Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2010 г. N 04АП-2475/08

г. Чита

23 июля 2010 г.

Дело N А58-7888/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Лешуковой Т.О., Ткаченко Э.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Саха (Якутия) и индивидуального предпринимателя Хошимова Бахтияра Адхомовича на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 мая 2010 года по делу N А58-7888/2007, по заявлению индивидуального предпринимателя Хошимова Бахтияра Адхомовича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения (суд первой инстанции Бадлуева Е.Б.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Аседулина Т.В. (доверенность 21.08.2007);

от ответчика: Алексеев А.А. (доверенность от 13.01.2010 N 2-11/1-68);

установил:

Индивидуальный предприниматель Хошимов Бахтияр Адхомович (ИП Хошимов Б.А.) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения N 44 от 17.10.2007 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6 965 191 руб., единого социального налога 1037377 руб., налога на доходы физических лиц 6020441 руб., пени по налогу на добавленную стоимость 1774441 руб., по единому социальному налогу 141 209 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость 1393038,20 руб., единого социального налога 202 944 руб.00 коп., налога на доходы физических лиц 1204088,20 руб., штрафа за непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость 13500047,90 руб., по единому социальному налогу 807 416, 55 руб.

Решением от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 26 августа 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.08.2009 решение от 11 июня 2008 года Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), постановление от 26 августа 2008 года Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу N А58-7888/2007 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 мая 2010 года заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Саха (Якутия) от 17.10.2007 N 44 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части пункта 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 132 684 руб.00 коп., неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 761 622 руб.18 коп., неполную уплату единого социального налога в размере 118 388 руб.60 коп., налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость 13 300 047 руб. 90 коп., за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 632 761 руб. 50 коп., пункта 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 5 663 420 руб. 00 коп., налога на доходы физических лиц 3 808 114 руб. 00 коп., единого социального налога 614 000 руб. 00 коп., пункта 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 981 240 руб.15 коп., пени по единому социальному налогу в размере 75 195 руб.13 коп. Производство по делу в части единого социального налога 18 589,00 руб., пени по единому социальному налогу 2421,00 руб., штрафа по единому социальному налогу 12 569,80 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации прекращено. В остальной части заявленных требований отказано.

В обоснование суд указал, что налоговый орган доказал обоснованность доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения за 2004-2006 годы, поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления Хошимовым Б.А. оптовой торговли. Исходя из установленного обстоятельства реализации предпринимателем Хошимовым Б.А. продовольственных продуктов, товаров для детей, в силу пункта 2 статьи 164 НК РФ НДС подлежит исчислению расчетным методом из ставки 10 процентов, а не 18 процентов. Основания для применения налоговых вычетов в размере 20 процентов от общей суммы доходов от предпринимательской деятельности не имеется, т.к. предпринимателем представлялись документы, подтверждающие расходы. Учитывая смягчающие обстоятельства, суд снизил размер налоговых санкций.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Хошимов Б.А. обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования предпринимателя. В обоснование указано, что судом в качестве доказательств приняты протоколы опроса свидетелей, составленные с нарушением требований ст. 99 НК РФ. Из накладных не видно, что товар приобретался индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, так как в них отсутствует наименование покупателя, а также из них никак нельзя проследить, что приобретенный товар в последующем реализовывался предпринимателями и юридическими лицами через принадлежащие им магазины. Представленные в суд выписки из ЕГРЮЛ и ЕГРИП подтверждают лишь факт осуществления данными лицами деятельности - розничной торговли. А свидетельские показания не могут быть достаточными доказательствами без подтверждающих первичных бухгалтерских документов. Суд предложил налоговому органу представить расчеты НДС и пени исходя из ставки 10%. Расчеты были представлены суду, но с данными расчетами ни предприниматель, ни его представители ознакомлены не были. Судом на основании имеющихся в материалах дела доказательств установлено неправильное определение инспекцией налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость, в частности неправильное применение налоговой ставки. В данном случае суд вышел за пределы полномочий, предложив налоговому органу произвести перерасчет налоговых обязательств и приняв данные расчеты при вынесении решения. Ведь в суде оспаривался конкретный ненормативный акт, который и должен был быть проверен на соответствие законодательству. Изменив расчеты налога и налоговую ставку по НДС налоговый орган изменил оспариваемый ненормативный правовой акт - решение, что является недопустимым. Суд определил доход Хошимова исходя из соглашения по фактическим обстоятельствам, которое представителем предпринимателя было отозвано. Кроме того, в данный доход включены суммы, которые не относятся к проверяемому периоду. Основания для отказа в принятии профессионального вычета в размере 20% являются не соответствуют закону и правовой позиции Президиума ВАС РФ.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Саха (Якутия) также, не согласившись с решением Арбитражного суда Республике Саха (Якутия), обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Указано, что в материалах дела имеются счета-фактуры, выставленные на имя ИП Мамруковой Н.Ю. которые судом неправомерно не приняты во внимание и не включены в налогооблагаемую базу по НДС. Примененная при проверке расчетная ставка 18 процентов правомерна в связи с отсутствием у налогоплательщика раздельного учета оборотов НДС слагаемого ставками налога 10 % и 18 %. Суд необоснованно отказал в приобщении к материалам дела документов, полученных налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, с апелляционной жалобой ответчика не согласился. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, с апелляционной жалобой заявителя не согласился. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Саха (Якутия) в период с 05.03.2007 по 05.06.2007 была проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Хошимова Б.А. по вопросам соблюдения налогового законодательства с 01.01.2004 по 31.12.2006.

По результатам выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Саха (Якутия) принято решение от 17.10.2007 N44 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в общей сумме 2 800 070 рублей 40 копеек, штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 14 307 464 рубля 45 копеек, а также доначислены налог на добавленную стоимость в размере 6 965 191 рублей, единый социальный налог в сумме 1 037 377 рублей, налог на доходы физических лиц в сумме 6 020 441 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 774 441 рублей, пени по единому социальному налогу в размере 141 209 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суду необходимо дать оценку свидетельским показаниям, доводам инспекции о том, что реализация товаров оптом происходила по ценам, ниже розничных, а также фактам выписки накладных и выдаче сертификатов на товар. Учитывая, что контрагентами предпринимателя Хошимова были плательщики единого налога на вмененный доход, в связи с чем у них отсутствовала обязанность вести бухгалтерский учет в соответствии с Федеральным законом "О бухгалтерском учете", суду надлежало проверить правильность расчета с учетом документов, которыми располагала налоговая инспекция.

В силу ч.2 ст.289 Арбитражного процессуального Кодекса РФ указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (пункт 4 статьи 346.26 Кодекса). В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе, понятие розничной торговли. В редакции указанной статьи, действовавшей вплоть до 01.01.2006, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция этой нормы, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 года N 101-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом, к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

При этом, при продаже товаров юридическим лицам по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве хозяйственной организации.

Министерство финансов Российской Федерации письмом от 15.09.2005 N 03-11-02/37 разъяснило, что в 2005 году для целей применения единого налога на вмененный доход розничной торговлей правомерно признавать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, т.е. независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами. Операции по реализации товаров с использованием любых иных форм оплаты, в том числе безналичной оплаты товаров в кредит, к розничной торговле для целей применения единого налога на вмененный доход не относятся и должны облагаться налогами в общеустановленном порядке. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие розничную и оптовую торговлю, подлежат применению для целей налогообложения с учетом особенностей редакции действующих норм главы 26.3 Кодекса.

До этого Минфин России и ФНС России в ряде разъяснений не признавали розничной торговлей реализацию товаров юридическим лицам за наличный расчет, поэтому Минфин в письме от 15.09.2005 ссылается на наличие возможности не производить при проверках по названному вопросу перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005 N 405-О также указал, что "федеральный законодатель, осуществляя налоговое регулирование на основании Конституции Российской Федерации, имеет дискреционные полномочия в выборе правовых средств, что позволяет ему учитывать особенности ведения налогоплательщиками предпринимательской деятельности, в том числе для целей системы налогообложения в виде единого налога на вмененный налог для отдельных видов деятельности..Абзац восьмой статьи 346.27 НК РФ устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления, предполагающего оплату покупателями приобретенных товаров или оказанных услуг, как правило, наличными денежными средствами или с использованием платежных карт. Таким образом, сама по себе данная норма не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы налогоплательщиков. Требования заявителя сводятся к расширению указанного в абзаце восьмом статьи 346.27 НК РФ понятия розничной торговли путем включения в него безналичной формы расчетов. Между тем разрешение данного вопроса относится к полномочиям законодателя".

По смыслу положений статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс РФ не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

Вместе с тем, понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса РФ, отличается от определения "розничной торговли", данного в Налоговом кодексе РФ. Согласно вышеназванной норме при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то - для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам; основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Предприниматель Хошимов Б.А. в проверяемый период (2004-2006 годы) являлся плательщиком единого налога на вмененный доход от осуществления деятельности по розничной продаже товаров: в 2004 г.. и 2005 г.. осуществлял предпринимательскую деятельность, подпадающую под систему налогообложения единым налогом на вмененный доход по розничной торговле за наличный расчет через магазин "Манчаары", расположенный по адресу ул. Ленина, 24, с площадью торгового зала в 2004 году - 12,25 кв.м., в 2005 году в 1 квартале - 40,04 кв.м., со 2 квартала по 4 квартал - 91,7 кв.м.; розничную торговлю в магазине "Манчаары", вход со стороны улицы Ленина; оптовая торговля осуществлялась из складского помещения со двора, с отдельным входом, наличие витрин с товарами с оптовыми ценами; складское помещение не подпадает под понятие "магазин";

В 2006 году предприниматель Хошимов Б.А. осуществлял торговую деятельность через магазин с площадью торгового зала 91,7 кв.м., и реализовывал товар через складское помещение без правоустанавливающих документов индивидуальным предпринимателям и организациям за наличный расчет; в проверенный период предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации товаров за наличный расчет индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам через складское помещение.

Факт реализации товара через складское помещение установлен по показаниям свидетелей, приобретающих товар, а именно физических лиц индивидуальных предпринимателей Алексеева З.Ф., Аммосова А.А., Сутаков К.К., Никитина Е.Н., Архипова Р.С., Дьячковский Ю.Д., Марков А.В., Антонченко Н.К., Иванова Т.Ю., Тимофеев А.С., Марков Т.Г., Архипова А.П., Иванова А.М., Кривогорницына С.Д., Дегтярев С.М., Мамрукова Н.Ю., Захарова У.Е., Алексеева Е.Е., Иванов А.Е., Петрова М.В., Васильев Я.П., Егоров С.И., Платонова С.Д., Канаева Г.И., Мончурина М.Г., Большакова Е.А., Говоров И.М., Копырина В.И., Сивцева А.А., Аммосова Л.Е., Заровняева К.И., Жиркова М.Н., Алексеев Н.Н., Голикова Ф.П., Дегтярева А.Н., Романова А.Г., Алексеева В.И., Бурнашева А.А., Прядезникова П.Н., Черкашина С.Г., Дорофеева С.М., Пономарева А.С.; представителей юридических лиц Туймаада-Лизинг", ПО "Амма", Тюнгюлюнское ПО, СХПК "Нахара", СХПК "Уйгу", Фонд социальной защиты и пенсий работников Майинского ПО, СПКТЗЦ "Хоту", ООО "Мэнэ-Хлеб", ООО "Быйан", ООО "Табага-торг", ПО "Майинский", ОАО "Таттинское Агропромышленное Объединение", ООО "Колос", ООО "Амма", ПО "Таата", ООО "Сайдыы", Усть-Таттинского ПО, ООО "Кронос", ПО "Усть-Алданское", Сергеева П.Г., ООО "Эрэл", Марыкчанского ПО.

Факт реализации товаров указанным лицам подтвержден представленными накладными, чеками контрольно-кассовых машин.

Согласно протоколам опроса покупателей индивидуальных предпринимателей, представителей юридических лиц в демонстрационном зале обслуживали покупателей, выписывали накладные, выдавали сертификаты соответствия и там оплачивали наличными деньгами за товар, а затем проходили в складские помещения, где производилась реализация (отпуск) товаров и там же на территории склада сразу загружали на машины приобретенные товары; при покупке товаров они требовали от представителей предпринимателя Хошимова Б.А. копии сертификатов соответствия.

Доводы заявителя, изложенные в том числе в апелляционной жалобе, о том, что протоколы допросов свидетелей не отвечают требованиям ст.99 Налогового Кодекса РФ и подлежат признанию недопустимыми доказательствами, подлежат отклонению.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 31 Налогового Кодекса РФ (в редакции до 31.12.2006), с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 (в редакции, действующей с 01.01.07) и пунктом 1 статьи 90 Налогового Кодекса РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Налогового Кодекса РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом. При этом в соответствии с п. 1 ст. 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Согласно ст.99 Налогового Кодекса РФ в протоколе указываются:

1) его наименование;

2) место и дата производства конкретного действия;

3) время начала и окончания действия;

4) должность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол;

5) фамилия, имя, отчество каждого лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком;

6) содержание действия, последовательность его проведения;

7) выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Представленные в суд копии протоколов допроса соответствуют предъявляемым требованиям. В частности, в них отражено место проведения допроса свидетеля - Межрайонная ИФНС России N 4 по РС (Я), Ф.И.О. допрашиваемого лица, время начала допроса, свидетели предупреждены об ответственности в порядке статьи 128 НК РФ. Некоторые недостатки протоколов, как-то не указание времени окончания допроса не влекут признание данных доказательств недопустимыми.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции при разрешении настоящего спора правомерно оценил данные протоколы в совокупности с иные доказательствами.

Проверкой установлено, что предпринимателем при реализации товара выдавались чеки, накладные, содержащие наименование, количество приобретаемого товара, вес, цену за упаковку, общую стоимость товара, т.е. данные характерные для торговли товарами по договорам поставки.

Из анализа накладных следует, что предприниматели и юридические лица закупали товар магазине-складе предпринимателя Хошимова Б.А. неоднократно, партиями; в последующем, приобретенный товар реализовывался предпринимателями и юридическими лицами через принадлежащие им магазины.

Исходя из вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности налоговым органом обоснованности доначисления предпринимателю налогов по общей системе налогообложения за 2004-2006 годы, поскольку материалами дела подтвержден факт осуществления предпринимателем Хошимовым Б.А. оптовой торговли индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам, проживающим и расположенным на территории четырех районов Республики Саха (Якутия).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового Кодекса РФ объектом налогообложения признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 Налогового Кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 Налогового Кодекса РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В абзаце четвертом пункта 1 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что при применении налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке.

Налогоплательщик в спорном периоде осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем накладных, НДС не выделялся, счета-фактуры предпринимателем не выписывались.

Суд первой инстанции, установив, что предпринимателем Хошимовым Б.А. реализовывались, в основном, продовольственные продукты и товары для детей, указал, что в силу пункта 2 статьи 164 Кодекса налог подлежит исчислению расчетным методом из ставки 10 процентов, а не 18 процентов как по оспариваемому решению.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на то, что в проверяемом периоде предприниматель реализовывал наряду с продовольственными продуктами и товарами для детей иные товары, в связи с отсутствием раздельного учета оборотов НДС, облагаемого ставками налога 10% и 18%, указывает, что НДС подлежал исчислению расчетным методом исходя из ставки 18%.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции в этой части, не соглашается с приведенными доводами инспекции в части применения налоговой ставки 18%.

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган исчислил сумму налога, применив только ставку 18 процентов, в то время как предприниматель в проверенном периоде реализовывал товары, облагаемые как по налоговой ставке 18 процентов, так и по налоговой ставке 10 процентов.

Между тем, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 15.05.2007 N 372-О-П, исследовал вопрос о наличии у налогоплательщика права произвольно применять установленные в статье 164 НК РФ налоговые ставки (изменять размер в большую или меньшую сторону) или отказаться от применения налоговой ставки меньшего размера, пришел к выводу об отсутствии такого права, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка является обязательным элементом налогообложения.

Этот вывод касается не только налогоплательщиков, но и налоговых органов.

И в акте проверки, и в решении налогового органа отсутствуют ссылки инспекции на конкретные документы, подтверждающие реализацию товаров, подлежащих обложению налогом по ставке 18%. В связи с отсутствием у налогового органа достаточной информации для определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, на основании сведений о самом предпринимателе, налог в рассматриваемом случае подлежал исчислению в порядке, установленном пунктом 7 статьи 166 и подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Инспекция требования норм перечисленных статей Налогового кодекса Российской Федерации не выполнила. Факт применения при доначислении налога на добавленную стоимость расчетного метода, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и пунктом 7 статьи 166 НК РФ, не отражен ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении налогового органа. Сведений об отсутствии аналогичных налогоплательщиков в проверенных периодах на территории четырех районов, упомянутых в оспариваемом решении, как в акте проверки, так в решении налогового органа не содержится.

В апелляционной жалобе налоговый орган также не указывает какие конкретно товары, подлежащие обложению по ставке 18%, реализовывались и какими доказательствами это подтверждается, не представлен расчет НДС, исходя из ставки 10% и 18%.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно произвел расчет НДС исходя из ставки 10%.

При новом рассмотрении дела, налоговый орган и представитель предпринимателя Хошимова Б.А. подписали соглашение по фактическим обстоятельствам; в соглашении определено о признании фактического наличия в материалах дела документов по оплате товаров, приобретенных у предпринимателя Хошимова Б.А. по контрагентам:

по предпринимателям Антонченко Н.К. на 14 596 руб., Чабыкин В.В. 60 615 руб., Аргунов П.К. 432 руб., Андросов И.Т. 10663 руб., Сивцева О.К. 1 105 руб., Говоров И.М. 4 479 руб., Копырина В.И. 3 950 руб., Алексеев Н.Н. 60 477 руб., Бурцева Л.М. 20151 руб., Дегтярева А.Н. 11 397 руб., Алексеева В.И. 786 руб., Гуляева Е.М. 21629 руб., Васильева-Турантаева М.К. 9189 руб., Лыткин Н.И. 31294 руб., Амосова А.А. 24926 руб., Алексеева З.Ф. 50859 руб., Никитина Е.Н. 151055 руб., Архипова Р.С. 498115 руб., Набокина Ф.П. 215447 руб., Дьячковский Ю.Д. 32344 руб., Соловьева М.М. 43859 руб., Марков Т.Г. 70082 руб., Дегтярев С.М. 11 767 руб., Захарова У.В. 915 875 руб., Иванов А.Е. 109178 руб., Петрова М.В. 12859 руб., Алексеева Е.Е. 48988 руб., Андреев П.Н. 1760 руб., Канаева Г.И. 25363 руб., Шараборина Н.М.210767 руб., Белолюбская Е.П. 25864 руб., Прядезникова П.Н. 127865 руб., Черкашина С.Г. 203571 руб., Дьячковский Х.Д. 3224руб., Савина Л.П.231929 руб., Коркина Р.В.179806 руб., Пономарева А.С. 14065 руб. (итого 3 460 331 руб.);

по юридическим лицам : ГУП ЛК "Туймаада Лизинг" 339836 руб., СПК ТЗЦ Амма 2334 руб., ПО Амма 731 234 руб., Тюнгюлюнское ПО 5 080 891 руб., СХПК МТС 218145 руб., ООО МТС 154296 руб., СПК Нахара 123557 руб., СПК Уйгу 179814 руб., ФСЗП 316083 руб., ООО Майя 102169 руб., ГУП ФАПК Туймаада 439813 руб., СПК ТЗЦ Хоту 206417,79 руб., ООО Мэцэ-Хлеб 29440,50 руб., ООО Быйац 157258 руб., ООО Табага торг 301847 руб., Майинское ПО 2 028 374 руб., ОАО Таттинское АПО 30335 руб., ООО Колос 44161 руб., ООО Амма 53586 руб., ПО Тата 129902 руб., ООО Сайды 65881 руб., ПО Усть-Таттинское 1 532749 руб., ПО Усть-Алданское 328374 руб., ООО Эрэл 47087 руб., ООО Айан 16779 руб., ООО ТЗФ Чолбон-Торг 34459 руб., Марыкчанское ПО 4401598 руб.;

итого с учетом исправления 17 096 420,29 руб.

Всего сумма реализации составила 20556751 руб.

Заявлением от 30.03.2010 представитель предпринимателя Хошимова просила исключить из материалов дела заключенное между представителем предпринимателя Хошимова и МРИ ФНС N 4 соглашение по фактическим обстоятельствам.

В соответствии с положениями части 2 статьи 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Стороны или одна из сторон не лишены возможности в судебном заседании, в котором исследуются доказательства по делу, сообщить суду (до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным) о том, что соглашение о признании обстоятельств является ошибочным. Это сообщение, а также ранее подписанное сторонами соглашение о признании обстоятельств, оцениваются судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 71 АПК РФ.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исследовав и оценив в совокупности с представленными в материалы дела документами: накладными, чеками ККТ, которыми подтверждающие факт реализации товара - продовольственных товаров, оплату по чекам за полученный товар суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что следует признать доказанным доход в размере 20048553 руб. с учетом того, что сумма в размере 508198 руб. не подтверждается представленными документами.

Так, в частности, ИП Лыткин Н.И. - приложен чек на сумму 9358 от 2007 года; ИП Никитина Е.Н.- квитанция к ПКО на сумму 16 236 руб. - нет плательщика, квитанция к ПКО на сумму 25 299 руб. от 13.03.2005,на сумму 28147 от 04.02.2005, на сумму 32033 от 15.04.2006, на 49340 от 07.11.2006 - указан плательщик ф/л; ИП Захарова - квитанция к ПКО на сумму 11559 руб. от 02.10.2005, на 9023 руб. от 05.10.2005, на 13817 руб. от 07.10.2005, на 12 196 руб. от 09.10.2005, на 9299 руб. от 11.10.2005, на 10 371 руб. от 18.11.2005 - нет плательщика; квитанция к ПКО на сумму 20 847 руб. от 21.11.2005 - указан плательщик ф/л, квитанция к ПКО на сумму 2940 руб. от 27.09.2005 - получатель ИП Семенов, чек на сумму 18011 руб. - без даты, чек на сумму 8618 руб. - не видно год; ИП Иванов - чек на сумму 1478 руб. - без даты; ИП Петрова -чек на сумму 5500 - без даты, чек на сумму 6368 - магазин бытовая химия (карта МТС); ИП Андреев - чек на сумму 570 руб., 1190 руб. - магазин бытовой химии; ИП Канаева - чек на сумму 7029,5 руб., на сумму 1246 руб., на сумму 7074 руб.- нет даты, квитанция к ПКО на сумму 8209 руб. - нет плательщика; ИП Сивцева - чек на сумму 1005 руб., на сумму 100 руб. - магазин бытовой химии; ИП Говоров - квитанция к ПКО на сумму 4479 руб. - нет плательщика и печати, приложена к накладной ИП Семенова (продавец); ИП Алексеев Н.Н. - чек на сумму 5738 руб. - нет даты; ИП Дегтярева - чек на сумму 3931 руб. - нет даты; ИП Васильева-Турантаева - чек на сумму 1773 руб. - магазин быт.химии; ИП Лыткин - чек на сумму 9358 руб. - 18.03.2007 (не входит в период проверки); ИП Прядезникова П. - квитанция к ПКО на сумму 21445 руб. - плательщик ф/л, чек на сумму 887 руб. - магазин быт. химии, квитанция к ПКО на сумму 36796 руб. - нет плательщика; ИП Черкашина - квитанция к ПКО на сумму 24124 руб. - нет плательщика, квитанция к ПКО на сумму 15476 руб. - исправлена дата, ИП Понамарева - чек на сумму 14065 руб. - нет даты; ИП Савина - чек на сумму 7618 руб. - магазин быт.химии, приложен к накладной по продуктам питания; Марыкчанское ПО - ПКО от 13.03.2004 на сумму 4163,5 руб., ПКО от 05.10.2007 на 155,4 руб., ПКО от 05.11.2004 - печать 2007 года; ПО "Усть-Таттинское" - ПКО от 09.01.2004 на 5473,2 руб., ПКО от 12.02.2004 на 4630 руб., ПКО от 11.02.2004 на 30503 руб., ПКО от 20.02.2004 на 3099 руб., ПКО от 06.04.2004 на 1396 руб. - печать 2007 года.

В отсутствие на платежных документах указания плательщика (указания иного плательщика), даты осуществления операции, невозможно достоверно установить, что представленные документы подтверждают реализацию Хошимовым названным лицам товаров на указанную сумму в проверяемые периоды. Отметка даты "2007 год" на платежных документах также не позволяет отнести их к проверяемым периодам.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции необоснованно не включил в налогооблагаемую базу сумму реализации товара Мамруковой по счетам-фактурам, приложенным к материалам проверки.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что речь идет о счетах-фактурах от 05.05.2005 N 571 и от этой же даты N 921 - т.20 л.д.103-104.

Суд апелляционной инстанции, исследовав данные счета-фактуры, приходит к выводу, что они не могут быть приняты во внимание, т.к. в одном из них отсутствуют данные о покупателе, в другом данные о покупателе приписаны, при этом невозможно достоверно установить кем была сделана эта приписка и когда. В связи с чем невозможно установить кому были выставлены данные счета-фактуры и когда.

Квитанции к приходным кассовым ордерам от 05.05.05 N 307 и N 657 (т.20 л.д.102, 105) не могут быть приняты во внимание, т.к. на них отсутствует подпись Хошимова. В приложенных накладных (т.20 л.д.106-170) также отсутствуют данные о покупателе. Кроме того, порядковые номера в данных документах вызывают сомнения в их достоверности. Таким образом, доводы апелляционной жалобы инспекции в этой части подлежат отклонению.

Представитель предпринимателя заявлял ходатайство о фальсификации документов, а именно накладных, по которым получен товар от предпринимателя Хошимова Б.А., приемно-кассовых ордеров о получении денежных средств, со ссылкой на то, что в судебное заседание представлены в качестве доказательств документы отличные от документов первичных, с внесением в них дополнений, дописок, изготовлены документы, факт наличия которых предприниматель отрицает; на некоторых накладных за период до 2007 имеется оттиск печати, изготовленной предпринимателем в 2007.

Суд первой инстанции, исследовав представленные документы, на основании ст. 161 АПК РФ обоснованно отклонил заявленное ходатайство и, как предписано Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" правомерно дал им оценку в совокупности с иными материалами дела.

Налоговым органом представлены в материалы настоящего дела акты выездных налоговых проверок в отношении ПО"Амма", индивидуального предпринимателя Дегтярева С.М., индивидуального предпринимателя Ноговицына А.Г.

Суд первой инстанции обоснованно названные акты проверок не принял во внимание, поскольку эти доказательства получены налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки в отношении заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что следует признать доказанным сумму реализации Хошимовым в проверяемые периоды в режиме оптовой торговли в размере 20048553 руб.

Исходя из налоговой базы в размере 20048553 руб. и ставки 10% по просьбе апелляционного суда, сторонами был произведен письменный расчет НДС и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

Согласно письменному расчету НДС составит 1302066,43 руб., штраф по ст.122 НК РФ - 260413,29 руб., пени - 193200 руб. Следовательно, налоговый орган обоснованно произвел доначисление указанных сумм НДС, пеней и налоговый санкций.

Таким образом, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части доначисления НДС в размере 5663125 руб., штрафа по ст.122 НК РФ в размере 1132625 руб., пени в размере 981240,55 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. В целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения асходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются индивидуальные предприниматели.

На основании пункта 2 статьи 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков, индивидуальных предпринимателей, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период от предпринимательской деятельности за вычетом расходов связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

Как было указано выше доход, полученный предпринимателем от деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения, следует признать равным 20048553 руб.

Довод предпринимателя об обязанности налогового органа при проверке принять расходы в размере 20% от общей суммы доходов, полученной им от предпринимательской деятельности, отклоненный судом первой инстанции, также был заявлен в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной жалобы находит доводы предпринимателя в этой части обоснованными.

Согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 221 Налогового Кодекса РФ в случае, если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной им от предпринимательской деятельности.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 16.02.2010 N 13158/09 по делу N А47-8034/2008 указал, что применению данной правовой нормы не препятствует то обстоятельство, что часть расходов, понесенных в связи с получением дохода, предпринимателем подтверждена. В этом случае налоговые органы и суды должны исходить из того, что если сумма документально подтвержденных расходов меньше 20 процентов общей суммы доходов, полученных предпринимателем от предпринимательской деятельности в течение налогового периода, то профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов.

Учитывая, что расходы были приняты в значительно меньших размерах чем 20% от дохода, следовательно, при расчете налоговой базы необходимо было применить налоговые вычеты в размере 20 процентов от общей суммы доходов от предпринимательской деятельности.

Исходя из налоговой базы в размере 16038842 руб. (20048553 руб. - 20%) по просьбе апелляционного суда, сторонами был произведен письменный расчет НДФЛ, ЕСН и соответствующих сумм пеней и штрафных санкций.

Согласно письменному расчету НДФЛ составит 2085048 руб., налоговые санкции за неуплату НДФЛ - 417009,06 руб., ЕСН - 403916,84 руб., налоговые санкции за неуплату ЕСН - 80783,36 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН - 69332 руб.

Следовательно, налоговый орган обоснованно произвел доначисление указанных сумм НДФЛ, ЕСН, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Таким образом, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части доначисления НДФЛ в размере 3935393 руб., налоговые санкции за неуплату НДФЛ - 787078,60 руб., ЕСН - 640710 руб., налоговые санкции за неуплату ЕСН - 128142 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН - 75195,13 руб.

Арифметические расчеты в части налогов, пеней и штрафных санкций стороны подтвердили и не оспаривали.

В соответствии со статьей 119 Налогового Кодекса РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации взыскивается штраф.

Материалами проверки установлено непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и единого социального налога за проверяемые периоды.

Перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Кодекса, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих обстоятельств и иные обстоятельства. Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Пунктом 3 статьи 114 Кодекса предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу положений статьи 112 Кодекса, суд считает возможным признать, что в данном случае имеют место обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика - совершение правонарушения впервые.

Суд апелляционной инстанции, исходя из вышеизложенного, скорректировав суммы штрафа относительно сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, полагает возможным снизить их до 200000 руб. за непредставление деклараций по НДС, до 150000 руб.за непредставление деклараций по ЕСН. В этой части стороны никаких доводов не заявляли.

Суд первой инстанции на основании п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ также правомерно прекратил производство по делу в части единого социального налога 18589,00 руб., пени по единому социальному налогу 2421,00 руб., штрафа по единому социальному налогу 20 12569,80 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации. В этой части стороны также никаких доводов не заявляли.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 7959/08 от 13.11.2008, правомерно взыскал с инспекции в пользу заявителя судебные расходы по уплате госпошлины в размере 100 руб.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции в соответствии с п.2 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению в части.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07.05.2010 г.., принятое по делу N А58-7888/2007, изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Саха (Якутия) от 17.10.2007 г.. N 44 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признать недействительным в части:

пункта 1 в части налоговых санкций за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в размере 1 132 625 руб.00 коп.,

неполную уплату налога на доходы физических лиц в размере 787078 руб. 60 коп., неполную уплату единого социального налога в размере 128142 руб.00 коп.,

налоговых санкций за непредставление налоговой декларации по налогу на

добавленную стоимость 13 300 047 руб.90 коп.,

за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу 632761 руб.50коп.,

пункта 3 решения в части налога на добавленную стоимость в размере 5663125 руб.00 коп.,

налога на доходы физических лиц 3935393 руб.00 коп.,

единого социального налога 640710 руб.00 коп.,

пункта 2 пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе:

по налогу на добавленную стоимость в размере 981240 руб.55 коп.,

пени по единому социальному налогу в размере 75195 руб.13 коп.,

как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Производство по делу в части единого социального налога 18589,00 руб., пени по единому социальному налогу 2421,00 руб., штрафа по единому социальному налогу 20 12569,80 руб., штрафа по налогу на доходы физических лиц по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации прекратить.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Саха (Якутия) в пользу индивидуального предпринимателя Хошимова Бахтияра Адхомовича судебные расходы по уплаченной государственной пошлине 100 рублей.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Т.О. Лешукова Э.В.Ткаченко