Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2012 г. N 09АП-14644/12

г. Москва

25 июля 2012 г.

Дело N А40-94630/11-75-397

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Панченко В.А. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2012 г. по делу N А40-94630/11-75-397, принятое судьей А.Н. Нагорная по заявлению ИП Панченко В.А. (ИНН 771300087777) к ИФНС России N 13 по г. Москве (ОГРН 1047713058238,105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д.9) третье лицо: ООО "ТРАНСЛАЙН" (ОГРН 5077746977765, 129278, г. Москва, Рижский проезд, д.9) о признании недействительным постановления (решения) от 15.04.2011 N 556

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Никульникова Т.Н. по дов. N 77 АА 6727593 от 30.06.2012, Панченко В.А.

от заинтересованного лица - Мелихова Л.М. по дов. N 05-19/33832 от 22.08.2011

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Панченко Владимир Александрович (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС России N 13 по г.Москве от 15.04.2011 г.. N 556 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ООО "ТРАНСЛАЙН" (правопреемник ООО Фирма "Геокуб").

Решением от 23.03.2012 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении Индивидуального предпринимателя Панченко Владимира Александровича решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по городу Москве от 15.04.2011 г. N 556 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 121 400 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения.

Заявитель представил письменные возражения на отзыв инспекции.

Возражений по принятому решению в части удовлетворения требований у заинтересованного лица не имеется.

Представитель третьего лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, третье лицо о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору. Представитель заявителя просил решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований, заявленные требования удовлетворить полностью, а представитель инспекции просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266, п.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, возражений на отзыв, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2009 г.., по результатам проведения которой составлен акт выездной налоговой проверки N 375 от 10.03.2011 г.. (т.1, л.д.19-55).

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений на акт проверки налоговым органом принято решение от 15.04.2011 г.. N 556 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.82-130), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122, ст.119, п.1 ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов на общую сумму 560 418 руб., заявителю начислены пени по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, по НДС, ЕНВД в бюджет г.Калязин Тверской области в общей сумме 1 224 937 руб., предложено уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, по НДС, по ЕНВД в бюджет г.Калязин Тверской области в общей сумме 3 979 370 руб., уплатить начисленные суммы пени и штрафов, внести необходимые исправления в документы налогового учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого от 28.06.2011 г.. N 21-19/062402 оспариваемое решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в законную силу.

Заявитель оспорил решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о том, что инспекцией допущены существенные нарушения процедуры проверки, поскольку нарушено право заявителя на участие в рассмотрении материалов проверки.

Данный довод рассмотрен судом и отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из представленных материалов, акт от 10.03.2011 N 375 вручен заявителю 11.03.2011 г., что подтверждается подписью на втором экземпляре данного акта.

Согласно положениям пункта 6 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Таким образом, предельным сроком на представление возражений по акту от 10.03.2011 N 375 следует считать 01.04.2011.

Уточненные возражения налогоплательщика представлены 14.04.2011 г., т. е. за пределами срока, установленного пунктом 6 статьи 100 Кодекса.

В соответствии с п.6 статьи 100 Налогового Кодекса РФ ИП Панченко В. А. представил в ИФНС России N 13 по г. Москве 25.03.2011 г. возражения по акту выездной налоговой проверки N 375 от 10.03.2011 г.

На заседании комиссии по рассмотрению возражений, состоявшихся 05.04.2011 г. присутствовал лично индивидуальный предприниматель Панченко В. А.

Таким образом, налоговый орган не нарушил порядок установленный пунктом 1 и 2 статьи 101 НК РФ рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, своевременно известил налогоплательщика о времени и месте этого рассмотрения., в связи с чем инспекцией не нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В жалобе заявитель приводит довод о том, что инспекцией неправомерно направлялись поручения для проведения допросов, поскольку даты поручений совпадают с датой справки об окончании проверки.

Вместе с тем, положения статьей 89 и 93.1 Кодекса не содержат запрета на истребование в связи с проводившейся проверкой документов (информации) о налогоплательщике или информации о конкретных сделках в период с момента вручения справки об окончании проверки и до составления акта по ее результатам, в котором в силу пункта 3 статьи 100 Кодекса и указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки

Кроме этого, законодательство не устанавливает запрета на проведение определенных контрольных мероприятий в день окончания проверки.

Как усматривается из материалов дела во время проведения выездной налоговой проверки инспекцией были направлены поручения о допросе свидетелей исх. N 12 13/07951;12-13/07953;12-13/07958 от 25.02.2011 г. в МИФНС N 4 по Тверской обл.

Из МИФНС по Тверской обл. в ИФНС N 13 по г. Москве поступили протоколы допросов Макеева В. Н. N 3 от 11.03.2011 г..; Дзюбан Ю. В. N 1 от 09.03.2011 г.., Поспеловой Л. В. N4 от 11.03.2011 г.., Фролова А. Н.N 2 от 10.03.2011 г..

Указанные протоколы допроса в отношении перечисленных физических лиц были обоснованно приняты во внимание в качестве допустимого доказательства по делу, соответствующего статьям 64,68 АПК РФ.

Является необоснованным доводы заявителя о том, что запросы в банки не могут быть признаны допустимым доказательством, поскольку запросы в банк были направлены в связи с направлением УФНС России по г. Москве заявления Кузнецовой Т. В. в отношении ИП Панченко В. А. по вопросам входящим в компетенцию налоговых органов, что подтверждается письмом УФНС России по г. Москве N 14-14/095085 от 09.09.2009 г. При этом к заявлению Кузнецовой Т. В. были приложены копия выписки "АКБ Росбанк" за 2008 г. и иные документы.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

Согласно п.п. 2 п. 1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки. Рассмотрев заявление Кузнецовой Т. В. и приложенные к нему документы инспекцией было принято решение о проведение выездной налоговой проверки.

Указанные положения в совокупности свидетельствуют о том, что в ходе выездных проверок налоговые органы вправе использовать документы и данные, полученные в ходе иных мероприятий налогового контроля.

Суд апелляционной инстанции полагает, что доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения использованы доказательства, полученные с нарушение норм НК РФ, а также о представлении сфальсифицированных доказательств не нашли своего подтверждения.

При исследовании обстоятельств дела судом установлено, что заявитель применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы". При этом, как установлено инспекцией в ходе проверки, согласно выписке о движении денежных средств на счете налогоплательщика, открытом в ОАО "АКБ "Сбербанк" ИП Панченко А.В. перечислялись денежные средства от ООО "Фирма "Геокуб" с выделенным НДС.

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией был направлено поручение в ИФНС России N 6 по г.Москве N 15850 от 08.07.2010 г.. об истребовании у ООО "Фирма "Геокуб" договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, заключенных с ИП Панченко В. А. за период 2007-2009 г.., договоров аренды, документов, подтверждающих оплату за поставку товаров, оказание услуг, выполнение работ, актов выполненных работ, оказанных услуг и иных документов, подтверждающих хозяйственные взаимоотношения. В ответ на данное поручение ИФНС России N 6 по г. Москве были представлены материалы встречной проверки с документами, подтверждающие договорные отношения между ИП Панченко В.А. и ООО "Фирма "Геокуб". Также ООО "Фирма "Геокуб" предоставлена книга покупок по контрагенту ИП Панченко за 2007-2008 гг., подтверждающая принятие на учет товаров, работ, услуг, полученных от предпринимателя и в которых выделен НДС отдельной строкой.

В жалобе Панченко В. А. указывает, что, счета-фактуры и договора, представленные ООО "Геокуб" им не выставлялись и не подписывались, следовательно, являются недостоверными, поскольку договоры, представленные инспекцией в материалы дела он с ООО Фирма "Геокуб" не заключал и не подписывал. В тоже время предприниматель пояснил, что у него имелись договорные отношения с ООО Фирма "Геокуб".

Вместе с тем, никаких доказательств, опровергающих выводы инспекции, а также иные документы, подтверждающие хозяйственные отношения с ООО "Фирма Геокуб" заявителем не представлены.

В ходе выездной проверки должностными лицами налогового органа проведен допрос свидетеля Кулакова Николая Семеновича, который является генеральным директором ООО Фирма "ГЕОКУБ", составлен протокол допроса от 06.12.2010 N 371. В ходе допроса Кулаков Н.С. подтвердил, что в выставленных ИП Панченко В.А. счетах-фактурах за товары и услуги, в стоимость включен НДС, выделенный отдельной строкой.

Факт получения денежных средств, с выделенным НДС, от ООО "Фирма Геокуб" ИП Панченко В. А. подтверждается и расширенными выписками о движении денежных средств по счету предпринимателя, поступившей из ОАО "ОТП Банк" и ОАО АКБ "Росбанк", в которых в графе "назначение платежа" указаны именно те номера счетов и договоров, которые получены в качестве материалов встречной проверки из ИФНС N 6 по г. Москве. Из выписок следует, что после получения денежных средств от ООО "Фирма Геокуб", на следующий день денежные средства использовались ИП Панченко В. А. в личных целях, т. е. зачислялись на расчетные счета ИП Панченко, открытом в Донском отделении Сбербанка России, а также перечислялись за погашение автокредитов. При этом НДС в бюджет не перечислялся. Данный факт заявителем также не опровергается.

Суд первой инстанции исходил из того, что ИП Панченко в целях проверки доводов о фальсификации не заявлял о назначении и проведении почерковедческой экспертизы.Суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции в целях проверки доводов сторон, в т.ч. заявления о фальсификации учтена совокупность представленных по делу доказательств, судом приняты во внимание результаты допроса Кулакова Н.С., сведения о движении денежных средств.

Довод заявителя о том, что им были выполнены работы по посредническим договорам, где он являлся комиссионером, был рассмотрен и обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

На основании п. 1 ст. 991 ГК РФ Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

Пунктом 1 ст. 1005 ГК РФ предусмотрено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

На основании ч.1 ст.1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Из документов представленных ООО Фирма "ГЕОКУБ": счетов-фактур, платежных поручений, счетов, договоров, товарных накладных, а также расширенной выписки, полученной из ОАО "Сбербанк России" по счету N 40702810838310100241 ООО Фирма "ГЕОКУБ", усматривается, что ИП Панченко В.А. выставлял счета-фактуры за товары и услуги, в стоимость которых включен НДС, выделенный отдельной строкой.

Таким образом, ИП Панченко В.А. осуществлял операции, подлежащие налогообложению по ставке 18 % в соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ.

В договорах подряда от 22.10.2007 N 221020008/1015п, от 24.10.2007 г., N 22102007/1016и, от 26.03.2007 N 26322007/м-907, N 20322007/м-906) ИП Панченко именуется "Подрядчик" и принимает на себя обязанность по выполнению электромонтажных работ по замене водно-регулирующего устройства в помещении учебного кабинета. В указанных договорах указана общая стоимость работ с НДС, выделенной отдельной строкой. В актах выполненных работ по договорам указана общая стоимость работ с НДС, выделенный отдельной строкой.

В договоре по обслуживанию электрохозяйства и компьютерных сетей от 14.01.2008 N 1228 ИП Панченко именуется "Исполнитель" и принимает на себя обязательства по гарантийному обслуживанию электрохозяйства и компьютерных сетей Заказчика. Согласно пункту 4 указанного договора общая стоимость работ с НДС, выделенной отдельной строкой.

В договорах поставки N 852 от 31.12.2007, N 949 от 02.07.2007 ИП Панченко В.А. именуется "Поставщик" и принимает на себя поставку электротехнической продукции, металлоконструкций, прочих строительных материалов.

По указанным договорам выставлены ИП Панченко В.А. счета и товарные накладные, где включен НДС и выделен отдельной строкой.

Согласно пункту 3 статьи 169 Кодекса составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС, реализующие товары (работы, услуги) на территории Российской Федерации.

Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) оформлять счета-фактуры не должны. Однако, подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ предусмотрено, что в случае выставления счета-фактуры покупателю с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками или являющимися налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, сумма налога подлежит уплате в бюджет и определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Налогоплательщики на основании пункта 5 статьи 174 НК РФ обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую декларацию.

В соответствие с ст. 346.14 гл. 26.2 ч. 2 НК РФ объектом налогообложения ИП Панченко В.А. выбраны - доходы.

В соответствии с ст. 346.24 гл. 26.2 ч. 2 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов РФ.

В соответствие с ст. 346.15 гл. 26.2 ч. 2 НК РФ налогоплательщики при определении учитывают доходы от реализации, определенные в соответствии со статьей 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

На выставленные требования N 10321 от 02.07.2010 г..;N 11015 от 09.08.2010 г. N13544 от 29.10.2010 г.; N14019 от 12.11.2010 г. первичные документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность, не представлены. В материалы дела предпринимателем документы также не представлены.

В ходе проверки инспекцией проанализирована расширенная выписка по операциям по счету N 40802810597250000015, полученной из ОАО АКБ "РОСБАНК" (исх. N 37-01-03 / 2580 от 01.10.2009 года).

За период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 года ИП Панченко В.А. были получены доходы: от реализации товаров, услуг - 8 419 665 руб., в том числе НДС 717 311руб.за аренду нежилого помещения -123 913 руб., всего: 8 543 5 78 руб.

В ходе проверки установлено, что ИП Панченко В.А заключал договоры аренды нежилого помещения и получал доход от организаций за аренду, который поступал на расчетный счет N 40802810597250000015 в ОАО АКБ "РОСБАНК", что подтверждается расширенной выпиской по операциям по счету:

Кроме того, за период с 01.01.2007 г..-31.12.2007 г.. на расчетный счет N 40802810597250000015 ИП Панченко В.А. в ОАО АКБ "РОСБАНК" поступали денежные средства за реализацию товаров и услуг от организаций:

Налоговым органом было установлено расхождение в сумме дохода за 2007 год, указанный ИП Панченко В.А. в декларации и суммой дохода по данным инспекции, исчисленной на основании банковской выписки за этот же период в размере 7 456 267 руб.; расхождение в сумме дохода за 2008 год, указанного ИП Панченко В.А. в декларации и суммой дохода по данным инспекции, исчисленной на основании банковской выписки за этот же период в размере 15 517 720 руб.; расхождение в сумме дохода за 2009 год, указанный ИП Панченко В.А. в декларации и суммой дохода по данным инспекции, исчисленной на основании банковской выписки за этот же период в размере 2 045 984 руб.

Общая сумма занижения налогооблагаемой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН) за 2007-2009 гг. составила 25 019 971 руб.

Судом полно и всесторонне проанализированные представленные налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимной связи, дан подробный анализ сумм поступивших на счет, проанализировано как сложились суммы дохода, все расхождения между данными инспекции и налогоплательщика, и сделаны обоснованные выводы о правомерности решения инспекции в данной части.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности решения налогового органа также и в части выводов в отношении ЕНВД.

В соответствии с п.1 ст.346.28 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с п.2 ст.346.28 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности, переведенные решениями представительных органов муниципальных районов, городских округов на уплату единого налога, обязаны встать на учет в налоговом органе по месту осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с п.3 ст.346.28 НК РФ организации или индивидуальные предприниматели, которые подлежат постановке на учет в качестве налогоплательщиков единого налога, подают в налоговые органы не позднее пяти дней со дня начала осуществления предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, заявление о постановке на учет организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика единого налога.

Порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход установлен главой 26 Налогового кодекса Российской Федерации. В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

Законом Тверской области от 06.11.2002 N 80-ЗО на территории Тверской области была введена система налогообложения в виде ЕНВД.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что в налоговом органе ИФНС России N 13 по г. Москве зарегистрирована контрольно-кассовая техника (ККТ) в количестве 1 ед. по адресу: г. Калязин, ул. С.Пухальского, д.29. Установлено, что за период 2007-2009 гг ИП Панченко В.А. осуществлял предпринимательскую деятельность - розничная торговля в специализированном магазине по адресу: г. Калязин, ул.С.Пухальского, д.29, на 2-м этаже торгового зала площадью 110.6 кв.м. (протокол осмотра N 1 от 15.11.2010 г.., исх.N14-16/19369 от 18.11.2010 г.. МИФНС России N4 по Тверской области).

Из протокола допроса свидетеля гражданки Кузнецовой Т.В. следует, что Кузнецова Т.В. является собственником нежилого помещения по адресу: Тверская область, г. Калязин, ул. С.Пухальского, д.29 и подтверждает, что ИП Панченко В.А. в 2007-2009 гг. вел розничную торговлю тканями и фурнитурой в магазине на 2-м этаже по указанном адресу (протокол допроса свидетеля N 423 от 22.02.2011 г..). Кузнецовой Т.В. представлена копия технического паспорта от 25.10.1995 г.. магазина N 18 по адресу г.Калязин, ул. С.Пухальского д.29, в котором указан размер торгового зала на 2-м этаже площадью 110.6 кв.м.

В ходе проведения проверки инспекцией была получена информация из МИФНС России N 4 по Тверской области (исх.N 14-13/03045@ от 25.02.2011 г.), что ИП Панченко В.А. обязан встать на учет в налоговом органе по месту осуществления предпринимательской деятельности (п.2 ст. 346.28 НК) и уплачивать ЕНВД по розничной торговле в местный бюджет на территории г.Калязина Тверской области, однако ИП Панченко В.А. на налоговый учет в качестве налогоплательщика ЕНВД не вставал и налоговые декларации по ЕНВД за период 2007-2009 гг. не представлял.

Согласно положениям главы 26.3 НК РФ вид деятельности - розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли (пп.6 п.2 ст.346.26 НК РФ) и решения Собрания депутатов Калязинского района "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" N 435 от 09.11.2006 г.., N 385 от 25.10.2007 г.. ИП Панченко В.А является плательщиком ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети - магазин".

В силу статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленный за налоговый период, и величины физического - показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы единого налога базовая доходность в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в 2007-2009 гг. принимается в размере 1800 рублей в месяц за один квадратный метр площади.

В соответствии с п.4 ст. 346.29 НК РФ базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 (устанавливается на календарный год, учитывает изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в РФ в предшествующем периоде) и К2 (корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, и иные особенности).

Значение корректирующего коэффициента К2 для расчета вмененного дохода по виду деятельности розничная торговля установлено Решениями Собрания депутатов Калязинского района "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" N 435 от 09.11.2006 г.., N 385 от 25.10.2007 г.. (с изменениями и дополнениями).

В 2007 году значение К2 составляло 0.3; в 2008 году - в размере 0.33; в 2009 году - в размере 0.35.

Значение коэффициента - дефлятора (К1), установленного Правительством РФ на 2007 г. - 1,096; на 2008 г.. - 1,081; на 2009 г.. - 1.295.

В соответствии со статьей 346.30 НК РФ налоговым периодом по ЕНВД признается квартал.

В соответствии с положениями гл.26.3 НК РФ и согласно Решению Собрания депутатов Калязинского района "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" N 435 от 09.11.2006 г.., N 385 от 25.10.2007 г.. ИП Панченко В.А. установлен размер вмененного дохода по виду деятельности розничная торговля, существляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы (110,6 кв.м.), в сумме: за 2007 год - 785 496 руб.; за 2008 год - 852 212 руб.; за 2009 год - 1 082 796 руб.

Согласно копии технического паспорта N 1-1369 от 25.10.1995 г.. здания магазина N 18 по адресу: г.Калязин, ул. С. Пухальского, д.29, общая площадь магазина составляет 388,5 кв.м в том числе:

1 этаж - общей площадью 175.1 к.м. арендует под кафе Дзюбан Ю.В. с 2002 г.., что подтверждается протоколом допроса N 1 от 09.03.2011 г..

2 этаж - общей площадью 145.6 кв.м., состоит из: торговый зал (110.6 кв.м), в котором ведет торговлю ИП Панченко В.А, что подтверждается протоколами допроса N 4, 3, 1 от 11.03.2011 г. продавца Поспеловой Л. В., которая работала продавцом у ИП Панченко В.А с 2006 г.. по ноябрь 2010 г., Макеева В.Н., Дзюбан Ю.В., протоколом осмотра N 1 от 15.11.2010 г.., представленными МИФНС России N4 по Тверской области, а также протоколом допроса N 423 от 22.02.2011 г.. арендодателя Кузнецовой Т.В.

Кроме того, часть торгового зала сдавалась в аренду с 30.08.2007 г..-31.10.2009 г.., на основании договора аренды от 30.08.2007 г.., Макееву В.Н (20.5 кв.м.), что подтверждается протоколом допроса N 3 от 11.03.2011 г.., свидетели Макеев В.Н. и Поспелова Л.В. указали, что складские помещения в магазине отсутствовали, товар хранился на 2-м этаже в торговом зале магазина.

Также в здании магазина имеются: офис (27 кв.м) с отдельным входом, который арендуется Фроловым А.Н.(протокол допроса N 2 от 10.03.2011 г..); лестница ( 3.4 кв.м); коридор ( 4.6 кв.м) и мансарда - общей площадью 67.8 кв.м., которая состоит из коридора 16.4 кв.м. и четырех кабинетов площадью 51.4 кв.м (12.7кв.м х 2; 13 кв.м х 2).

С учетом представленных налоговым органом в материалы дела документов судом отклонен довод заявителя об использовании площади мансардного помещения ИП Панченко В.А., как торгового помещения, состоящего из 4-х кабинетов; указанное утверждение заявителя о том, что используемая им торговая площадь в г.Калязин составляет 189 кв.м., документально не подтверждено.

Является обоснованным вывод налогового органа об использованной предпринимателем площади для осуществления торговой деятельности (110,6 кв. м), площадь определена на основании технического паспорта помещения с учетом показаний лиц, также осуществлявших в указанном здании хозяйственную или трудовую деятельность.

Инспекцией в оспариваемом решении сделаны правомерные выводы о том, что ИП Панченко В.А в результате непредставления налоговых деклараций по ЕНВД за 2007-2009 гг. занизил налогооблагаемую базу для исчисления ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы" на сумму 2 064 937 руб., что послужило основанием для начисления ЕНВД на сумму 397 740 руб. (за 2007 г. - 110 509 руб., за 2008 г. - 104 022 руб., за 2009 г. - 95 209 руб.). Также предприниматель правомерно привлечен к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа на общую сумму 34 645 руб. (за 2008 г. - 15 603 руб., за 2009 г. - 19 042 руб.), в связи с истечением сроков давности привлечения к ответственности на основании ст. 113 НК РФ к ответственности за периоды 2007 г. и 1 квартал 2008 г. предприниматель не привлекался.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и относятся на заявителя.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2012 по делу N А40-94630/11-75-397 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев