконно изготовлены платежные документы, на основании которых с расчетных счетов ООО "Олимп" и ООО "Инселт" сняты и перечислены на счета других предприятий и физических лиц денежные средства на общую сумму 148 887 203 руб. 22 коп. Исследованные Центральным районным судом г.Хабаровска платежные поручения ООО "Олимп" и ООО "Инселт" не являются для ООО "Ремстрой НТВ" первичными документами, на основании которых им учтены для целей налогообложения расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС. Отсутствуют выводы суда о том, что действия Марченко В.К. связаны с ООО "Ремстрой НТВ" и установленные обстоятельства повлияли на неуплату (неполную уплату) налогов ООО "Ремстрой НТВ".

В силу статей 67-69 АПК РФ приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 27.10.2009 по делу N 1-620/09 не является относимым и допустимым доказательством на настоящему делу, так как не устанавливает каких-либо фактов незаконной деятельности ООО "Ремстрой НТВ" и его должностных лиц.

Суд апелляционной инстанции принимает показания Хан А.Д., данные налоговому органу 03.11.2010 (протокол допроса свидетеля от 03.11.2010), пояснения от 15.12.2010, предоставленные Хан А.Д. в инспекцию 28.12.2010 (вх. N 86108 от 28.12.2010), а не показания, данные им по уголовному делу N 3550. Финансовый директор ООО "Ремстрой НТВ" Хан А.Д. был опрошен Арбитражным судом Хабаровского края в судебном заседании 24.05.2011 и подтвердил свои пояснения от 15.12.2010, направленные в инспекцию, представив суду документы, по условиям кредитования организации (том 20 л.д.1-33, л.д.158, л.д.62-69).

Не обоснована ссылка суда первой инстанции на приговор Южно-Сахалинского городского суда от 22.04.2011 по делу N 1-91/11 (уголовное дело N 898065), как на доказательство, подтверждающие, что Хан А.Д. был осведомлен о деятельности Марченко В.К., использующего фирмы однодневки, для обналичивания денежных средств. Судом не учтено, что результат рассмотрения материалов уголовного дела судом общей юрисдикции стали известны налоговому органу в ходе судебного разбирательства и не учитывались при рассмотрении материалов налоговой проверки. Отсутствует подтверждение, что установленные противоправные деяния связаны с финансово-хозяйственными отношениями ООО "Ремстрой НТВ" или его должностных лиц.

В деле отсутствуют доказательства, что по взаимоотношениям лиц, изложенным по уголовному делу N 898065, использовался физическими лицами расчётный счет общества и не установлено взаимосвязи между действиями физических лиц и общества при исчислении и уплате налогов.

Также судом первой инстанции не учтено, что в приговоре Южно-Сахалинского городского суда от 22.04.2011 N 1-91/11 не указаны вопросы поставки товаров между ООО "ПромИндустрия" и ООО "РемстройНТВ".

Ни органами предварительного следствия по уголовному делу N 898065, ни Южно-Сахалинским городским судом не установлено, каких либо фактов, которые бы свидетельствовали о неполной уплате в бюджет 000 "Ремстрой НТВ" налога на прибыль и НДС, и подтверждали бы выводы Арбитражного суда Хабаровского края, сделанные в решении от 21.05.2012 и налогового органа, сделанные по результатам выездной налоговой проверки 000 "Ремстрой НТВ". Не установлено и того, что поставщики Общества - 000 "Технопроект", 000 "Руслайн", 000 "Альянс-Про", 000 "Азимут", 000 "Олимп", 000 "Инселт", 000 "ПромИндустрия" не осуществляли поставку товаров.

Все суммы, поступившие 000 "Ремстрой НТВ" от 000 "Зенит" в апреле 2008 года, были учтены Обществом при исчислении налога на прибыль и НДС. Налоговый орган, проверяя правильность определения обществом в 2008 году дохода (выручки) для целей исчисления налогов, не установил каких-либо нарушений норм налогового законодательства по определению дохода. Не установлено и фактов того, что денежные средства, поступившие от 000 "Зенит" были сняты с расчетного счета 000 "Ремстрой НТВ" в виде наличных денежных средств, то есть обналичены.

Кроме того, решением Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-14306/2010, вступившим в законную силу, признано, что контрагентами общества (ООО "Технопроект", ООО "Азимут"), осуществлялась реальная финансово-хозяйственную деятельность.

Основываясь на них, суд делает вывод о том, что контрагенты Общества имеют признаки фирм-однодневок. В то время как, основанием для доначисления налогов, могут являться установленные в ходе проверки неправомерные действия конкретного лица (налогоплательщика), повлекшие неполную уплату налогов.

Факты перечисления на карточный счет работников ООО "Ремстрой НТВ" Хан А.Д. и Райзберга М.И. контрагентами Общества (ООО "Олимп", ООО"ПромИндустрия", 000 "Технопроект") денежных средств в виде займов не могут свидетельствовать о том, что 000 "Ремстрой НТВ" получена необоснованная налоговая выгода, так как в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные суммы не являлись займами. 000 "Ремстрой НТВ" заемных денежных средств от контрагентов не получало.

Наличные денежные средства снимались с расчетного счета 000 "Ремстрой НТВ" в незначительных размерах и расходовались на хозяйственные нужды предприятия, что подтверждает выписка по расчетному счету Общества. Каких-либо нарушений в расходовании денежных средств, снятых наличными с расчетного счета общества, в ходе выездной налоговой проверки не установлено. Расчеты с контрагентами, за приобретенные товары производились только в безналичном порядке. Каких-либо фактов, подтверждающих возврат денежных средств обществу, ранее перечисленных за товар контрагентам, ни судом, ни налоговым органом не установлено.

Получив сведения о всех контрагентах из ЕГРЮЛ, размещенные на официальном сайте Федеральной налоговой службы Российской Федерации, общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов. Материалами проверки не установлено, что ООО "Ремстрой НТВ" было известно о непредставлении контрагентами в налоговые органы отчетности.

В соответствии со статьями 169, 171, 172, 174, 252 НК РФ право на признание налогоплательщиком расходов для целей исчисления налога на прибыль, вычетов для исчисления НДС, подлежащего уплате в бюджет, не поставлено в зависимость от соблюдения контрагентом нлогоплательщика налогового законодательства. Налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет (Определение Конституционного Суда от 16.10.2003 N 329-0).

Из анализа выписок по расчетным счетам контрагентов, следует, что организации уплачивали налоги и взносы во внебюджетные фонды, взаимодействовали не только с ООО "Ремстрой НТВ", но и с широким кругом юридических лиц, в том числе с учреждениями органов государственной власти.

Судом первой инстанции не учтено, что договоры поставки, заключенные между обществом и его контрагентами, сторонами признавались, их условия выполнялись. На момент проведения проверки все договоры исполнены в полном объеме.

Из первичных документов, а также регистров бухгалтерского и налогового учета Общества следует, что ТМЦ поступили именно от спорных контрагентов. Расчеты с данными организациями произведены в безналичном порядке, что подтверждает наличие понесенных затрат. Приобретенные обществом ТМЦ, использованы в собственном производстве или перепроданы своим контрагентам. С доходов (выручки) от реализации ТМЦ и выполненных работ с использованием комплектующих, приобретенных у спорных контрагентов, исчислены и уплачены в бюджет налог на прибыль и НДС, что не опровергается налоговым органом.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что между ООО "Ремстрой НТВ" и его контрагентами осуществлены реальные хозяйственные операции, направленные на получение экономического эффекта (прибыли), что позволяет при исчислении налогов признать не только полученные доходы (выручку), но и понесенные расходы (вычеты). Первичные документы по реализации товара приобретенного у контрагентов и использовании его в производстве, а также регистры бухгалтерского и налогового учета, по отражению этих операций для целей исчисления налога на прибыль и НДС, налоговые декларации были представлены налоговому органу при проведении проверки. Нарушений по отражению дохода (выручки) от реализации не установлено.

Документы, принятые к бухгалтерскому и налоговому учету Обществом на приобретение товара и его последующей реализации, использовании в производстве представлены в материалы дела.

В соответствии со статьей 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

В соответствии с приказами общества "Об учетной политике" от 31.12.2006 N 35, от 31.12.2007 N 44, от 31.12.2008 N 21 налоговый учет обществом ведется на основании бухгалтерских регистров, дополняемых по мере необходимости (стр.3 акта выездной налоговой проверки).

Для проведения проверки представлены именно те первичные документы, которые приняты обществом к бухгалтерскому и налоговому учету, отражены в карточке счета 60, журнале проводок по счетам 41,60, в книге покупок и приложении N 9 к акту проверки.

Решение налогового органа принято на основании документов, которые были предъявлены Обществом для проведения проверки. Эти же документы представлены Обществом в суд в качестве доказательств, приобретения товара у спорных контрагентов. Какие-либо ошибки, не позволяющие идентифицировать продавца, покупателя товаров, наименования товаров, стоимость товара, первичные документы не содержат. В том числе в них отсутствуют несоответствия, отраженные налоговым органом в таблицах, представленных в суд.

В нарушение статей 100, 101 НК РФ ни в акте, ни в решении не поименованы первичные документы (товарные накладные, счета-фактуры), которые содержат ошибки в заполнении, повлиявшие на правильность исчисления налогов Обществом и свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и его контрагентами. Весь товар принят к учету и в дальнейшем реализован.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров, наименование товаров, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога.

Допущенная опечатка в первичных документах ООО "ПромИндустрия" (в ИНН вместо цифры "9" указана цифра "3"), никак не повлияла на правильность исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, так как контрагент мог быть идентифицирован по ОГРН указанному в печати организации, проставленной в товарных накладных и договоре. Показатели ТОРГ-12 и соответствующих им счетов-фактур (наименование товара, количество, стоимость, налоговая ставка, сумма НДС, предъявленная покупателю) идентичны. В счетах-фактурах ООО "ПромИндустрия" данная опечатка отсутствует.

То, что в договоре заключенным с ООО "Олимп" стоит дата 20.06.2007, а ООО "Олимп" зарегистрировано с 24.07.2007, объясняется лишь допущенной технической ошибкой при подготовке договора. В договоре стоит печать ООО "Олимп", в которой указан ИНН и ОГРН ООО "Олимп" соответствующие данным Государственного реестра юридических лиц. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что договор не мог быть заключен ранее даты государственной регистрации ООО "Олимп". Поставка товара от ООО "Олимп" в адрес ООО "Ремстрой НТВ" началась с 27.09.2007, то есть после даты государственной регистрации организации, что подтверждается первичными документами (счетами-фактурами и накладными), а также приложением N 9 к акту проверки.

Договор поставки с 000 "Технопроект" от 01.01.2008 в 2008 году не исполнялся, поставка товаров по нему не производилась. Последняя поставка ТМЦ от ООО "Технопроект" была произведена 26.11.2007 года по с/ф и товарной накладной N 611, что следует и из приложения N 9 к акту проеврки.

Не основан на нормах закона и вывод суда о том, что ТОРГ-12 контрагентов Общества, на основании которых товар был принят к учету, заполнены с нарушением установленного порядка, так как в них отсутствуют реквизиты товарно-транспортных накладных (1-Т).

В соответствии с Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

В данном случае ООО "Ремстрой НТВ" осуществляло операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договорам перевозки, поэтому у него не может быть товарно-транспортной накладной, по этой же причине не заполнен соответствующий раздел в ТОРГ-12 о дате и номере транспортной накладной, так как услуги по перевозке не оказывались транспортными организациями п контрагентам Общества.

Отсутствие у Общества товарно-транспортных накладных и сведений о них в ТОРГ-12 вовсе не свидетельствует о том, что товар не продавался и не доставлялся в адрес Общества. Данный вывод согласуется с правовой позицией ВАС РФ изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 8835/10.

Не подтвержден материалами судебного дела вывод суда о том, что доходы от реализации товара, учтенные Обществом для целей исчисления налога на прибыль и НДС, получены от реализации иного имущества, приобретенного не у спорных контрагентов.

В силу пункта 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, поэтому доказывать обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика в порядке, установленном ПК РФ, обязан налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции на основании материалов дела установил, что налоговым органом не доказана взаимозависимость, согласованность действий налогоплательщика и его контрагентов, их направленность на получение налоговой выгоды и незаконное занижение налогового платежа.

Из акта выездной налоговой проверки от 06.12.2010 и решения о привлечении к ответственности от 31.12.2010 N 411, следует, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки было использовано 56 документов, а также оптический диск CD-R с выписками по расчетным счетам ООО "Азимут", ООО "Инселт", 000 "Технопроект", 000 "Руслайн", ООО "Олимп", ООО "ПромИндустрия", ООО "Альянс-Про" и других организаций (стр. 4-9 акта выездной налоговой проверки).

В суд вместе с отзывом от 25.03.2011 N 04-16/3456ДСП, в обоснование своих доводов, а также обстоятельств изложенных в акте выездной налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности, налоговый орган предоставил 400 листов документов (папка N 1 -203 листа (копии материалов уголовного дела: протоколы допросов, осмотра, выемки, первичные бухгалтерские документы) (том 9 л.д.9-211) и папка N 2 - 197 листов (материалы встречных проверок, протоколы осмотра, допросов (Том 10 л.д.1-163), из них 49 листов - счета-фактуры и товарные накладные контрагентов ООО "Ремстрой НТВ", 48 листов - документы, которые были предоставлены налогоплательщику вместе с актом проверки (Том 20 л.д.110-157 -документы, прошитые налоговым органом, предоставленные налогоплательщику).

Налогоплательщику для ознакомления не было предоставлено более 303 листов документов (400 - 49 - 48), использованных налоговым органом в качестве доказательств, подтверждающих факты налоговых правонарушений, выявленных в ходе выездной налоговой проверки. В нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, введенным в действие со 02.09.2010 Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ, к акту налоговой проверки не приложены в полном объеме документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах отраженные в акте, за исключением документов полученных налоговым органом от лица, в отношении которого проводилась проверка.

Отсутствие ранее в законе (до 02.09.2010) прямого указания на наличие обязанности у налогового органа по ознакомлению налогоплательщика с материалами проверки также не означало, что налогоплательщик был лишен права обладать полной информацией о вменяемом ему нарушении, и налоговый орган не должен был обеспечить ему возможность для защиты своих прав и законных интересов, в том числе, путем предоставления для ознакомления всех имеющихся доказательств по делу о налоговом правонарушении.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.05.2012 по делу N А73-2068/2011 изменить в части.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Хабаровска от 31.12.2010 N 441 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предъявления к уплате налога на прибыль организаций в сумме 37 100 638, 80 рублей (тридцать семь миллионов сто тысяч шестьсот тридцать восемь рублей 80 копеек), в том числе за 2007 год в сумме 24 278 711, 28 (двадцать четыре миллиона двести семьдесят восемь тысяч семьсот одиннадцать рублей 28 копеек), за 2008 год в сумме 12 821 927, 52 рубля (двенадцать миллионов восемьсот двадцать одна тысяча девятьсот двадцать семь рублей 52 копейки), соответствующих данному налогу пени и штрафа; налога на добавленную стоимость в сумме 27 840 939 рублей (двадцать семь миллионов восемьсот сорок тысяч девятьсот тридцать девять рублей) в том числе за налоговые периоды 2007 года в сумме 21 190 299 рублей (двадцать один миллион сто девяносто тысяч двести девяносто девять рублей), за 1 квартал 2008 года в сумме 6 650 640 рублей (шесть миллионов шестьсот пятьдесят тысяч шестьсот сорок рублей) соответствующих данному налогу пени и штрафа.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Хабаровска судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 1000 руб. в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой НТВ".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Гричановская Е.И. Сапрыкина