Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2012 г. N 15АП-6098/12

город Ростов-на-Дону

08 августа 2012 г.

дело N А32-40142/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Захаровой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель по доверенности от 01.04.2012 N 28/10-2012 - Шикарев Р.В.,

от заинтересованных лиц - представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2012

по делу N А32-40142/2011 по заявлению закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой"

к заинтересованному лицу - обществу с ограниченной ответственностью "Омега", Управлению Федеральной Миграционной службы по Краснодарскому краю

об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности,

принятое судьей Шкира Д.М.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Мосгидроспецстрой" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной Миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - административный орган) от 06.10.2011 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 23.04.2012 оспариваемое постановление изменено, сумма взыскиваемого с общества штрафа снижена до 400 000 руб. Суд исходил из доказанности обстоятельств, послуживших основанием для привлечения общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Закрытое акционерное общество "Мосгидроспецстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, ссылаясь на то, что между обществом и ООО "Омега" заключен договор аутстаффинга. ООО "Омега" доказало факт надлежащего уведомления УФМС по Краснодарскому краю о принятии на работу иностранного гражданина, являлось заказчиком разрешения иностранному гражданину, заключило трудовой договор с иностранным гражданином и именно от него был командирован иностранный работник во исполнение обязательств по договору перед обществом для оказания соответствующих услуг.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган полагает обстоятельства дела подтвержденными документально, ссылается на фиктивность договора аутстаффинга. Заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 01.08.2012 в связи с поломкой автомобиля. Ходатайство отклонено протокольным определением.

В судебном заседании представитель общества настаивал на наличии нарушений процессуального характера, допущенных административным органом. Кроме того, согласно позиции общества, оно не является субъектом вменяемого правонарушения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.08.2011 сотрудниками Управления по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю, приглашенными в качестве специалистов, совместно с сотрудниками полиции УМВД РФ по г. Сочи Краснодарского края, на основании проведения мониторинга исполнения требований Федерального закона от 01.12.2007 N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" и для реализации совместного Указания N АК-1/4-15997/2/К/6-3051/1/7477/3 ФМС РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСРКН РФ "По проведению совместных проверочных и оперативно профилактических мероприятий по контролю за соблюдением порядка пребывания ИГ, пребывающих в район будущего проведения Олимпийских и Параолимпийских игр 2014, в том числе через пограничный переход "Псоу" от 21.01.2009, проведена выездная внеплановая проверка по соблюдению установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" (далее - Закон N 115-ФЗ), приказом МВД/ФМС России N 338/97 от 30.04.2009 в отношении строительного объекта, "Реконструкция жилого дома" по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Мира, 12.

В ходе проведения проверки был выявлен гражданин республики Молдова Тихон Игорь 26.07.1978 г.р., который осуществлял трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома, имея действующее разрешение на работу в РФ.

Согласно заключенному Муниципальному контракту N 310-КР-11 на проведение капитального ремонта от 19.04.2011, по мероприятию "Капитальный ремонт жилых домов (в том числе проектно-сметная документация)" краевой целевой программы "Обеспечения строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта", подрядные работы (реконструкция) проводятся ЗАО "Мосгидроспецстрой".

В ходе проверки был установлен факт нарушения обществом правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации, выразившееся в неуведомлении административного органа о привлечении к трудовой деятельности гражданина республики Молдова Тихон Игоря 26.07.1978 г.р.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363640.

Рассмотрев материалы проверки, административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 06.10.2011 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 800 000 руб.

Указанное постановление оспорено обществом в судебном порядке.

При разрешении дела апелляционная коллегия полагает необходимым исходить из следующих обстоятельств.

В силу статьи 62 (часть 3) Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Соответственно, федеральный законодатель в рамках предоставленных ему Конституцией Российской Федерации полномочий вправе осуществлять правовое регулирование порядка пребывания на территории Российской Федерации иностранных граждан, включая основания и условия их миграционного учета, а также закреплять требования к порядку и условиям осуществления ими трудовой деятельности и к их налогообложению.

Закон N 115-ФЗ предусматривает, что в случаях, когда иностранные граждане прибывают в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, работодатель или заказчик работ (услуг) имеет право привлекать и использовать их как иностранных работников без разрешения на привлечение и использование иностранных работников (пункт 4.5 статьи 13). На работодателя или заказчика работ (услуг) названным Федеральным законом возлагается в таких случаях обязанность уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками (пункт 9 статьи 13.1). Данная мера обеспечивает надлежащую реализацию правил, регулирующих выдачу, продление и аннулирование разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Как следует из содержания пункта 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного приказом Федеральной миграционной службы России от 28.06.2010 N 147, работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, указанные выше нормативные акты и разъяснения уполномоченного органа установили субъекта, ответственного за уведомление уполномоченных органов.

Часть 3 статьи 18.15 КоАП РФ предусматривает ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Формы уведомлений предусмотрены приказом Федеральной миграционной службы России от 28.06.2010 N 147 и не содержат обязанности по уведомлению о любом привлечении к осуществлению работ, в том числе, в форме допуска, как это предусмотрено примечанием 1 к статье 18.15 КоАП РФ.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ, судам следует учитывать, что частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ устанавливается ответственность за неуведомление миграционного органа, а не за уведомление его с нарушением срока. С учетом этого составом данного нарушения охватываются лишь случаи, когда на момент выявления административного правонарушения лицо не уведомило миграционный орган о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства (п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

С учетом указанных разъяснений и наличия в материалах дела заверенной печатью ООО "Омега" копии уведомления (т. 2 л.д. 52) апелляционный суд запрашивал у Сочинского почтамта филиала ФГУП "Почта России" в Краснодарском крае информацию о направлении указанного уведомления ООО "Омега" и, в случае направления, о получении его УФМС по КК.

Согласно полученной судом информации ни ООО "Омега", ни ЗАО "Мосгидроспецстрой" такая информация в УФМС по КК 03.08.2011 не направлялась.

Апелляционная коллегия полагает, что п. 1 примечания к статье 18.15 должен толковаться с учетом субъекта, определенного специальным законом, а также однократного характера уведомления о заключении трудового договора с иностранным гражданином.

Таким образом, для признания общества субъектом вменяемого правонарушения необходимо установить, что с иностранным гражданином его связывают трудовые отношения юридического (трудовой договор) или фактического порядка (фактическое привлечение к работе без оформления трудового договора).

В соответствии с частью 2 статьи 13 Закона N 115-ФЗ, работодателем в соответствии с настоящим Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Разрешение на работу Тихон Игорю выдано 01.08.2011 сроком до 27.05.2012, работодателем указано ООО "Омега" (т. 1 л.д. 19). Представленный в материалы дела трудовой договор N 502 также датирован 01.08.2011 (т. 1, л.д. 19).

Таким образом, исходя из указанных выше документов, общество работодателем в отношении иностранного гражданина Тихон Игоря не является.

Между обществом и ООО "Омега" заключен договор аутстаффинга от 27.05.2011 N 16/3.

Статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданам и юридическим лицам свободу в заключении договоров, а также возможность составлять такие соглашения, которые прямо не предусмотрены законодательством, но не противоречат ему.

Из данной нормы следует, что предоставление персонала по договору аутсорсинга (аутстаффинга) можно отнести к возмездному оказанию услуг на основании гл. 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из фиктивности договора аутстаффинга, сославшись на заключение его для целей сокрытия привлечения к работе иностранного гражданина.

В обоснование указанного вывода суд сослался на установленные административным органом обстоятельства: отсутствие фактов начисления и выплаты заработной платы работникам, отсутствие отчислений в Пенсионный Фонд, фактическое отсутствие ООО "Омега" по юридическому и фактическому адресу. Суд также указал на отсутствие присущих практике делового оборота в области аутстаффинга актов аутстаффера и заказчика.

Между тем, в материалах дела имеются платежное поручение от 24.10.2011 N 651 (т. 1, л.д. 148), заявка от 02.08.2011 N 1-г о предоставлении работников, поданная обществом в адрес ООО "Омега" (т. 1, л.д. 149), уведомление о предоставлении работников от 08.08.2011(т. 1, л.д. 150), двусторонний акт оказанных услуг по аутстаффингу (т. 1, л.д. 151). Указанным документам на предмет их относимости и допустимости суд первой инстанции оценку не дал.

При таких обстоятельствах вывод о фиктивном характере договора аутстаффинга является недостаточно обоснованным.

Выполнив свои обязанности по договору аутстаффинга, общество не может нести последствия недобросовестного поведения работодателя (ООО "Омега"). Доказательства преступного сговора в материалах дела отсутствуют. Апелляционная коллегия полагает, что выводы о фиктивности договора не могут быть построены лишь на доказательствах недобросовестности одного из контрагентов гражданско-правового отношения (в данном случае - ООО "Омега").

Апелляционная коллегия также отмечает наличие процессуальных нарушений в процедуре привлечения общества к административной ответственности.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения, за исключением специально предусмотренных законом случаев, составляется протокол.

Данная норма предоставляет ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе обязательное разъяснение законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено производство, а также иным лицам их прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, о чем в протоколе делается запись. Лицу, в отношении которого возбуждено производство, должна быть предоставлена обязательная возможность ознакомления с протоколом, при этом данное лицо вправе изложить свои замечания и объяснения. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях реализации КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

В процессе настоящего судебного разбирательства установлен факт составления протокола об административном правонарушении N 363640 от 14.09.2011 и вынесения оспариваемого постановления в отсутствие законного представителя ЗАО "Мосгидроспецстрой".

Из материалов дела усматривается, что уведомление в адрес общества о явке для составления протокола вручено руководителю филиала ЗАО "Мосгидроспецстрой" в г. Сочи - Агульяну В.П. (т. 1, л.д. 58).

При этом дата вручения уведомления не указана.

Из содержания доверенности Агульяна В.П. от 12.01.2011 N 12/01 (т. 1, л.д. 95) следует, что директор филиала ЗАО "Мосгидроспецстрой" по Краснодарскому краю не уполномочен участвовать в производстве по делам об административных правонарушениях в качестве представителя с правом совершения всех процессуальных действий, предусмотренных ст. 25.5 КоАП РФ. Более того, в доверенности прямо предусмотрено отсутствие у Агульяна В.П. права подписания юридических протоколов. Названная доверенность представлена в материалы дела об административном правонарушении.

Поскольку факт направления уведомления о месте и времени составления протокола в адрес юридического лица не подтверждается материалами дела, апелляционный суд приходит к выводу о ненадлежащем уведомлении заявителя о соответствующем процессуальном действии - составлении протокола об административном правонарушении.

Уведомление о рассмотрении административного дела 06.10.2011 направлено в адрес общества миграционной службой телеграфом 03.10.2011 (т. 1, л.д. 129). Телеграмма вручена юристу Борисову 03.10.2011 г. (т. 2, л.д. 50).

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что на 06.10.2011 на одно и то же время управлением миграционной службы назначено к рассмотрению девять административных дел по факту нарушения обществом требований миграционного законодательства, ответственность за которые предусмотрена статьей 18.15 КоАП РФ.

При этом в тексте уведомления, направленном административным органом в адрес ЗАО "Мосгидроспецстрой", не содержится информации относительно того, какое конкретно административное дело подлежит рассмотрению.

Приглашение законного представителя общества на рассмотрение административных дел без указания существа нарушения не позволило заявителю подготовить возражения по каждому вмененному обществу факту незаконного привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

Допущенное управлением процессуальное нарушение носит существенный характер, поскольку не обеспечило лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, в том числе, возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2012 по делу N А32-40142/2011 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю от 06.10.2011 о привлечении закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой" ИНН 7701500244 ОГРН 1037739843173 к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Л.А. Захарова