Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2012 г. N 15АП-113/12

город Ростов-на-Дону

13 июля 2012 г.

дело N А53-16574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куликовым Г.А.,

при участии: от заявителя: Тупица Е.В. (доверенность от 03.08.2011),

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

от третьего лица: Бояхчиари Д.С. (доверенность N 67-10 от 12.02.2010), Бураков М.В. (доверенность N 59-10 от 05.02.2010),

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело N А53-16574/2011

по заявлению индивидуального предпринимателя Кобаляна Артура Мартиросовича

к заинтересованному лицу Администрации г. Таганрога

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик"

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кобалян Артур Мартиросович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Администрации г. Таганрога (далее - администрация) о признании незаконным решения, выраженного в Постановлении от 13.07.2011 N 2231, об отказе в изменении вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 61:58:03477:0146 и обязании принять решение об изменении вида разрешенного использования спорного земельного участка.

Заявленные требования мотивированы тем, что предприниматель как собственник вышеназванного земельного участка, имея намерения по возведению на участке автозаправочной станции, обратился в администрацию с заявлением об изменении разрешенного вида использования принадлежащего ему земельного участка - "для использования в целях эксплуатации склада" - на иной - "для размещения АЗС". По результатам публичных слушаний с учетом мнения ОАО "ТКЗ "Красный котельщик" оспариваемым постановлением в изменении разрешенного вида использования участка отказано. При этом нормативные основания отказа не приведены, в ходе публичных слушаний уполномоченными контролирующими органами отрицательных заключений не представлено. Указывая, что замечания и предложения участников публичных слушаний носят рекомендательный характер, заявитель полагает оспариваемый отказ незаконным, противоречащим статьям 35, 36 Конституции Российской Федерации, статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющим свободное распоряжение имуществом, находящимся в частной собственности.

Решением суда от 11.11.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным решение Администрации г. Таганрога об отказе индивидуальному предпринимателю Кобаляну Артуру Мартиросовичу в изменении вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 61:58:03477:0146, площадью 1695 кв. м, категория земель: земли населенных пунктов, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4, оформленное Постановлением Администрации г. Таганрога от 13.07.2011 N 2231.

При этом суд обязал Администрацию г. Таганрога в десятидневный срок с момента вступления решения суда в законную силу принять решение об изменении вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 61:58:03477:0146, площадью 1695 кв. м, категория земель: земли населенных пунктов, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4, с установленного вида - "для использования в целях эксплуатации склада" на иной вид использования - "для размещения АЗС". Судом с Администрации г. Таганрога в пользу индивидуального предпринимателя Кобаляна Артура Мартиросовича взыскано 200 руб. судебных расходов по оплате госпошлины.

Суд указал, что поскольку ни заключение о результатах проведенных публичных слушаний, ни рекомендации комиссии, ни само оспариваемое Постановление Администрации города Таганрога Ростовской области N 2231 от 13.07.2011 не содержат каких-либо обоснованных и мотивированных оснований для отказа индивидуальному предпринимателю Кобаляну А.М. в изменении вида разрешенного использования принадлежащего ему земельного участка, то оспариваемый отказ произведен главой Администрации города Таганрога РО произвольно, без каких-либо оснований, что противоречит требованиям Градостроительного кодекса РФ. При этом суд учел, что комиссией, организовавшей и проводившей публичные слушания, относительно возможности размещения на спорном земельном участке АЗС специально запрашивалось мнение соответствующих уполномоченных государственных контролирующих органов. На указанные запросы по результатам проведенных исследований, анализа разработанной Кобаляном А.М. проектной документации были получены все необходимые и достаточные для положительного решения вопроса об изменении вида разрешенного использования принадлежащего ИП Кобалян А.М. на праве собственности земельного участка заключения уполномоченных государственных контролирующих органов.

Не согласившись с указанным решением, Администрация г. Таганрога, открытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" обжаловали его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просили обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба Администрации г. Таганрога мотивирована тем, что заявителем не доказано, какие именно его права нарушены. Также жалоба мотивирована тем, что заявитель при обращении в Администрацию указал конкретный тип автозаправочной станции, однако из резолютивной части решения следует, что предпринимателю разрешено размещать АЗС любого типа. Также отмечает, что результаты публичных слушаний не могли быть проигнорированы заинтересованным лицом в силу положений Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Отмечает, что в ходе публичных слушаний ОАО "ТКЗ "Красный котельщик" представило свои возражения в связи с высокой степенью риска наступления неблагоприятных последствий в масштабах города и региона в случае диспергирования радиоактивных веществ в результате пожара, взрыва и иных воздействий (при размещении АЗС). Полагает, что указанные доводы необоснованно не приняты судом во внимание.

Администрация также указывает, что при размещении автозаправочной станции будут нарушены права ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик", не привлеченного к участию в деле.

Апелляционная жалоба лица, не участвовавшего в деле - открытого акционерного общества "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" (далее - завод), мотивирована тем, что суд необоснованно не привлек его к участию в деле. Поскольку обжалуемое постановление вынесено с учетом возражений завода, заявленных в ходе публичных слушаний в порядке п. 3 ст. 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Отмечает, что земельный участок истца находится на расстоянии одного метра от расположенного на территории завода Центрального хранилища изотопов. Представленные в ходе публичных слушаний заключения не содержат сведений о возможности безопасного размещения АЗС, перечень мероприятий по гражданской обороне, предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, представленный предпринимателем, имел недостатки, на которые завод указывал в ходе публичных слушаний. Также указывает, что при размещении АЗС на спорном участке будут нарушены минимально допустимые противопожарные расстояния от АЗС до автомобильной дороги второй категории, до железной дороги, до принадлежащих заводу объектов: фабрики-кухни и склада.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы завода определением апелляционного суда от 22.03.2012 производство по делу N А53-16574/2011 было приостановлено в связи с назначением экспертизы. Проведение судебной экспертизы поручено ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу". На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: "Возможно ли размещение автомобильной заправочной станции на земельном участке с кадастровым номером 61:58:03477:0146 площадью 1695 кв. м, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4 с соблюдением градостроительных, строительных, пожарных, санитарных и иных обязательных норм и правил, с учетом расположения на смежном земельном участке центрального хранилища изотопов, склада Цеха материально-технического обеспечения, комбината питания "здание фабрики-кухни N30", расположенных по адресу: г. Таганрог, ул. Ленина, 220, принадлежащих ОАО "ТКЗ "Красный котельщик" (с учетом уточнения вопроса определением от 12.04.2012).

Согласно экспертному заключению N 340/12 от 10.05.2012 размещение автозаправочной станции на земельном участке истца с учетом расположения на смежном земельном участке центрального хранилища изотопов ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" невозможно.

Определением от 14 июня 2012 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела А53-16574/2011 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, и привлек открытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебное заседание не явился представитель администрации, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства. Дело рассматривалось в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица.

Представители завода поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение отменить, отказав в удовлетворении заявленных требований.

Представитель предпринимателя против удовлетворения апелляционных жалоб возражал, просил заявление удовлетворить.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, дополнительные письменные пояснения лиц, участвующих в деле, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, согласно свидетельству о государственной регистрации права серия 61-АЕ N 217122 от 22.10.2009 Кобаляну Артуру Мартиросовичу на праве собственности принадлежит земельный участок с кадастровым номером 61:58:03477:0146, площадью 1695 кв. м, категория земель: земли населенных пунктов, разрешенное использование: "для использования в целях эксплуатации склада", расположенный по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4.

Имея намерение использовать спорный земельный участок для размещения (строительства) на нем автомобильной автозаправочной станции (АЗС), 29.10.2009 индивидуальный предприниматель Кобалян Артур Мартиросович обратился в Администрацию города Таганрога с письменным заявлением об изменении разрешенного вида использования принадлежащего ему земельного участка с установленного вида - "для использования в целях эксплуатации склада" на иной вид использования - "для размещения АЗС".

Заявление индивидуального предпринимателя Кобалян Артура Мартиросовича было рассмотрено на публичных слушаниях, состоявшихся 24-25.12.2009, 01.07.2010, назначенных Постановлениями Администрации г. Таганрога от 11.12.2009 N 6127 и от 21.06.2010 N 2726 "О назначении публичных слушаний по вопросу изменения вида разрешенного использования объектов капитального строительства и земельных участков на другой вид такого использования, расположенных на территории муниципального образования "Город Таганрог". Названными постановлениями утвержден также состав комиссии по проведению публичных слушаний.

В рамках проведенных публичных слушаний отрицательное отношение к возможности размещения на спорном земельном участке АЗС было высказано ОАО "ТКЗ "Красный котельщик".

13.07.2010, 16.09.2010, 07.02.2011, 14.02.2011, 15.04.2011 состоялись рабочие заседания комиссии по проведению публичных слушаний совместно с заинтересованными участниками публичных слушаний, в качестве которых выступали только индивидуальный предприниматель Кобалян А.М., как лицо, заинтересованное в изменении разрешенного вида использования принадлежащего ему земельного участка, и ОАО "ТКЗ "Красный котельщик", как лицо, возражающее против этого изменения разрешенного вида использования принадлежащего заявителю земельного участка.

Письмом от 16.06.2011 N 3873 (л.д. 90-92 т. 1) администрация известила предпринимателя о решении комиссии, указав в том числе, что комиссией установлено расположение на расстоянии 1 м от границы принадлежащего предпринимателю земельного участка радиационно-опасного объекта - центрального хранилища изотопов ОАО "ТКЗ "Красный котельщик". Находящиеся на объекте источники (кобальт, иридий), используемые предприятием в промышленной радиографии относятся ко второй категории опасности. Установленная граница санитарно-защитной зоны составляет 100 м. Завод возражал против изменения разрешенного вида использования принадлежащего предпринимателю земельного участка, указывая на высокую степень риска наступления неблагоприятных последствий в масштабах города и региона в случае диспергирования радиоактивных веществ в результате пожара, взрыва и иных воздействий (при размещении АЗС). Соответствующий вопрос являлся предметом рассмотрения на заседаниях комиссии 13.07.2010, 16.09.2010, 07.02.2011, 14.02.2011, 15.04.2011, были направлены запросы о допустимости размещения АЗС в адрес заинтересованных служб. В соответствии с письмом Донского МТУ по ЯРБ предпринимателю было рекомендовано выполнить раздел проектно-сметной документации "Возможные аварии на АЗС и оценка их воздействия на центральное хранилище изотопов ОАО "ТКЗ "Красный котельщик". По результатам рассмотрения подготовленного предпринимателем документа на заседании комиссии 15.04.2011, учитывая неоднозначность ситуации, позицию специалистов завода, нормы Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", комиссия приняла решение об отказе в изменении разрешенного вида использования земельного участка.

По результатам публичных слушаний Постановлением Администрации города Таганрог N 2231 от 13.07.2011 индивидуальному предпринимателю Кобаляну Артуру Мартиросовичу было отказано в изменении вида разрешенного использования земельного участка, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4, с установленного вида - "для использования в целях эксплуатации склада" на иной вид использования - "для размещения АЗС".

Отказ мотивирован ссылкой на протоколы заседания комиссии от 13.07.2010, 16.09.2010, 07.02.2011, 15.04.2011 и на нормы Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

Названные протоколы рабочих заседаний комиссии представлены в материалы дела (л.д. 163-168 т.1).

Полагая отказ в изменении разрешенного вида использования земельного участка, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке, установленном главой 24 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия.

Статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

Заявление подано предпринимателем 29.08.2011, то есть с соблюдением срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении спора судом первой инстанции правильно применены нормы материального права.

Как верно, указал суд, правовой режим земель в Российской Федерации определяется исходя из их принадлежности к определенной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий и требованиями законодательства (подпункт 8 пункта 1 ст. 1 Земельного кодекса РФ).

Применительно к каждой территориальной зоне устанавливаются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства.

Согласно части 3 ст. 36 Градостроительного кодекса РФ изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования осуществляется в соответствии с градостроительным регламентом при условии соблюдения требований технических регламентов.

Статьи 37, 39 Градостроительного кодекса РФ предусматривают порядок получения заинтересованным лицом разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства. Вопрос о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования подлежит обсуждению на публичных слушаниях. Решение о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения с учетом проведенных публичных слушаний принимает глава местной администрации. Физическое или юридическое лицо вправе оспорить в судебном порядке решение об изменении условно разрешенного вида использования земельного участка или об отказе в предоставлении такого разрешения.

Порядок организации и проведения публичных слушаний на территории города Таганрога по вопросу об изменении одного вида разрешенного использования земельного участка и объекта капитального строительства на другой вид такого использования при отсутствии утвержденных правил землепользования и застройки регламентируется Положением "О порядке проведения публичных слушаний в области градостроительной деятельности в городе Таганроге", утвержденным Решением городской Думы г. Таганрога от 29.06.2006 N 272 (в редакции от 25.12.2009).

В соответствии со ст. 31 указанного положения по итогам публичных слушаний организатор проведения публичных слушаний готовит заключение о результатах публичных слушаний, которое должно содержать мотивированные выводы, со ссылкой при необходимости на нормативные правовые акты, по внесенным предложениям и замечаниям.

Для подготовки заключения о результатах публичных слушаний организатор проведения публичных слушаний (ст. 32 Положения) может привлекать специалистов, необходимых для выполнения консультационных и экспертных работ.

Организация и проведение публичных слушаний по вопросу об изменении одного вида разрешенного использования земельного участка и объекта капитального строительства на другой вид такого использования при отсутствии утвержденных правил землепользования и застройки согласно ст. 78 Положения проводятся в порядке, установленном для публичных слушаний по вопросу предоставления разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства.

Физическое или юридическое лицо, заинтересованное в изменении одного вида разрешенного использования земельного участка и объекта капитального строительства на другой вид такого использования при отсутствии утвержденных правил землепользования и застройки, в соответствии со ст.ст. 62; 78 Положения направляет заявление о предоставлении такого разрешения в комиссию.

Публичные слушания по вопросу изменении одного вида разрешенного использования земельного участка и объекта капитального строительства на другой вид такого использования при отсутствии утвержденных правил землепользования и застройки проводятся с участием граждан, проживающих в пределах территориальной зоны, в границах которой расположен земельный участок или объект капитального строительства, применительно к которым запрашивается разрешение (ст. 63 Положения). В случае, если испрашиваемый вид использования земельного участка и объекта капитального строительства может оказать негативное воздействие на окружающую среду, публичные слушания проводятся с участием правообладателей земельных участков и объектов капитального строительства, подверженных риску такого негативного воздействия.

На основании заключения о результатах публичных слушаний по вопросу о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства комиссия осуществляет подготовку рекомендаций о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения с указанием причин принятого решения и направляет их Мэру города Таганрога (ст. 68 Положения).

В соответствии со ст. 69 на основании указанных в ст. 68 настоящего Положения рекомендаций Мэр города Таганрога в течение трех дней со дня поступления таких рекомендаций принимает решение:

- о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства;

- об отказе в предоставлении такого разрешения.

Вместе с тем, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела и, в том числе, представленным суду первой инстанции доказательствам.

Так, суд указал, что на запросы администрации по результатам проведенных исследований, анализа разработанной Кобаляном А.М. проектной документации были получены все необходимые и достаточные для положительного решения вопроса об изменении вида разрешенного использования принадлежащего ИП Кобаляну А.М. на праве собственности земельного участка заключения уполномоченных государственных контролирующих органов, в том числе Управления Роспотребнадзора по Ростовской области. ГУ МЧС по Ростовской области в лице ОГПН по городу Таганрогу и Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в лице Донского Межрегионального Территориального Управления по надзору за ядерной и радиационной безопасностью.

Суд также указал, что ни заключение о результатах проведенных публичных слушаний, ни рекомендации комиссии, ни само оспариваемое Постановление Администрации города Таганрога Ростовской области N 2231 от 13.07.2011 не содержат каких-либо обоснованных и мотивированных оснований для отказа индивидуальному предпринимателю Кобаляну А.М. в изменении вида разрешенного использования принадлежащего ему земельного участка.

Как видно из вышеизложенных обстоятельств дела, указанные выводы суда не соответствуют материалам дела. Оспариваемое постановление содержит мотивировку отказа, которая соответствует результатам работы комиссии и полученным комиссией сведениям.

Так, в материалы дела в суде первой инстанции представлены письма контролирующих служб, полученные в ходе работы комиссии.

В письме Донского межрегионального территориального управления по надзору за ядерной и радиационной безопасностью Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Донское МТУ по ЯРБ) от 30.08.2010 N 11-3265 указано, что хранилище изотопов завода имеет третью категорию потенциальной опасности согласно ОСОРБ-99, то есть предполагается, что хранилище не может оказать радиационного воздействия на население за пределами границы завода. Однако при решении вопроса о размещении АЗС рекомендовано учесть возможные аварии АЗС и оценку их воздействия на хранилище изотопов. Если в результате пожара, взрыва и пр. появится возможность диспергирования радиоактивных веществ, такие вещества могут представлять угрозу для жизни людей, находящихся в непосредственной близости от хранилища и АЗС. В письме имеется ссылка на таблицу 2.1. Методики категорирования закрытых радионуклидных источников по потенциальной опасности РБ-042-07).

Нижне-Донским управлением Ростехнадзора в письме N 15-02/6400 от 13.08.2010 указано, что компетентным органом по поставленному вопросу является Донское МТУ по ЯРБ.

Из письма Управления Роспотребнадзора по Ростовской области от 18.08.2010 также указано, что по потенциальной радиационной опасности согласно ОСОРБ-99, завод относится к третьей категории. Указанная категория согласована с органом осуществляющим госсанэпиднадзор, в 2003 году. В письме также указано, что категорирование закрытых радионуклидных источников по потенциальной радиационной опасности и обоснование дополнительных мер по обеспечению их безопасной эксплуатации находится в компетенции Ростехнадзора. Рекомендовано за разъяснениями по размещению АЗС в непосредственной близости с радиационно-опасными объектами обратиться в Государственную противопожарную службу МЧС России и территориальный орган Ростехнадзора.

Письмом от 24.08.2010 N 2372-2-1 ОГПН по г. Таганрогу информировал предпринимателя о том, что положениями технического регламента о требованиях пожарной безопасности противопожарные расстояния от АЗС до зданий и сооружений с наличием радиоактивных веществ первого и второго классов опасности не нормируются.

Письмами от 09.12.2009 и от 07.06.2011 N 51/473 завод информировал администрацию о наличии на его территории радиационно-опасного объекта - центрального хранилища изотопов и использовании закрытых радионуклидных источников 2 категории потенциальной опасности радиационных источников с приложением копии документа о категорировании, согласованного с южным отделом РБ Донского МТУ в 2011 году. Согласно названному документу завод использует кобальт и иридий второй категории опасности.

Из представленных в материалы дела протоколов заседаний рабочей комиссии следует, что вышеприведенные сведения являлись предметом обсуждения комиссии.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание вышеприведенные доказательства и сделал вывод о немотивированном отказе в изменении разрешенного вида использования участка. Приведенные письма не свидетельствуют о положительных согласованиях контролирующих органов.

В материалы дела предпринимателем представлено заключение ООО "РОСТОПТ", из которого следует, что намечаемая к строительству АЗС не представляет реальной угрозы для соседних объектов, в том числе хранилища изотопов завода (л.д. 151-152 т.1).

Также по заказу Кобаляна А.М. ООО "Роспроектспецстрой" (свидетельство N П.037.61.1104.09.2010 от 08.09.2010 саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "Объединение инженеров проектировщиков", регистрационный номер в государственном реестре саморегулируемых организаций СРО-П-037-26102009) разработан раздел декларации о намерениях инвестирования в строительство АЗС "Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" от 21.03.2011.

Указанный документ "11" ноября 2010 года утвержден Главным управлением МЧС России по Ростовской области без замечаний (исх.N 4-4/12487).

Из названного документа следует в том числе, что поражающие факторы источников возможных чрезвычайных ситуаций не представляют реальной угрозы для соседних объектов, в том числе не могут оказать негативное влияние на центральное хранилище изотопов ОАО "ТКЗ "Красный котельщик"; можно сделать вывод о нахождении территории намечаемого к строительству объекта в "зоне приемлемого риска"; обеспечение необходимого уровня безопасности функционирования намечаемого к строительству объекта будет достигнуто реализацией комплекса мероприятий, предусмотренных в "Перечне мероприятий по гражданской обороне, мероприятию по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера".

Кроме того, предпринимателем предоставлено санитарно-эпидемиологическое заключение от 12.05.2010 N 61.РЦ.07.000.Т.000867.05.10 о соответствии проектной документации государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам.

Вместе с тем, предприниматель не отрицал тот факт, что 100 м расстояние от хранилища изотопов завода до места строительства АЗС соблюдено не будет, указывая лишь на неприменимость соответствующей нормы пожарной безопасности как противоречащей техническому регламенту.

В целях устранения противоречий в представленных доказательствах и выявления действительной опасности размещения АЗС вблизи хранилища изотопов завода, судом апелляционной инстанции назначена судебная экспертиза.

Согласно экспертному заключению N 340/12 от 10.05.2012 размещение автозаправочной станции на земельном участке истца с учетом расположения на смежном земельном участке центрального хранилища изотопов ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" невозможно.

Экспертами установлено, что хранилище изотопов содержит в себе источники (кобальт, иридий), которые согласно РБ-042-07 "Методика категорирования закрытых радионуклидных источников по потенциальной радиационной опасности" относятся ко 2-ой категории опасности. Данное обстоятельство, как указывают эксперты, относит хранилище изотопов к зданиям и сооружениям, перечисленным в п. 10 Таблицы 1 НПБ 111-98*. Минимальное расстояние от АЗС жидкого моторного топлива до таких объектов не должно превышать 100 м. Измерения, проведенные экспертами, а также расчет наиболее удаленных точек исследуемого земельного участка показали, что расстояние от хранилища изотопов до наиболее удаленной точки не превышает 70 м.

Как усматривается из исследовательской части экспертного заключения нарушения иных противопожарных норм экспертом не выявлено. Суд отклоняет доводы завода о том, что выводы эксперта свидетельствуют о нарушении в том числе противопожарных расстояний до фабрики-кухни и склада. В выводе эксперта воспроизведен дословно вопрос, поставленный на разрешение экспертизы, и ответ на него дан общий (без пообъектной конкретизации) - "размещение АЗС невозможно". Анализ экспертного заключения в целом свидетельствует о выявлении экспертом только одного нарушения.

В обоснование применения приведенных НПБ, эксперт указал, что согласно частям 2,3 статьи 1 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", положения указанного закона об обеспечении пожарной безопасности объектов защиты обязательны для исполнения при проектировании, строительстве, капитальном ремонте, реконструкции, техническом перевооружении, изменении функционального назначения, техническом обслуживании, эксплуатации и утилизации объектов защиты (под которыми понимаются в том числе строения и сооружения); разработке технической документации на объекты защиты. В отношении объектов защиты специального назначения, в числе которых названы и объекты хранения радиоактивных веществ и материалов, закон предписывает соблюдение также требований пожарной безопасности, установленных иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Примененные экспертами "НПБ 111-98*. Нормы пожарной безопасности. Автозаправочные станции. Требования пожарной безопасности" утверждены Приказом ГУГПС МВД РФ от 23.03.1998 N 25.

Согласно пункту 12* указанных НПБ минимальные расстояния от АЗС жидкого моторного топлива до объектов, к ней не относящихся, принимаются в соответствии с таблицей 1.

Согласно пункту 10 приведенной таблицы такое минимальное расстояние для АЗС как с подземными, так и с надземными резервуарами по отношению к зданиям и сооружения с наличием радиоактивных и вредных веществ 1 и 2 классов опасности по ГОСТ 12.1.007 составляет 100 м.

"ГОСТ 12.1.007-76*. Система стандартов безопасности труда. Вредные вещества. Классификация и общие требования безопасности" (утв. Постановлением Госстандарта СССР от 10.03.1976 N 579) подразделяет вредные вещества по степени воздействия на 4 класса опасности: 1-й - вещества чрезвычайно опасные; 2-й - вещества высокоопасные; 3-й - вещества умеренно опасные; 4-й - вещества малоопасные.

Как указано в преамбуле приведенного стандарта, он не распространяется на вредные вещества, содержащие радиоактивные вещества.

Вместе с тем, для радиоактивных веществ разработаны категории опасности закрытых радионуклидных источников.

На основе системы категорирования, представленной в публикациях Международного Агентства по Атомной Энергии (МАГАТЭ) и в соответствии с терминами о и определениями, содержащимися в СП 2.6.1.758-99 "Нормы радиационной безопасности (НРБ-99)", утвержденных Главным государственным санитарным врачом РФ 2.07.1999 (в настоящее время заменены санитарными правилами СанПиН 2.6.1.2523-09 "Нормы радиационной безопасности (НРБ-99/2009)") применительно к радиационно-опасным веществам разработана "Методика категорирования закрытых радионуклидных источников (ЗРнИ) по потенциальной радиационной опасности" РБ-042-07.

Указанный документ утвержден Постановлением Ростехнадзора от 27.12.2007 N 6 и включен в Перечень нормативных правовых актов и нормативных документов, относящихся к сфере деятельности Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Приказами Ростехнадзора от 31.03.2008 N 191 и от 17.03.2010 N 178.

Согласно п. 2.2.4 приведенной методики установлены границы категорий опасности ЗРнИ:

- Категория 1 А / D >= 1000 - чрезвычайно опасно для человека;

- Категория 2 10 <= А / D < 1000 - очень опасно для человека;

- Категория 3 1 <= А / D < 10 - опасно для человека;

- Категория 4 0,01 <= А / D < 1 - опасность для человека маловероятна;

- Категория 5 А / D < 0,01 - опасность для человека очень маловероятна.

При этом согласно пункту 3.1. исходными данными для категорирования ЗРнИ являются в том числе паспортная активность ЗРнИ (начальная активность ЗРнИ на дату изготовления) и D-величина для радионуклида ЗРнИ.

Значения D-величин для радионуклидов приведены в таблице П.1.1 Приложения 1.

В таблице Д.3.1 приведены также категории источников, используемых в некоторых распространенных видах практической деятельности (лицензируемых видах деятельности в терминологии Ростехнадзора). В соответсвии с п. 7 приведенной таблицы источники промышленной радиографии, в том числе радиоизотопные дефектоскопы (гамма) отнесены ко второй категории с указанием применимых ЗРнИ, в том числе Кобальт (Со-60) и Иридий Ir-192).

В отношении указанной категории ЗРнИ в приведенной методике указано, что такое количество радиоактивного вещества, если оно диспергировано, может, хотя это крайне маловероятно, причинить невозместимый вред или представлять угрозу для жизни людей, находящихся в непосредственной близости. За пределами 100 м (или около того) опасность прямых эффектов для здоровья людей мала или отсутствует, но загрязненную территорию необходимо будет дезактивировать в соответствии с действующими нормами. Размеры территории. Подлежащей дезактивации, вероятно, не превысят 1 кв. км.

Согласно сведениям о категории ЗРнИ, применяемых заводом, направленных в адрес администрации в период проведения публичных слушаний, заводом используются непосредственно в центральном хранилище изотопов гаммадефектоскопы в том числе с ЗРнИ Кобальт-60 (с величиной A/D 67,83) и Иридий-192 (с величиной A/D до 759). Указанные источники относятся ко второй категории согласно приведенной методике, отметка о чем имеется также в документе, представленном заводом администрации.

Следовательно, согласно НПБ 111-98* минимальное расстояние между хранилищем изотопов завода и намечаемой к строительству АЗС должно составлять 100 м.

При этом согласно заключению судебной экспертизы взаимное расположение хранилища изотопов и спорного земельного участка не позволяет соблюсти указанное расстояние.

Представитель предпринимателя заявил ходатайство о вызове эксперта, указывая, что в материалах дела имеются противоречивые сведений о категории опасности (указание как на вторую, так и на третью категории), однако эксперт исходил из второй категории опасности. Суд апелляционной инстанции отклоняет указанное ходатайство и доводы предпринимателя как не основанные на материалах дела.

Наряду со сведениями о 2 категории ЗРнИ в представленных контролирующими органами документах имеется указание на третий класс радиоционной опасности завода как объекта. Между тем, категория потенциальной радиационной опасности объекта и категория ЗРнИ - это различные понятия.

Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 26.04.2010 N 40 утверждены СП 2.6.1.2612-10 "Основные санитарные правила обеспечения радиационной безопасности (ОСПОРБ-99/2010)". Согласно указанным Правилам по потенциальной радиационной опасности устанавливается четыре категории объектов.

К I категории относятся радиационные объекты, при аварии на которых возможно их радиационное воздействие на население и могут потребоваться меры по его защите.

Во II категории объектов радиационное воздействие при аварии ограничивается территорией санитарно-защитной зоны.

К III категории относятся объекты, радиационное воздействие при аварии которых ограничивается территорией объекта.

К IV категории относятся объекты, радиационное воздействие от которых при аварии ограничивается помещениями, где проводятся работы с источниками излучения.

Установление категории радиационного объекта базируется на оценке последствий аварий, возникновение которых не связано с транспортированием источников излучения за пределами территории объекта и гипотетическим внешним воздействием. То есть указанное категорирование установлено для целей обеспечения безопасности объектов от потенциально возможных внутренних аварий.

Согласно приведенным санитарным правилам категория радиационных объектов должна устанавливаться на этапе их проектирования. Для действующих радиационных объектов категории устанавливаются администрацией по согласованию с органами, осуществляющими государственный санитарно-эпидемиологический надзор (п. 3.1.1 - 3.1.6).

Аналогичное категорирование ранее было закреплено в "СП 2.6.1.799-99. ОСПОРБ-99. 2.6.1. Ионизирующее излучение, радиационная безопасность. Основные санитарные правила обеспечения радиационной безопасности" (утв. Главным государственным санитарным врачом РФ от 27.12.1999).

Как указывалось выше, из письма Управления Роспотребнадзора по Ростовской области от 18.08.2010 следовала необходимость учета не только класса опасности, но и категории ЗРнИ.

В письме Донского МТУ по ЯРБ от 30.08.2010 N 11-3265 также рекомендовано со ссылкой на РБ-042-07 учесть не только класс опасности объекта, но и возможные аварии АЗС и оценку их воздействия на хранилище изотопов. Если в результате пожара, взрыва и пр. появится возможность диспергирования радиоактивных веществ, такие вещества могут представлять угрозу для жизни людей, находящихся в непосредственной близости от хранилища и АЗС.

Кроме того, установленные комиссией сведения о категории опасности ЗРнИ завода дополнительно подтверждены представленными в дело доказательствами приобретения и использования заводом соответствующих ЗРнИ (товарные накладные, заявки, паспорта ЗРнИ и пр.).

Положениями части 2 статьи 71 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" противопожарные расстояния от автозаправочных станций моторного топлива до соседних объектов должны соответствовать требованиям, установленным в таблице 15 приложения к указанному закону. Как видно, в отличие от НПБ 111-98* в таблице 15 технического регламента не установлены требования о минимальных расстояниях от АЗС с подземными резервуарами либо наземными резервуарами вместимостью не более 20 куб. м до объектов с наличием радиоактивных и вредных веществ первого и второго класса опасности. Требование о 100-метровой зоне распространено только на АЗС с наземными резервуарами вместимостью не более 20 куб. м.

При этом технический регламент не оперирует понятием категории потенциальной радиационной опасности объекта (по ОСПОРБ-99 либо ОСПОРБ-99/2010), а говорит именно о классе опасности, как и НПБ 111-98*, с той разницей, что НПБ содержит ссылку на соответствующий ГОСТ.

Соответственно буквальное толкование технического регламента (использование термина "класс опасности") свидетельствует о том, что имеется в виду именно класс опасности вредных веществ, а не категория потенциальной радиационной опасности объекта.

Поскольку категорирование ЗРнИ произведено по тем же критериям, что и классификация вредных веществ в ГОСТе 12.1.007-76* (по степени опасности для здоровья человека), положения НПБ 111-98* и таблицы 15 технического регламента в отношении радиоактивных веществ надлежит толковать единообразно, как предполагающие их применение к зданиям и сооружениям с наличием радиоактивных веществ 1 и 2 категории опасности ЗРнИ.

В ходе публичных слушаний предпринимателем были представлены документы, характеризующие предполагаемую к строительству АЗС.

Так, из подготовленного по предложению рабочей комиссии раздела декларации о намерениях инвестирования в строительство АЗС "Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" следует, что на территории АЗС предполагается строительство в том числе подземного двухсекционного резервуара ЖМТ вместимостью 50 куб. м, аварийного резервуара ЖМТ вместимостью 10 куб. м.

Из санитарно-эпидемиологического заключения следует, что оно выдано в отношении предполагаемого размещения АЗС, предназначенной только для заправки легкового автотранспорта жидким топливом (в терминологии судебного эксперта - это традиционная АЗС, с подземным расположением резервуаров).

В заявлении предпринимателя от 29.10.2009 также указано на предполагаемое размещение традиционной АЗС.

То есть предприниматель планировал размещение АЗС с подземными резервуарами, минимальные расстояния до которой от объектов с наличием радиоактивных веществ 1 и 2 категории опасности ЗРнИ не нормируется техническим регламентом, однако нормируется НПБ 111-98*.

При этом представленные предпринимателем положительные заключения органа санэпиднадзора, управления МЧС и ООО "Роспроектспецстрой" в отличие от заключения судебной экспертизы не учитывали установленный НПБ 111-98* запрет на размещение АЗС вблизи центрального хранилища изотопов завода и не мотивировали отсутствие необходимости соблюдения приведенного норматива.

Как видно, в указанной части, нормы НПБ 111-98* прямо противоречат Закону N 123-ФЗ, в силу чего не могут быть оценены как устанавливающие дополнительные требования (ч. 3 ст. 1 Закона).

При этом нормы пожарной безопасности 111-98* были утверждены приказом Главного управления государственной пожарной службы Министерства внутренних дел Российской Федерации от 23.03.1998 N 25, то есть, структурным подразделением Министерства внутренних дел. Однако согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 года N 1009, структурные подразделения и территориальные органы исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты. Таким образом, Главное управление государственной пожарной службы МВД, будучи структурным подразделением, не вправе издавать нормативные акт, а указанные Нормы пожарной безопасности 111-98* не подлежат применению.

Указанный приказ не прошел государственную регистрацию в Министерстве юстиции России и не опубликован официально, а потому в силу части 7 ст. 20 Федерального закона "О пожарной безопасности" и пунктов 8-10 Указа Президента Российской Федерации от 23 мая 1996 года N 763 применению не подлежит, не влечет правовых последствий, как не вступивший в силу, и не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений.

Следовательно, применению в спорной ситуации подлежат нормы технического регламента (ст. 71 и таблица 15), а не НПБ 111-98*.

Поскольку указанное обстоятельство экспертом не принято во внимание, а иных доводов относительно недопустимости размещения АЗС не приведено, суд апелляционной инстанции не принимает заключение судебной экспертизы как достоверное доказательство по делу.

Доводы завода о нарушении в случае изменения разрешенного вида использования участка установленных таблицей 15 вышеназванного технического регламента минимальных противопожарных расстояний до принадлежащих заводу фабрики-кухни, склада, а также до автодороги и железнодорожного полотна суд апелляционной инстанции отклоняет как неподтвержденные относимыми и допустимыми доказательствами.

Завод необоснованно исходит из того, что соответствующие расстояния должны быть соблюдены до границы участка, а не до АЗС. Учитывая площадь участка, представленный в материалы дела графический материал (л.д. 89, 123 т.1) и заключение эксперта (л.д. 109 т.4) возможность размещения АЗС с соблюдением указанных расстояний имеется. Так, эксперт установил, что от границы земельного участка до железнодорожного полотна 24 м. Следовательно, для соблюдения минимального противопожарного расстояния согласно таблице 15 (25 м) достаточно отступить 1 м от границы участка при строительстве АЗС (при длине стороны участка порядка 30-40 м). Эксперт установил, что расстояние от границы участка до здания фабрики-кухни 6 м, следовательно, размещение АЗС возможно с учетом ширины участка путем отступления установленного расстояния от границы вглубь участка. Расстояние до склада эксперт не выявил, указание на другие строения не может считаться указанием именно на склад. Вместе с тем, и при принятии указанного предположения завода, расстояние в 8 м до границы участка не свидетельствует о невозможности размещения АЗС на всей территории участка (во всех его частях). Аналогичным образом, отсутствуют доказательства нарушения противопожарных расстояний до автомобильной дороги. Кроме того, размещение АЗС относительно железной и автомобильной дороги права третьего лица не затрагивает. Конкретное место размещения сооружений АЗС на земельном участке будет предметом исследования при утверждении проектной документации, получении разрешения на строительство. Приведенные доводы не свидетельствуют о невозможности размещения АЗС на спорном земельном участке безотносительно к месту ее строительства и безусловной недопустимости изменения разрешенного вида использования участка.

Учитывая, что на момент проведения публичных слушаний администрация располагала сведениями о категории применяемых заводом ЗРнИ, что все вышеперечисленные нормативные и нормативно-технические источники носят открытый и общедоступный характер (в частности доступны в СПК "Консультант Плюс"), рабочая комиссия по проведению публичных слушаний, равно как и администрация, имели возможность по проверке обоснованности возражений завода и могли соответствующие возражения отклонить.

При этом постановление мотивировано ссылкой на нормы Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", положения которого, как указывалось выше, не нарушены.

При таких обстоятельствах, оснований к отказу в изменении разрешенного вида использования земельного участка, принадлежащего предпринимателю, не имелось.

Поскольку положения статей 37, 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации не позволяют прийти к выводу о допустимости произвольного усмотрения органа местного самоуправления в вопросах изменения разрешенных видов использования земельных участков, а часть 7 статьи 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации допускает оспаривание решения об отказе в изменении разрешенного вида использования земельного участка, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы о том, что изменение разрешенного вида использования земельного участка является правом, а не обязанностью администрации.

При этом легитимация заявителя как собственника участка является достаточной для обращения с таким заявлением (ст. 209 ГК РФ), поскольку констатация соответствующего вещно-правового титула свидетельствует о нарушении прав заявителя необоснованным ограничением в распоряжении принадлежащим ему участком.

Установление факта несоответствия принятого решения положениям ст.ст. 37, 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в части отсутствия надлежащего (как основанного на нормах права) обоснования отказа) свидетельствует об обоснованности заявленных требований.

На основании изложенного заявление предпринимателя подлежит удовлетворению, в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит обязать Администрацию г. Таганрога Ростовской области в десятидневный срок с момента вступления решения суда в законную силу принять решение об изменении вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 61:58:03477:0146, площадью 1695 кв. м, категория земель: земли населенных пунктов, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4, с установленного вида - "для использования в целях эксплуатации склада" на иной вид использования - "для размещения АЗС".

В соответствии с разъяснением, изложенным в пункте 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит взыскать с Администрации г. Таганрога Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Кобаляна Артура Мартиросовича 200 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и расходы по оплате судебной экспертизы подлежат отнесению на открытое акционерное общество "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2011 по делу N А53-16574/2011 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Администрации г. Таганрога Ростовской области об отказе индивидуальному предпринимателю Кобаляну Артуру Мартиросовичу в изменении вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 61:58:03477:0146, площадью 1695 кв. м, категория земель: земли населенных пунктов, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4, оформленное Постановлением Администрации г. Таганрога Ростовской области от 13.07.2011 N 2231, как несоответствующее положениям статей 37, 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Обязать Администрацию г. Таганрога Ростовской области в десятидневный срок с момента вступления решения суда в законную силу принять решение об изменении вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером 61:58:03477:0146, площадью 1695 кв. м, категория земель: земли населенных пунктов, расположенного по адресу: Ростовская область, г. Таганрог, ул. Котлостроительная, 2-4, с установленного вида - "для использования в целях эксплуатации склада" на иной вид использования - "для размещения АЗС".

Взыскать с Администрации г. Таганрога Ростовской области (ИНН 6154061491, ОГРН 1026102581350) в пользу индивидуального предпринимателя Кобаляна Артура Мартиросовича (ИНН 611900029279, ОГРНИП 304611917000032) 200 (двести) рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина Н.Н. Мисник